בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו
ת"א 12152-05-18 קידר ואח' נ' פישמן ואח'
לפני כבוד השופט ארז יקואל
התובעים
והנתבעים שכנגד 1.אבישי קידר
2.משה ולדמן
3.צבי ולדמן
4.שלמה אורפלי
5.אסתר אורפלי
6.צדוק שאשה
ע"י ב"כ עו"ד י' מזרחי וש' מורדוב
נגד
הנתבעים
והתובעים שכנגד 1.שלום פישמן
2.רעות גל
ע"י ב"כ עו"ד י' ליפשיץ וי' פרידמן
פסק-דין
הדיון מתמקד בבניין בן שתי קומות, המצוי בפינת הרחובות לוינסקי ונחלת בנימין בתל אביב-יפו, שנבנה בין השנים 1931-1929 והידוע כגוש 8985 חלקה 11 (להלן: "הבניין"). קומת הקרקע שבבניין משמשת למסחר ומעליה קומת מגורים וכן קומת גג ובה שני חדרים. הצדדים הם בעלים במשותף של הבניין לאחר שרכשו אותו בשנת 2014 מבעליו הקודמים. עד לאותו מועד החזיקו הצדדים ביחידות הדיור שבבניין, משך עשרות שנים, ב"דמי מפתח".
התובעים והנתבעים שכנגד (להלן: "התובעים"), עותרים, בעיקר, לביטול הסכם שיתוף בין הצדדים מיום 26.10.2014 (נספח א' לכתב התביעה). הסכם זה נכרת טרם רכישת הבעלות בבניין, בגדרו הסכימו הצדדים על חלוקת הזכויות בבניין וכן על ביצוע עבודות חיזוק ובנייה (להלן: "הסכם השיתוף"). בהסכם השיתוף נקבע, בין היתר, כי הזכויות בקומת הקרקע שבבניין, בה מצויות חנויות מסחריות וכן מחסנים, תהיינה של התובעים ואילו זכויות הבנייה הבלתי מנוצלות בבניין תהיינה של הנתבעים והתובעים שכנגד (להלן: "הנתבעים").
דא עקא, שלאחר רכישת הזכויות בבניין, התברר כי לא ניתן לבנות לגובה המבנה ללא בנייה בקומת הקרקע והתקנת מעלית. זאת, באופן שיחייב את ביטול המחסנים המצויים בשימוש התובעים מזה שנים ואף הוקצו להם בהסכם השיתוף. מכאן הגיעו הצדדים לכדי מבוי סתום, כשהנתבעים מעוניינים בבנייה לגובה והתובעים מעוניינים בהותרת מחסניהם על כנם.
אף שכתב התביעה העיקרי כולל כותרת של צו הצהרתי מבוקש, עיקר טענות התובעים מצא ביטויו בעתירה לביטול הסכם השיתוף. לשיטת התובעים, אין לאפשר לנתבעים לפגוע בקניינם ולהביא להריסת המחסנים המשמשים אותם לניהול עסקיהם. הנתבעים, מצדם, טוענים כי שוויים של המחסנים זניח וכי ממילא הם נבנו ללא היתר בנייה. עוד נאמר, כי התובעים שמו להם כמטרה להפעיל לחץ פסול על הנתבעים, כדי לזכות בנתח מזכויות הבנייה עליהן ויתרו בהסכם השיתוף. בתביעה שכנגד כפי שהוגשה, מבוקש, בעיקר, להורות לתובעים להסיר את התנגדותם לבקשה להיתר בנייה.
עיקר המחלוקת נעוץ בשאלות האם יש לבטל את הסכם השיתוף וככל שלא כך, האם יש לחייב את התובעים לגדרי היתר בנייה זה או אחר. מחלוקות נוספות קשורות בבעלות בזכויות בנייה בגג הבניין ובצווים הצהרתיים נוספים בהם התבקש חיובם של הנתבעים.
העובדות הצריכות לעניין
1. משך עשרות שנים שימשה קומת הקרקע בבניין את התובעים, שהיו (הם או הוריהם) במעמד דייר מוגן והפעילו במקום חנויות מסחריות. כך, אמו של התובע 1 הייתה דיירת מוגנת בבניין והוא בא בנעליה ומנהל במקום חנות לממכר תבלינים; התובעים 3-2 הם אחים המפעילים בבניין חנות לממכר מוצרי חשמל; התובעים 5-4 הם הבעלים של חנות לממכר פירות וירקות והתובע 6 הוא הבעלים של חנות לדברי מתיקה. למען שלמות התמונה יצוין כי אביהם של הנתבעים – אחים – היה דייר מוגן בבניין אף הוא וניהל בקומה הראשונה (בדירה המיועדת למגורים) בית מלאכה לסריגה.
2. ביום 24.12.2014 רכשו הצדדים את הזכויות בבניין במשותף (מושאע), והפכו לבעליו לפי חלוקה זו - התובע 1 – 102/1006 חלקים; התובעים 3-2 – 164/1006 חלקים; התובעים 5-4 – 70/1006 חלקים; התובע 6 – 88/1006 חלקים; הנתבע 1 – 223/1006 חלקים; הנתבעת 2 – 359/1006 חלקים. מכאן, שלתובעים יחד זכויות ב-424/1006 חלקים בבניין, ולנתבעים 582/1006 חלקים (ראו הסכם המכר, נספח ג' לכתב התביעה (להלן: "הסכם המכר").
3. טרם רכישת הבניין ולמען קידומה, נכרת הסכם השיתוף בין הצדדים, בגדרו נקבע כי עם רכישת הבניין תיוחד לכל אחד מהצדדים יחידת מקרקעין מסוימת ונפרדת שהוגדרה בהסכם וסומנה בתשריט שצורף לו (סע' 5.4; 6.2; 7.7).
