בהמשך התייחס בית הדין לטענה כי הפיצוי עומד ביחס סביר לנזק, ודחה אותה:
"עוד טענה המשיבה כי כל עוד מדובר בפיצוי העומד ביחס סביר לנזק הצפוי ללקוח אין כל סיבה להתערב בהסכמה זו, וכי במקרה דנן מתקיים יחס סביר כזה. טענה זו של המשיבה דינה להידחות. ... עניננו בשאלה האם הגבלת תרופותיו של הקונה לפיצוי המוסכם בלבד אינה מקפחת את זכויותיו. ראוי לזכור כי סעיף ההסכם בו עסקינן דן בהפרה של חיוב מרכזי בחוזה (חיוב המסירה של הדירה), וזאת בנסיבות בהן אין כל סיבה מוצדקת להפרה זו, ולאחר שכבר חלפו שלושה "חודשי חסד" שמעניק ההסכם ממילא למשיבה. בנסיבות אלה קשה למצוא הצדקה להגבלה הקשה על התרופות שקובע הסעיף. אף אם נניח כי שיעור הפיצויים המוסכמים (שהנו כשיעור דמי שכירות הנדרשים לשכירתה של דירה דומה – ראו פסקה 397 לסיכומי המשיבה) משקף את הנזק הצפוי, הרי שהוא משקף אך ורק את הנזק הישיר הנובע מאבדן אפשרות השימוש בנכס. בנוסף לנזק זה עלולים להיגרם לקונה נזקים נוספים, עליהם לא יוכל לקבל פיצוי בשל ההגבלה שבסעיף. בנוסף, מנוע הקונה מלבטל את ההסכם, וזאת חרף העובדה שמדובר בהפרה מצד המשיבה של חיוב עיקרי, הנמשכת לפחות שלושה חודשים, ולכן יש להניח שהיא עשויה להיחשב כהפרה יסודית. לאור האמור, אין בעובדה שהפיצוי המוסכם עשוי לשקף באופן סביר את הנזק הממשי בגין אובדן השימוש בנכס (וכאמור, בגינו בלבד) משום הצדקה לשלול מהקונה את זכויותיו לתרופות אחרות". (סעיף 139 לפסק הדין).
בית הדין הוסיף והתייחס לטענה כי פיצוי מוסכם לכאורה מיטיב עם הרוכש, ואף אותה דחה:
"ההטבה העיקרית הגלומה בפיצויים המוסכמים שנקבעו בסעיף 13.4 להסכם היא בכך שהם חוסכים מהקונה את עלויות ההוכחה של הנזק שנגרם לו בגין אובדן אפשרות השימוש בנכס בתקופת האיחור במסירה. אלא שעלויות ההוכחה של נזק זה ממילא אינן כה כבדות. אם יהיה על הקונה להוכיח את נזקו במסגרת הרגילה של סעיף 10 לחוק החוזים תרופות, כי אז כל שיידרש ממנו יהיה להוכיח את הקשר הסיבתי שבין הנזק להפרה, את צפיותו של הנזק שנגרם ואת היקפו. כאשר מדובר בנזק ישיר מסוג של אובדן אפשרות השימוש בנכס, הוכחת הקשר הסיבתי והוכחת הצפיות הן פשוטות ביותר, ולמעשה אין ספק כי נזק כזה הוא תוצאה ישירה של ההפרה והוא גם בגדר נזק צפוי. גם הוכחת היקפו של הנזק איננה מסובכת. כאשר מדובר ב"מוצר" נפוץ כמו דירת מגורים, אין קושי רב בהוכחת דמי השכירות הראויים לדירה כזו. הנה כי כן, היתרון הגלום בסעיף הפיצויים המוסכמים מנקודת מבטו של הקונה (חיסכון בעלויות ההוכחה) אינו כה משמעותי. מנגד, ה"מחיר" שנדרש הקונה לשלם על מנת לזכות ביתרון זה הוא כבד: אבדן הזכות המהותית לתרופות נוספות, ובעיקר התרופה של ביטול החוזה, וכן תרופת הפיצויים בגין נזקיו הנוספים. ברי אפוא כי אין היתרון המוענק לקונה "שווה בנזק המלך" " (סעיף 139 לפסק הדין) .
52. בית הדין קבע מדרג תרופתי אשר יאפשר להגן על האינטרסים הלגיטימיים של החברה הקבלנית, כפי שהובהרו לעיל, אך לא מעבר למידה הנדרשת, ותוך צמצום הפגיעה בזכויות הקונה עד למינימום ההכרחי. וזהו המדרג:
א. לא עלה האיחור על שלושה חודשים ממועד המסירה הצפוי, לא יהיה הקונה זכאי לכל תרופה
ב. עמד האיחור על תקופה שבין שלושה חודשים לתשעה חודשים ממועד המסירה הצפוי, יהיה הקונה זכאי לקבל מהחברה במועד המסירה פיצוי חודשי קבוע, מוסכם ומוערך מראש לכל חודש מחודשי האיחור החל ממועד המסירה הצפוי, וזו תהיה תרופתו היחידה;
ג. עלה האיחור על תשעה חודשים ממועד המסירה הצפוי, יהיה הקונה זכאי לכל התרופות על פי דין, לרבות ביטול ההסכם. (סעיפים 144-145 לפסק הדין).
53. אכן, כפי שטוענת המשיבה, פסק דין שיכון ופיתוח לא הוחל רטרואקטיבית, ברם יחד עם זאת נאמר במסגרתו כי:
"למען הסר ספק יובהר, כי החלטתנו שלא להחיל את הוראות פסק הדין באופן רטרוספקטיבי אין משמעותה אלא שנמנענו מלהורות על ביטול או על שינוי גורף של התנאים המקפחים בהסכמי העבר. בכך אין כדי למנוע את האפשרות הפתוחה בפני כל אחד מלקוחות העבר להעלות טענת קיפוח כלפי כל אחד מהתנאים המקפחים הללו במסגרת הליך אינדיבידואלי המתקיים כיום או שיתקיים בעתיד בינו לבין המשיבה. החלטה של בית הדין להימנע מהפעלת סמכותו לפי סעיף 18(ב) לחוק, איננה מקנה לתנאים המקפחים חסינות מפני ביטול או שינוי הנעשים על ידי בית המשפט במסגרת הליך שיפוטי רגיל." (סעיף 189 לפסק הדין).
עולה איפוא, כי פתוחה הדרך בפני התובעים להעלות טענות קיפוח ביחס למי מתנאי הסכם המכר ונספחיו.
54. סעיף 9 בו עסקינן, אינו עומד בהגבלות שהותוו בפסק הדין שיכון ופיתוח.
לענייננו, רלוונטי שיעור הפיצוי המוסכם.
מקובלת עלי עמדת התובעים כי הפיצוי המוסכם אינו משקף דמי שכירות ראויים, אלא סכום נמוך יותר.
55. סכום הפיצוי המוסכם, ביחס לכל אחד מהתובעים שחתמו על הסכם מכר לפני תיקון 5, מוצא ביטוי בטבלה שצורפה על ידי הנתבעות לבקשה לתיקון טעות סופר (להלן: "הטבלה", אשר החליפה את הטבלה בסיכומי הנתבעות).
עיון בסכומים הנקובים בטבלה מעלה כי סכום הפיצויים המוסכמים נע בין 2,850 ₪ לבין 3,040 ₪.
אמנם, הצדדים לא הציגו חוות דעת לעניין שיעור דמי השכירות בחודשים מרץ-אפריל בשנת 2011, ברם למעשה גם הנתבעות אישרו כי בשנת 2011 היו דמי השכירות הריאליים גבוהים יותר.
כך בסיכומי הנתבעות (סעיף 32) הן טענו:
" דמי השכירות הריאליים- במסגרת כתבי הוויתור, הנתבעות שילמו לתובעים פיצוי בגין מסירת הדירות בשיעור דמי השכירות נקבעו נכון למועד החתימה על הסכמי המכר בשנת 2011: 5,000 ₪ לחודש לדירת 5 חדרים, ן-5,500 ₪ לחודש לדירת 5.5. חדרים (להלן גם: "דמי השכירות הריאליים").
הנתבעות חזרו על הדברים גם בסעיף 45 לסיכומיהם, כך טענו כי:
"... תחשיב זה מתבסס על שיעור דמי השכירות הריאליים שנקבע בהסכם המכר במועד החתימה עליהם בשנת 2011- 5,000 ₪ לדירת 5 חדרים, 5,500 ₪ לדירת 5.5 חדרים".
עולה איפוא, כי הנתבעות מאשרות כי נכון לשנת 2011 היו דמי השכירות הריאליים בסך 5,000 ₪-5,500 ₪ לחודש בהתאם לגודל הדירה.
משמעות הדברים היא, כי אף לשיטת הנתבעות, הפיצוי המוסכם נמוך מדמי השכירות הריאליים בשנת 2011.