לענייננו, רלוונטי במיוחד שיוך היחידות שבקומת הקרקע בבניין. כך, לתובעים 1, 3-2, 5-4 יוחדו חנויות שסומנו 1, 2, 3 בהתאמה (להלן: "החנויות"), וכן מחסנים שסומנו 1א, 2א, 3א, בהתאמה (להלן: "המחסנים"), אשר מצויים בצמוד לחנויות. לתובע 6 יוחדה חנות שסומנה 4 (קרי, חנות בלבד, ללא מחסן). לא אחסיר את תיאור יתרת החלוקה - דירת המגורים הגדולה בקומה הראשונה במבנה שויכה לנתבעים, דירת חדר נוספת באותה קומה שויכה לתובעים 3-2 וקומת הגג יוחדה כולה לנתבעים.
4. להסכם השיתוף צורפה שומה ערוכה בידי השמאי יריב קינן (להלן: "קינן"). קינן העריך את השווי הכספי של כל אחת מיחידות המקרקעין במבנה, וכן את זכויות הבנייה הנוספות בבניין. לפי שומת קינן, בקומת הקרקע ניתן לבנות עוד 41.40 מ"ר (על חשבון שטח המחסנים, שלכאורה נבנו ללא היתר ושוויים הוערך כ-"0"). בקומות שמעל קומת הקרקע ניתן לבנות עוד 239 מ"ר, שיחולקו בין קומת הגג הקיימת וקומה נוספת שתיבנה.
5. בנספח ב' שצורף להסכם השיתוף נקבעה חלוקת התשלומים בין הצדדים בגין רכישת הבניין, וזאת בהסתמך על שומת קינן. מתוך סכום כולל של 4,500,000 ₪ בגין הבניין כולו, שילמו הנתבעים במצטבר ויחד סכום של 699,514 ₪ עבור הדירה/חנות שבשימושם וכן סכום של 2,136,459 ₪ בגין זכויות בנייה בגג. התובעים, לעומתם, שילמו במצטבר ויחד סכום של 1,436,369 ₪ עבור 4 החנויות (וכן הדירה בקומה הראשונה לתובעים 3-2), וכן סכום של 227,656 ₪ עבור "זכויות בקומת הקרקע". יצוין כי תשלום זה עבור זכויות בקומת הקרקע התחלק בין התובעים 5-1 בלבד, קרי ללא התובע 6, שכנזכר, לא החזיק במחסן. במקום אחר באותו נספח צוין, כי תמורת הסכום האמור של 227,656 ₪ יהיו הנתבעים 5-1 הבעלים של "זכויות בנייה בקרקע".
6. לצד זאת, נכתב בהסכם השיתוף שגג הבניין וכל זכויות הבנייה הבלתי מנוצלות בגג ובחלקת המקרקעין בכללותה יהיו של הנתבעים בלבד (ראו המבוא להסכם וכן סע' 4.5). עוד נכתב בהסכם השיתוף, כי התובעים: "מצהירים ומבהירים בזאת כי ידוע להם, ש(הנתבעים) משקיע(ים) ממון רב לרכישת זכויות הבניה הבלתי מנוצלות בבניין במטרה להוציא לפועל בנייה בהתאם לכל תוספות הבנייה אשר יותרו ע"י הרשויות והם מתחייבים בזאת לשתף פעולה בחיזוק המבנה ובביצוע כל תוספות הבנייה אשר יותרו לבנייה על החלקה עפ"י כל דין ולא להפריע לביצוע הבנייה והחיזוק בכל דרך" (סע' 4.8 להסכם השיתוף).
נוסף על כך נכתב בהסכם השיתוף כי תוספת הבנייה תבוצע בהתאם לשני עקרונות - מתן מענה לדרישות העיריה תוך שיפוץ חיצוני של הבניין, ושאיפה לניצול מלוא זכויות הבנייה האפשריות (סע' 7).
7. לאחר שהצדדים לא צלחו בגיבוש בקשה מוסכמת להיתר בנייה, הגישו הנתבעים ביום 18.3.2018 בקשה להיתר בנייה מטעמם בלבד (להלן: "הבקשה להיתר"). בתכנית שצורפה לבקשה להיתר תוכננה התקנת מעלית בקומת הקרקע, על חשבון שטח המחסנים, וכן בנייה בקומת הגג הקיימת ועוד שלוש קומות מעליה, בשטח כולל של 406 מ"ר (קרי, בנייה נרחבת מכפי שצוין בשומת קינן - הן במספר הקומות והן בשטח במ"ר).
8. התובעים הגישו התנגדות בטענה לפגיעה בקניינם, וביום 19.12.2018 נדחתה הבקשה להיתר על ידי ועדת המשנה לתכנון ובנייה – תל אביב-יפו (נספח ג2 לתביעה שכנגד). הנתבעים, מצדם, הגישו ערר על החלטה זו לוועדת הערר לתכנון ובנייה, אך עררם נדחה ביום 14.3.2019 (נספח ג6 לתביעה שכנגד). הנימוק העיקרי לדחיית הערר היה, שאין לאשר את ההיתר המבוקש נוכח זכותם הקניינית של התובעים בקומת הקרקע. בהחלטת ועדת הערר נאמר אף, כי הנתבעים "מבקשים לבנות ברכוש שבבעלות (התובעים) ללא שיש בידם 'תימוכין קנייניים' מתאימים". משכך, סברה ועדת הערר, כי יש לעכב את הדיון בבקשה להיתר, עד להכרעה משפטית בסוגיית הזכויות הקנייניות של הצדדים.
9. בעקבות כך הגישו הנתבעים עתירה מינהלית, בגדרה ביקשו לבטל את החלטת ועדת הערר (עת"מ 2921-04-19). בהמשך ביקשו הנתבעים למחוק את עתירתם, בשל כוונתם להגיש בקשה חדשה להיתר בנייה, באופן המייתר את הדיון בעתירה.