56. כבר בעבר (ובמועד שקדם לחתימת הסכמי המכר) הכירה הפסיקה בכך שעצם קביעת פיצוי מוסכם הנמוך מדמי השכירות הריאליים, עולה כדי תנאי מקפח:
"חזקה על התנאי כי הינו תנאי מקפח מכיוון שהינו מסייג באופן בלתי סביר תרופה העומדת לתובעים מכוח החוזה. (ס.4(6) לחוק החוזים האחידים). הנתבע לא הרים כראוי את הנטל שמטיל עליו חוק החוזים האחידים, להראות כי נשללת החזקה כי התנאי הינו מקפח. הטענה כי לא הובאה ראיה מהו שכר הדירה במשק עת נכרת החוזה אין בה כשלעצמה להספיק. ברור כשמש כי שכר הדירה הממוצע באותה תקופה (סוף שנת 1990) עמד על יותר מ-150$, ולראיה עדותם של חלק מהנתבעים על סכומי השכירות ששילמו בפועל בתקופה האמור." (ת"א (מחוזי ירושלים) 873/93 דיין נ' ממן אשר בע"מ (נבו 06.06.1999)).
57. לא נעלמה מעיני טענת הנתבעות, כי בעוד שבחוזי המכר נקבע פיצוי מוסכם בסך 400$, הרי סכום זה שונה בנספחי השינויים שבהסכמי המכר, ומאחר שסכום הפיצוי שונה בעקבות משא ומתן הרי לא מדובר בחוזה אחיד ולא בתנאי מקפח.
לאחר ששקלתי את הדברים, אין בידי לקבל את טענת הנתבעות.
הגם שנתתי דעתי לסכומים שנקבעו בנספחי השינויים, אשר הינם שונים מהסכום שנקבע בהסכמי המכר, עדיין, בהיעדר ראיות לעניין זה, לא שוכנעתי כי השינוי נבע ממשא ומתן שנוהל עם התובעים. הנתבעות לא הוכיחו כי אכן התנהל משא ומתן פרטני, באופן אשר יש בו כדי לקבוע כי אין מדובר בתנאי אחיד מקפח.
מעבר לכך. עיון בנספחי השינויים מלמד כי במרבית נספחי השינויים הפיצוי בסך 400$ הומר ל- 700$, באופן שמתיישב עם האפשרות בדבר הכתבת הסכום על ידי הנתבעות.
58. בהקשר זה ראוי לציין כי בית הדין לחוזים אחידים התייחס לטענה לפיה במקרים רבים מתקיים בפועל משא-ומתן עם הקונה על גובה הפיצוי המוסכם בגין האיחור במסירה, וכי בחלק מהמקרים מוסכם על שיעור גבוה יותר של פיצויים מוסכמים. הטענה נדחתה תוך שנקבע כי:
"בטענה זו אין כדי לשלול את חזקת הקיפוח. העובדה שבמקרים מסוימים מתנהל משא-ומתן בין הצדדים (ואין בידינו כל מידע לגבי שיעור המקרים הללו מבין כלל החוזים שנחתמים), וכמוה העובדה שלעיתים הסעיף אף משתנה תודות לכך, אינן שוללות את אופיו כסעיף אחיד בחוזה אחיד. אין טענה בפי המשיבה כי בכל המקרים מנוהל משא-ומתן אינדיבידואלי אודות הסעיף האמור. די בכך שהסעיף עלול לקפח את אותם לקוחות עימם לא נוהל משא-ומתן, על מנת להצדיק את סילוק הקיפוח המצוי בו."
והדברים יפים לענייננו.
59. בסיום פרק זה ראוי לציין כי פלוגתא זו התייחסה, כאמור, רק לאותם תובעים, אשר "איתרע מזלם" לחתום על הסכמי מכר עם הנתבעות בחודש מרץ 2011, ימים ספורים קודם תיקון 5 לחוק המכר וזמן קצר קודם למתן פסק הדין בעניין שיכון ופיתוח.
נוכח האמור, אכן יש לבחון את מצב הדברים בהתאם למצב המשפטי כפי שהיה בעת חתימת הסכמי המכר, ברם עם זאת לא ניתן להתעלם מהמגמה (הגם שהינה מאוחרת לחתימת ההסכמים) אשר מצאה ביטוי בחוק ובפסיקה, להפעיל פיקוח שיפוטי מיוחד לשם הגנה על רוכשי דירות, אל מול חברות הבניה.
60. עוד יש להעיר, כי ההצדקה להתייחסות שוויונית אל כלל התובעים, מצאה ביטוי בעמדת הנתבעות ביחס לפלוגתא 10. בהתייחס לפלוגתא האמורה, ציינו הנתבעות כי: "הפעלת שיקולי צדק בענייננו, מחייבת כי ההכרעה לגבי אותם תובעים תהיה זהה ושוויונית להכרעה המוסכמת לגבי כל יתר 73 התובעים". ניתן ליישם עמדה זו, ככל שהיא מתיישבת עם הדין, גם בהתייחס לפלוגתא הנוכחית.
61. אשר על כן, הריני קובעת כי סעיף 9 הינו בגדר תנאי מקפח בחוזה אחיד, והריני מורה על ביטולו. משכך, הזכות לפיצוי בגין איחור במסירה תהיה בהתאם לדמי השכירות הראויים כפי שנקבעו בחוות דעת מומחה בית המשפט.
פלוגתא מס' 14- המועד הקובע לעניין מסירת הדירה
62. לטענת התובעים, המועד הקובע הוא המועד בו הועמדה הדירה לרשות הרוכש.
לשיטתם, לא די בהודעות המסירה שהוציאה הנתבעת ואלו אינן מהוות הזמנה למסירת החזקה. אלו מוקדמות למועד בו הועמדה הדירה לרשות התובעים.
ביחס לדירת תובעת 3 (דירה 5) – הדירה לא הייתה ראויה למגורים לפני 3.8.2015, בהתאם לאישור מנהל הפרוייקט.
63. לטענת הנתבעות, המועד הקובע הוא מועד מתן ההודעה על מוכנות הדירות.
כך, ב-25.5.2015 התקבל טופס 4, והקבלן המבצע החל לאשר בהדרגה מסירת הדירות. כפועל יוצא, מסרה נתבעת 2 לאותו הדייר מכתב ובו הודיעה כי הדירה מוכנה למסירה וכי נציגים יעמדו איתו בקשר לצורך תיאום מועד ושעת מסירה סופיים.
משמע, הדירות היו מוכנות למסירה כבר במועד בו נשלחו לתובעים מכתבי האכלוס. הדיירים מצידם, התעניינו במועד המסירה ויכלו להיערך למועד הכניסה הצפוי אף בטרם קבלת ההודעה הפורמלית בכתב.
בפועל, חלק מהתובעים אכן נכנסו לדירה בו ביום שקיבלו את מכתב האכלוס.
זאת ועוד, הסכם המכר התנה את מועד המסירה בתשלום מלוא התמורה. על כן, והגם שהדירה הייתה כבר מוכנה, תובעים שאיחרו בתשלום המלא קיבלו את החזקה בדירה בעיכוב, עקב זאת.
באשר לתובעת 3 (דירה 5), אין חולק כי ההודעה שהדירה שלה מוכנה נמסרה לה ב-15.7.2015. המחלוקת נותרה באם הדירה נמסרה בתאריך זה, או ביום 3.8.2015. לטענת הנתבעת, הליקויים שהציגה תוקנו עוד ביום 20.7.2015, כאשר בדיקות נוספות נעשו ב-26.7.2015, 3.8.2015, ביום בו פירק הקבלן את מערכת הטיפול בנזילה.
אף ממכתביה של התובעת עולה שבזמן אמת גם לשיטתה, נמסרה הדירה לחזקתה עוד ביום 16.7.2015.
64. בהתאם להסכמת הצדדים ההכרעה תהיה בדרך של פשרה ללא הנמקה:
לאחר שעיינתי בחומר שבפני ונתתי דעתי לטיעוני הצדדים, הריני קובעת כי לגבי כלל התובעים, מועד המסירה הוא מועד משלוח מכתבי האכלוס (נספח 16 לתצהיר גב' מנשרוף).
לגבי תובעת 3 (דירה 5)- מועד המסירה הוא 20.7.2015.
הוצאות ושכר טרחה
65. לטענת התובעים, סך ההוצאות אליו נדרשו עמד על 95,619 ₪; מחצית ראשונה של האגרה על סך 47,977 ₪; והוצאות ניהול ההליך בסך של 47,642 ₪.
כמו כן, התחייבו התובעים לתשלום שכ"ט בשיעור 15%.
66. לטענת הנתבעות, יש להתחשב בעובדה כי ניהול ההליך נעשה בחוסר תום לב מובהק תוך שהתובעים מתבצרים בעמדותיהם ללא כל נכונות להגיע לפשרה, באופן שגרם להימשכות ההליכים באופן מייגע.
לטענת הנתבעות, יש לחייב התובעים בהוצאות הנתבעות, לרבות שכ"ט עו"ד; הוצאות הכרוכות בגישור; הוצאות הכרוכות בחוות דעת המומחה מטעמן וכן המומחה מטעם בית המשפט; וכן יש לקחת בחשבון כי התביעה כללה פיצוי בגין מערכת הסינון, רכיב שנמחק מהתביעה במהלך חייו של התיק.
67. בשים לב להכרעות בפסק הדין כפי שנקבעו לעיל, ולאחר שהבאתי בחשבון את הסכמת הנתבעות להסדר הדיוני, הריני קובעת כי הנתבעות יישאו בהוצאות התובעים בסך 35,000 ₪ ובנוסף בשכר טרחת עו"ד בסכום כולל ע"ס 65,000 ₪.
68. על יסוד ההכרעות בפסק הדין, בתוך 20 יום יגישו הצדדים נוסח פסיקתא הכוללת סכומים.
ניתן היום, כ' תמוז תשפ"א, 30 יוני 2021, בהעדר הצדדים.
עידית ברקוביץ