תמצית טענות הצדדים
10. טענתם העיקרית של התובעים היא, כי יש להורות על ביטול ההסכם מחמת טעות. זאת, כיוון שהם לא צפו שכחלק מהרחבת הבניין על ידי הנתבעים, תידרש הריסת המחסנים שבבעלותם. עוד לטענתם, לפי דיני התכנון והבנייה, לא מתחייבת התקנת מעלית שתתפוס את שטח המחסנים, ככל שיסתפקו הנתבעים בניצול זכויות הבנייה כפי שנקבעו על ידי קינן – קרי תוספת של 239 מ"ר, בבנייה של שתי קומות נוספות בלבד. לשיטת התובעים, הריסת המחסנים נדרשת אך משום רצון הנתבעים לממש זכויות בנייה נרחבות מאלו עליהן דובר מלכתחילה. התובעים שבים ומדגישים, כי ככל שייצמדו הנתבעים לתכנון המקורי, לא יהא צורך בהריסת המחסנים והסכסוך יבוא על פתרונו. עוד טענו התובעים לנטילת גג הבניין מתוך שטח הרכוש המשותף שלא כדין, ואף עתרו להצהיר על בעלות חלקית בזכויות הבנייה שלא היה ידוע עליהן במועד חתימת הסכם השיתוף.
11. לטענת הנתבעים, עקרון העל בהסכם השיתוף הוא מיקסום זכויות הבנייה, כדי השאיפה הברורה לנצלן עד תום. הודגש, כי ציפייתם של התובעים להשתמש במחסנים שנבנו ללא היתר, או לחלופין להקים מחסנים חדשים תוך ניצול זכויות הבנייה בקומת הקרקע ששוויין מאות אלפי שקלים, "מוחקת" את זכויות הבנייה של הנתבעים, ששוויין מיליוני שקלים. מעבר לכך נטען, כי הריסת המחסנים מתחייבת בכל מקרה של בנייה נוספת, אף ללא קשר להיקפה. כך צוין שאף אם תוגבל הבנייה לכדי שתי קומות בלבד, כפי שבואר בשומת קינן, לא יהיה ניתן להותיר את המחסנים על כנם, שכן לא תיתכן כל בנייה חדשה ללא מעלית. עוד נאמר, כי הסכם השיתוף אינו שולל את הריסת המחסנים שנבנו ללא היתר.
אתכתב עם טענות נוספות של הצדדים בגוף הדיון להלן.
דיון והכרעה
12. מטעם התובעים העידו התובעים 1, 2 ו- 4 וכן יונתן לוי - שמאי מקרקעין. מטעם הנתבעים העידו הם עצמם וכן עו"ד שלומי הס, שאול לב - שמאי מקרקעין ומתכנן עירוני. כן העידה עינת כרובי - שמאית מקרקעין שמונתה כמומחית מטעם בית המשפט.
13. לאחר שהתרשמתי מטענות הצדדים, מראיותיהם, ממסקנות שבמומחיות וממכלול נסיבות העניין, הגעתי לכלל מסקנה כי דין התביעות ההדדיות להידחות.
בתמצית בשלב זה, אציין את התרשמותי כי בכריתת הסכם השיתוף נפלה טעות משותפת לשני הצדדים, עת סברו כי יהא זה אפשרי לבנות לגובה הבניין, ובד בבד להותיר את המחסנים על כנם, או לחלופין לבנות חדשים תחתם. בדיעבד ועל פי התכנון הקיים, שסבורני כי איננו סופי, נחזה כי הדבר אינו אפשרי ולצורך ניצול זכויות הבנייה בבניין תידרש גריעת המחסנים. חרף קיומה של טעות משותפת זו ובהינתן נסיבותיו הייחודיות של העניין, לא ראיתי לנכון להורות על ביטול הסכם השיתוף.
לצד זאת, אין בידי לחייב את התובעים בגדרי התביעה שכנגד, להסכים לבקשה להיתר בנייה. ממילא נודע ויתור על הבקשה להיתר בנייה שהוגשה ועליה נסבה התביעה שכנגד. בקשה חדשה שהוכנה במהלך ניהול ההליכים כלל לא הוצגה לבית המשפט ולא מתאפשר מתן סעד לגביה. אף לגופה, נחזה כי בקשה זו, כמו קודמתה, כוללת את הריסת המחסנים שלתובעים זכויות בהם. תכליתו המרכזית של הסכם השיתוף אכן ניצול מירבי של זכויות הבנייה, אולם ספק בעיני אם הדבר מצדיק פגיעה בלתי מידתית בקניינם של התובעים. לנוכח חזית המריבה כפי שנפרשה בכתבי הטענות, לא מצאתי כיצד ניתן לכפות על הצדדים פתרון זה או אחר ביחס לסבך אליו נקלעו. כעת, אפרט את הנימוקים שביסוד מסקנתי.
14. הדין החל הרלוונטי מתמקד בדיני בטלות חוזה מחמת טעות או הטעייה ובדיני פרשנות חוזה. אתייחס להוראות הדין ביחס לבטלות חוזה בגוף הדיון בתביעה העיקרית להלן. דיני פרשנות חוזה רלוונטיים לשתי התובענות ואפנה אליהם בקצרה בפתח הדיון.
15. כפי הוראת סעיף 25(א) בחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: "חוק החוזים"):
"חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהוא משתמע מתוך החוזה ומנסיבות העניין, ואולם אם אומד דעתם של הצדדים משתמע במפורש מלשון החוזה, יפורש החוזה בהתאם ללשונו".
16. לא אחת נקבע כי בהליך הפרשנות התכליתית מתקיימת "תנועת מטוטלת" בלתי פוסקת בין לשון הטקסט ובין הנסיבות האופפות אותו, כדי להגיע לתכלית האמיתית שבבסיס החוזה (ראו ע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון ויזום בע"מ, פ"ד מט(2) 265 (1995); דנ"א 2045/05 מגדלי הירקות-אגודה חקלאית שיתופית בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד סא(2), 37 (2006); דנ"א 8100/19 ביבי כבישים עפר ופיתוח בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ (19.4.2020; א' ברק, בספרו פרשנות תכליתית במשפט (תשס"ג), עמ' 188-185).
תביעת התובעים (התביעה העיקרית)
17. התובעים עתרו לביטול הסכם השיתוף אך גם לסעדים הצהרתיים בדבר זכויותיהם במבנה. אתייחס בתחילה לסוגיית הסעדים ההצהרתיים.
א. תביעה לסעד הצהרתי בדבר זכויות הבנייה העודפות במבנה
18. בכתב התביעה עתרו התובעים להצהרה, כי זכויות הבנייה העודפות במבנה, מעבר לאלו שדובר בהן בשומת קינן (קרי, 41.40 מ"ר בקומת הקרקע ו-239 מ"ר בקומות העליונות), שייכות לכלל הבעלים במקרקעין לפי חלקם היחסי ברכוש המשותף. לטענתם, משהתברר כי זכויות הבנייה הן רחבות יותר מכפי שנצפה בעת כריתת הסכם השיתוף, גם להם נודע חלק באותן זכויות.
19. אין בידי לקבל טענה זו. לשונו של הסכם השיתוף ברורה ואין להזקק במקרה זה לכלים פרשניים נוספים. בהסכם השיתוף צוין, במפורש, כי הצדדים: "מסכימים כי גג הבניין וכן כל זכויות הבנייה הבלתי מנוצלות בגג ובחלקה בכללותה יירכשו על ידי (הנתבעים)" וכן כי: "מלוא זכויות הבנייה המוקנות לחלקה מכל סוג שהוא וכל אפשרות לקבלת הקלה מכל מין וסוג שהוא יוקנו ל(נתבעים) בלבד". הסכם השיתוף שח בבהירות על "כל" ועל "מלוא" זכויות הבנייה, והקנה אותן לנתבעים. אין צריך להרחיב בדבר כוונתם הברורה של הצדדים הנשקפת ממונחים מוחלטים אלו. התובעים ויתרו על כל זכויות הבנייה שבמבנה (למעט זכויות הבנייה בקומת הקרקע, עניין שיורחב בו להלן), ואין הם יכולים להישמע כעת בטענה שויתרו אך על זכויות הבנייה שהיו ידועות לצדדים באותו מועד. בגדרי ההסכמות המפורשות הנלמדות מלשון הסכם השיתוף, נטלו התובעים את הסיכון שמא בהמשך הדרך תצמחנה זכויות בנייה נוספות והם לא יהיו שותפים להן. לפיכך, נדחית הטענה לזכות התובעים בזכויות הבנייה העודפות.
ב. תביעה לסעד הצהרתי בדבר זכויות לתובעים בגג הבניין (טענת "לא נעשה דבר" ביחס להוצאת הגג מן הרכוש המשותף)
20. התובעים הלינו על כי בהסכם השיתוף גרעו הנתבעים את גג הבניין מהרכוש המשותף, ובכך נישלו אותם מזכויות המגיעות להם. בעניין זה טענו התובעים, כי לא היו ערים לקביעה זו בהסכם ועמדו על היותם "אנשים פשוטים", שאינם משפטנים, למול הנתבעים, שהם אנשים מנוסים, בשים לב, בין היתר, להיותה של הנתבעת 2 עו"ד העוסקת בנדל"ן. גם טענה זו דינה להידחות לאור נוסחו הברור של הסכם השיתוף, משמעות החתימה עליו והתנהלות התובעים בהקשר זה.
21. בהסכם השיתוף צוין במפורש, כי: "למען הסר ספק מובהר כי הגג אינו רכוש משותף" (ההדגשה במקור - א' י'), וכן כי: "גג הבניין וכן כל זכויות הבנייה הבלתי מנוצלות בגג... יירכשו על ידי (הנתבעים) בלעדית" (סע' 2 להסכם השיתוף, בהגדרת "רכוש משותף; חלק המבוא).
22. התובע 4 העיד בנושא חתימתו על ההסכם, כך: "לקחו אותי לעורך דין (...) הוא לא הקריא לי את ההסכם והוא לא אמר לי מה. אני לא יודע גם לקרוא טוב. וגם אמרתי, אשתי איתי ביחד בחנות, אמרתי לה, אתי (התובעת 5 – א' י'), לכי תחתמי שמה. הוא לא הקריא לה את זה שום דבר. אני לא מבין" (ראו פרו' עמ' 80, שו' 17-13). כך אף השיב התובע 2 כשנשאל על חתימתו על הסכם השיתוף: "חתמתי אבל הרבה דברים אני לא מתמצא, סמכתי על עורכי הדין וזה לא מה שהם הבטיחו" (ראו פרו' עמ' 95, שו' 12-11).
23. בהקשר זה, נוהגת החזקה, שלא נסתרה, לפיה אדם מבין את תוכנו של המסמך עליו הוא חותם ומודע לו. כבר נקבע, כי:
"אדם החותם על מסמך בלא לדעת תוכנו, לא ישמע בטענה שלא קרא את המסמך ולא ידע על מה חתם ובמה התחייב. חזקה עליו שחתם לאות הסכמתו, יהא תוכן המסמך אשר יהא" (ראו ע"א 467/64 שוויץ נ' סנדור, פ"ד יט(2) 113, 117 (1965); ע"א 1548/96 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' לופו, פ"ד נד(2) 559, 570 (2000); ע"א 325/88 טוויל נ' בית מנוחה לזקנים בני ברק, פ"ד מד(1) 341; ע"א 1513/99 דטיאשוילי נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פ"ד נד(3) 591, 594 (2000); ע"א 6645/00 שלמה ערד, עו"ד נ' אבן, פ"ד נו(5) 365, 375).
נטל כבד להוכיח את גרסתו מוטל על בעל דין המבקש לסתור את החזקה הנזכרת, וכוחה יפה במיוחד כאשר מדובר במסמך מהותי – כהסכם השיתוף בענייננו (השוו: ע"א 8533/06 גילמן נ' הפועלים אמריקאי ישראלי בע"מ (5.8.2008); ע"א 9538/06 סגל נ' בנק לפיתוח ומשכנתאות בע"מ (10.6.2008); ע"א 2503/11 עיזבון המנוחה בועז בתיה ז"ל נ' בנק אוצר החייל בע"מ (18.12.2011)).
24. כפי שציינתי, במקרה דנא חזקה זו לא נסתרה. הן התובע 2 והן התובע 4 מסרו כי סמכו על התובע 1 שייצג את האינטרסים שלהם בעסקה (ראו פרו' עמ' 80, שו' 21-17; עמ' 94, שו' 10-4). אף בהנחה שתובעים אלו חתמו על הסכם השיתוף מבלי להבין את תוכנו עד תום, ואך בהסתמכם על התובע 1, טענה מעין זו אינה יכולה לסייע בידם. בנסיבות דומות נקבע, כך:
"הסברה (של המשיבה – א' י') לכך שלא קראה את המסמך שאותו הגיש לה בעלה לחתימה ..., מלמד על אחד משניים: כי חתמה מתוך אמון בבעלה ונכונות לחתום על כל מסמך לפי שיקול-דעתו, או שנהגה ברשלנות. שתי האפשרויות שוללות טענת אפסות.
מסקנתי היא אפוא, כי אף גירסת היסח הדעת שהעלתה האישה אינה מבססת את טענתה כי 'לא נעשה דבר'" (ע"א 1548/96 לעיל).
25. יתרה מכך. התובע 1 העיד כי התובעים כולם היו ערים ומודעים לקביעה בנושא רכישת גג הבניין על ידי הנתבעים לבדם, והחלטה זו התקבלה לאחר שהתובעים ויתרו, ביודעין, על האפשרות לרכוש זכויות בגג, כך: "בתחילה דובר בינינו כל בעלי החנויות (התובעים – א' י') שנרכוש את הגג באופן יחסי, כל אחד ירכוש את הגג באופן יחסי... בעלי החנויות ויתרו על זה, הודיעו אנחנו לא מעוניינים".
כשנשאל התובע 1 מדוע ויתרו יתר התובעים על האפשרות לרכוש את הזכויות בגג, השיב כי עשו כן "משיקוליהם" (ראו פרו' עמ' 59, שו' 20-17).
בהמשך עדותו הסביר התובע 1, כי לאחר ששאר התובעים החליטו שלא לרכוש זכויות בגג, חשב לעשות כן בעצמו, אך לבסוך נמלך בדעתו, כך:
"כיוון שראיתי שיתר בעלי החנויות ויתרו חשבתי אולי אני אקנה את החלקים שלהם בגג...". וכך אף טרם לכן:
"הצעתי שנרכוש את זה חצי חצי. אני חצי ורעות (הנתבעת 2 – א' י') חצי. רעות אמרה, לא, או שכל אחד, קודם שתהיה בעלות אחת על הגג, לא, בלי שיתוף. אני התלבטתי ביני לביני, כיוון שעל הגג הזה יש חדר שהוא שייך לרעות, משהו כזה. פחדתי שתהיינה בעיות בעתיד, אז מכיוון שהיא לא הסכימה לחלוקה של חצי חצי, הרמתי ידיים והסכמתי שהיא תקנה את הגג לבד" (ראו: פרו' עמ' 60-58).
26. אני סבור כי אמירות אלו שומטות את הקרקע תחת טענת התובעים, משמע לא היו ערים להוצאת הגג מן הרכוש המשותף. נמצא כי הוצאתו מן הרכוש המשותף התקבלה על דעת התובעים כולם וטענתם בהקשר זה נדחית.
ג. תביעה לסעד הצהרתי בדבר זכויות התובעים במחסנים
27. בסיכומיהם עתרו התובעים, לראשונה, לסעד הצהרתי בדבר זכות בעלות במחסנים. חרף טענותיהם בעניין זה, סעד זה לא הופיע במפורש בכתב התביעה. עם זאת, מצאתי כי התייחסות להקשר זה נדרשת ממילא לצורך הכרעה בתביעה שכנגד, שעניינה חיוב התובעים במתן הסכמה לבקשה להיתר בנייה. לא ניתן לפסוק בתביעה זו ללא התייחסות לזכויות התובעים בבניין ולפיכך אדרש לנושא זה בדיון בתביעה שכנגד.
ד. תביעה לביטול הסכם השיתוף מחמת טעות
28. מצאתי כי הסכם השיתוף נכרת מתוך טעות משותפת של הצדדים, שנבעה בעקבות הסתמכות על שומת קינן. מן הראיות עולה כי בעת עריכת הסכם השיתוף, האמינו שני הצדדים שיוכלו להנות הן מניצול זכויות בנייה על גג הבניין (לטובת הנתבעים) והן מניצול שטח המחסנים או זכויות בנייה בקומת הקרקע (לטובת התובעים). אין זאת אלא שרק בדיעבד התברר כי זכויות אלו מוציאות זו את זו. כך, אם תנוצלנה זכויות הבנייה לגובה הבניין על ידי הנתבעים, בהכרח תיפגענה זכויות התובעים בקומת הקרקע, ולהפך. אם יוותרו מחסני התובעים על כנם (ולחלופין, ייבנו במקומם מחסנים חדשים בהיתר, תוך ניצול זכויות הבנייה בקומת הקרקע על ידי התובעים), לא יהיה ניתן לבנות לגובה הבניין כפי רצון הנתבעים. הסכם השיתוף אינו מספק כל מענה למצב המאוחר כפי שנוצר.
על פי דין, אין בטעות משותפת כנזכר להביא לביטול הסכם השיתוף באופן אוטומטי, והדבר מסור לשיקול דעתו של בית המשפט. בנסיבות העניין, לא שוכנעתי כי יהיה זה ראוי לבטל את הסכם השיתוף, שהיה הבסיס להסכם המכר, ואף קדם לו. ודוקו. אף אם נעתרתי לבקשה לביטול הסכם השיתוף, כפי שעותרים התובעים, היו נותרים הצדדים בעלי זכויות במושאע במבנה. זאת, מאחר שהסכם המכר שנכרת עם הבעלים הקודמים של הבניין, שאינם צד להליך זה, יוותר בעינו בכל מקרה. וביתר פירוט.
29. התובעים טוענים להטעיה מצד הנתבעים בכריתת הסכם השיתוף, לעניין יכולתם של התובעים לעשות שימוש במחסניהם ולהותירם על כנם, בד בבד עם הבנייה לגובה הבניין. ככל שכך היה מצב הדברים בעת כריתת הסכם השיתוף, משמע הנתבעים היו מודעים להתנגשות הקיימת בין זכויות הצדדים והעלימו אותה מעיני התובעים, היה מקום להורות על ביטול כמבוקש. זאת, לפי הוראות סעיפים 14(א) או 15 בחוק החוזים העוסקות בטעות של צד לחוזה שהצד השני ידע עליה או בהטעיה שביצע. וזה נוסחם של אותם סעיפים:
"14(א) מי שהתקשר בחוזה עקב טעות וניתן להניח שלולא הטעות לא היה מתקשר בחוזה והצד השני ידע או היה עליו לדעת על כך, רשאי לבטל את החוזה".
"15. מי שהתקשר בחוזה עקב טעות שהיא תוצאת הטעיה שהטעהו הצד השני או אחר מטעמו, רשאי לבטל את החוזה; לענין זה, "הטעיה – "לרבות אי-גילוין של עובדות אשר לפי דין, לפי נוהג או לפי הנסיבות היה על הצד השני לגלותן".
30. בהקשר זה יובהר כי התובעים לא פירשו בכתבי הטענות לאיזה מן הסעיפים הללו נופל עניינם, ואך טענו, ביבושת, כי "הוטעו". מכל מקום, המשותף לשתי הוראות הדין הללו הוא כי הצד השני לחוזה, הם הנתבעים, ידע על קיומה של הטעות. סעיף 15 הנזכר אף הולך כברת דרך נוספת ומציב תנאי שלפיו אותו צד פעל במכוון להטעיית הצד האחר. שוכנעתי כי לא כך היה מצב הדברים בענייננו, כך שהנתבעים לא ידעו על קיומה של טעות אצל התובעים. כך אף לא נטען ולא הוכח שהנתבעים היו צריכים לדעת על טעותם של התובעים (חלופה נוספת הנמנית בסעיף 14(א) הנ"ל).
לאחר שמיעת הראיות, שוכנעתי כי אף הנתבעים עצמם טעו אשר להיתכנות הבנייה בבניין במקביל להותרת המחסנים.
31. הנתבעים תיארו את כוונתם, בעצם החתימה על הסכם השיתוף והסכם המכר, לבנות על גג הבניין ולנצל את זכויות הבנייה הבלתי מנוצלות. כך, ציינה הנתבעת 2 בתצהירה (סע' 9): "לא הייתי מעלה על דעתי (וכך גם אחי) לשלם יותר משני מיליון ₪ עבור זכויות שלא ניתן לממש אות(ן). לשם מה?!". דברים אלו קיבלו ביטוי במכתבו של עו"ד הס מיום 15.10.2019 (סומן כנ/1, וניתן חלף תצהיר עדות ראשית), בזו הלשון: "במהלך המו"מ בין הרוכשים לבין עצמם במשרדנו, הודיעה גב' רעות גל (הנתבעת 2 – א' י') באופן "חגיגי" שהיא לא תהיה מוכנה לשלם סכומי כסף פנטסטיים כאלה עבור יתרת זכויות הבנייה אם לא יתנו לה את האפשרות לבנות... לדבריה היא לא תשלם סכום כזה אם לא תוכל לממש את הבנייה הלכה למעשה". סופו של יום, חתמו הצדדים על הסכם השיתוף, בו צוין כי זכויות הבנייה במבנה תוקנינה לנתבעים. מכאן, שהנתבעים סברו כי בעקבות הוצאתם אל הפועל של הסכם המכר והסכם השיתוף, יעלה בידם לנצל את מלוא זכויות הבנייה במבנה.
32. מנגד, התובעים העידו כי רצונם היה לקבל בעלות קניינית בחנויות שבהן השתמשו במשך השנים, וכך גם במחסנים שהיו צמודים לחנויות. כך, מסר התובע 1 בתצהירו (סע' 4), כי: "עקרון הברזל והתנאי המרכזי אותו ביקשנו, בבואנו לרכוש את זכות הבעלות ביחידות, במסגרת הסכם רכישת המקרקעין ובהסכם השיתוף, הוא כי המחסנים המשמשים את עסקינו במשך עשרות שנים עת היינו דיירים בשכירות מוגנת, יהיו בבעלותנו וחלק בלתי נפרד מחנויותינו, שהרי ללא המחסנים יפגעו עסקינו, פגיעה אנושה, והבענו את רצוננו לרכוש את הבעלות בחנויות שבקומת הקרקע רק אם יכללו בהם שטחי המחסנים לרבות כל זכויות הבנייה אשר ניתן לנצל בקומת הקרקע". כך אף עלה מדבריו של עו"ד הס, שאישר כי התובעים הדגישו בפניו, עת ערך את הסכם השיתוף, את חשיבות המחסנים עבורם (ראו: פרו' עמ' 171, שו' 15-9). ואכן, בעקבות דברים אלו, הוצמדו שטחי שלושת המחסנים לשלוש חנויות התובעים 5-1, לפי החלוקה המוסכמת.
33. אין מחלוקת בין הצדדים כי בפועל, הותרת המחסנים (או בניית מחסנים אחרים תחתם) אינה עולה בקנה אחד עם ניצול מקסימלי של זכויות הבנייה לגובה הבניין. כל המומחים עמדו על כך. סבורני כי מכאן הטעות, שכן אף אחד מהצדדים לא היה ער לכך קודם לחתימה על הסכם השיתוף. פשיטא כי ככל שהצדדים היו מודעים לכך, התובעים לא היו משלמים יחד סכום מצטבר של 227,656 ₪ עבור המחסנים, ואילו הנתבעים לא היו משלמים יחד סכום מצטבר של 2,136,459 ₪ בגין זכויות בנייה בגג.
34. עו"ד הס העלה בעדותו בכתב (נ/1) את נושא הידיעה שהייתה לתובעים אודות הפגיעה בהם, שתידרש בעקבות הבנייה, כך: "זכור לי שהתובעים, ובמיוחד מר שלמה אורפלי ומר צדוק שאשא, התעקשו על כך שהבנייה לא תפגע בהם בפרנסה השוטפת מהחנות, אולם הוסבר להם שהדבר בלתי אפשרי, וחייבת להיות מטבע הדברים פגיעה, ולו מינימלית, כתוצאה מהבנייה, פגיעה שתתבטא – הן במטרדים שוטפים זמניים במהלך הבנייה והן בצמצום קבוע של שטח החנות הפנימית כתוצאה מהצורך הקונסטרוקטיבי בעיבוי קירות וכיו"ב. כמו כן זכור לי כי נוהל ויכוח ובהמשכו מו"מ לגבי אורך התקופה שבה החנויות יצטרכו לשבות מפעילות כתוצאה מהבנייה. לבסוף סוכם בין הצדדים, והדבר בא לידי ביטוי בהסכם, כי בחלק מהתקופה לא יינתן פיצוי כלל ובחלק אחר יינתן פיצוי... עניין זה נדון על ידי הצדדים בפירוט ובוודאי לא נעשה כלאחר יד או מבלי שהתובעים יהיו מודעים לכך".
35. מהדברים, שליבתם לא נסתרה, עולה בבהירות מספקת כי לתובעים לא היה ידוע בזמן אמת על אודות הצורך בביטול המחסנים כחלק מהבנייה. לכל היותר, דובר בצמצום שטחי החנויות כתוצאה מעיבוי קירות או על הצורך בהשבתת פעילות החנויות במשך תקופת הבנייה. יצוין כי הדברים אף קיבלו ביטוי מפורש בהסכם השיתוף. כך, בסע' 7.3 שבו דובר ב"אי נוחות ונזקים עקיפים כתוצאה מהליכי הבנייה", שייגרמו "כתוצאה מהצורך בחיזוק ועיבוי העמודים התומכים את המבנה". בדומה, סע' 7.14 עסק בפיצוי שישולם לתובעים במקרה של פינוי יחידותיהם במשך למעלה משלושה חודשים. בכל מקרה, בהסכם השיתוף לא צוין צורך בביטול המחסנים, כפי שעלה בהמשך הדרך.
36. כשנשאל עו"ד הס אם הבהיר לתובעים כי המחסנים ייהרסו, השיב: "אני אמרתי להם יכול להיות שהם יהרסו, זה לא אני קובע, זה עיריית תל אביב תקבע" (ראו: פרו' עמ' 171, שו' 19-16). מכאן, שאף אם התובעים היו ערים לכך שקיים סיכוי לצורך עתידי בהריסת המחסנים, אזי הדבר יהיה ביוזמת העיריה, קרי, נוכח הטענה שנבנו ללא היתר בנייה. לא ניתן לכחד כליל כי מסיבה זו ביקשו התובעים לרכוש אף את זכויות הבנייה בקומת הקרקע, על מנת שיעלה בידם להקים מחסנים חדשים תחת אלו שייהרסו, ככל שיהרסו. מכל מקום, לא הוברר לתובעים כי יהיה צורך בביטול המחסנים לטובת בנייה לגובה הבניין. בדומה, לא היה ידוע לנתבעים כי בנייה לגובה הבניין "תתנגש" עם זכויותיהם של התובעים בקומת הקרקע.
37. הצדדים שניהם סברו, כי הבנייה לגובה והמחסנים בקומת הקרקע יכולים לדור בכפיפה אחת ועסקינן אם כן בטעות משותפת. בעניין זה נפסק, כי:
"טעות משותפת מתעוררת עת דימוי המציאות היה משותף לשני הצדדים, אך הלה לא תאם את מציאות הדברים לאמיתה" (ראו: ע"א 5054/11 ספיר וברקת נדל"ן (הולילנד) בע"מ נ' אמסטר (7.3.2013); דנ"א 10901/08 בייזמן השקעות בע"מ נ' משכן בנק הפועלים למשכנתאות בע"מ (17.7.2011)).
38. על הטעות מושא הדיון יש להחיל את סעיף 14(ב) בחוק החוזים (ראו למשל דנ"א 2568/97 כנען נ' ממשלת ארצות-הברית, פ"ד נז(2) 632), שזוהי לשונו:
"מי שהתקשר בחוזה עקב טעות וניתן להניח שלולא הטעות לא היה מתקשר בחוזה והצד השני לא ידע ולא היה עליו לדעת על כך, רשאי בית המשפט, על פי בקשת הצד שטעה, לבטל את החוזה, אם ראה שמן הצדק לעשות זאת; עשה כן, רשאי בית המשפט לחייב את הצד שטעה בפיצויים בעד הנזק שנגרם לצד השני עקב כריתת החוזה".
39. מקום בו צדדים לחוזה טעו טעות משותפת בכריתתו, נתון לבית המשפט שיקול דעת אם לבטל את ההסכם "אם ראה שמן הצדק לעשות זאת". לאחר שקילת מכלול הנסיבות, אינני סבור כי יהא זה נכון וצודק לבטל את הסכם השיתוף בנסיבות העניין. הצדדים רכשו את הבניין במשותף בהסכם המכר, בחסותו של הסכם השיתוף ולאורו. אף אם יבוטל הסכם השיתוף, הצדדים יוותרו בעלים במשותף של הבניין, שכן רכישת הבניין בשלמותו מבעליו הקודמים ממילא לא תתבטל.
סבורני כי עקרונותיו של הסכם השיתוף כפי שעוד יבוארו להלן יפים אף כעת וכי יש בכוחם, ככל שימומשו בתום לב ובדרך מקובלת, לאפשר לצדדים להשיא את האינטרסים המשותפים להם.
תביעת הנתבעים (התביעה שכנגד)
40. הנתבעים עותרים להורות לתובעים להסיר כל התנגדות לבקשת ההיתר שהוגשה. ביני לביני, במהלך ניהול ההליכים עמלו הנתבעים על בקשה חדשה להיתר בנייה, אשר טרם הוגשה לוועדה לתכנון ובנייה. לשיטת הנתבעים, בקשה זו מיטיבה עם התובעים ומצמצמת את הפגיעה בחנויות למינימום (ראו בעניין זה עדות הנתבעת 2, פרו' עמ' 242-235). המומחה מטעם הנתבעים, השמאי שאול לב, העיד כי בהתאם לתכנית שבבסיס בקשה זו, לא נגרע משטחן של חנויות התובעים "אפילו לא מטר אחד" (ראו: פרו' עמ' 109, שו' 21-20). לצד זאת אישר, כי: "גם התכנית הזאת הורסת מחסנים", והדגיש כי דבריו לעיל, בעניין חוסר גריעה משטחם של התובעים, התייחסו לחנויות בלבד ולא למחסנים (ראו: פרו' עמ', 112, שו' 20-13).
41. כשנשאלו התובעים על זכויות התובעים במחסנים, השיבו כי לתובעים זכויות בנייה בקומת בקרקע או בחצר הבניין (בשטח 40 מ"ר) ולא זכות קניינית במחסנים (ראו: פרו' עמ' 239 שו' 2; עמ' 274, שו' 12-9). כשנשאלה הנתבעת 2 באיזה חלק בקרקע יכולים התובעים לממש את זכויות הבנייה האמורות, השיבה כך: "כאשר מותר לבנות 40 מטר והולכים להקים בניין חדש יכולה להיות הסכמה שכל 40 מטר האלה ייבנו (...) יבנו 40 מטר האלה כחנות יפיפייה בקצה המגרש (...) יבנו את כל ה-40 מטר לאחד מהבעלים" (ראו פרו' עמ' 232, שו' 6-4).
42. לנוכח דברים אלו, יש לרדת לפשרן של הזכויות שהוקנו לתובעים במחסנים ו/או בקומת הקרקע בבניין, מעבר לזכויותיהם הברורות בחנויות עצמן.
זכויות התובעים - במחסנים גופם או זכויות בנייה בקומת הקרקע?
43. למקרא הסכם השיתוף, נחזים חוסר בהירות מסוים ואף סתירה פנימית ביחס לזכויות התובעים בבניין. נוסף על הסכום המצטבר של 1,436,369 ₪ ששילמו התובעים בגין החנויות, שבעלותם בהן אינה במחלוקת, שילמו התובעים 5-1, במצטבר, סכום של 227,656 ₪ (התובע 1 – 81,956 ₪; התובעים 3-2 – 77,403 ₪; התובעים 5-4 – 68,297 ₪). נותרה עמימות ביחס לשאלה מהן הזכויות שהוקנו לתובעים בגין תשלום זה – זכויות קנייניות במחסנים או זכויות בנייה בקומת הקרקע של הבניין. הסכם השיתוף והצרופות לו נוקבים בשני המונחים גם יחד, תוך שלילה אחד של השני. אסביר.
44. מחד-גיסא, במסמך שצורף כנספח ב' להסכם השיתוף צוין, כי הסכום הנזכר משולם עבור "זכויות בנייה בקרקע", המוקנות לתובעים 5-1. סכום זה הוערך עבור הצדדים על ידי השמאי קינן. בשומה שצורפה להסכם השיתוף, נאמר כי שטחי המחסנים בהם משתמשים התובעים 5-1 הם "פלישות של סככות לתוך החצר", וככאלו הם לא הובאו בחשבון השווי של המקרקעין (ראו סע' 6 לשומת קינן, הכלולה בנספח א' לכתב התביעה). לפיכך, חלף קביעת שווי למחסנים עצמם, נקבע בשומה השווי של זכויות הבנייה בקומת הקרקע (בשטח של כ-40 מ"ר) אשר הוערך בסכום של עד 260,000 ₪. בהמשך, נעשתה התאמה של סכום זה במסמך שצורף כנספח ב' להסכם השיתוף, שם נאמר כי שוויין של "זכויות הבנייה בקרקע" הוא סכום של 227,656 ₪. מכאן, שבצרופות להסכם השיתוף קיימת אינדיקציה ברורה לכך שלתובעים זכויות בנייה בקומת הקרקע של הבניין.
45. מנגד, כנזכר, הובהר בהסכם השיתוף כי זכויות הבנייה במבנה, בכללותן, שייכות לנתבעים בלבד ("כל זכויות הבנייה הבלתי מנוצלות בגג ובחלקה בכללותה יירכשו על ידי [הנתבעים] בלעדית", וכן: "מלוא זכויות הבנייה המוקנות לחלקה מכל סוג שהוא ... יוקנו ל[נתבעים] בלבד" – ראו: המבוא להסכם וכן סע' 4.5). מכאן, לכאורה, שהתובעים לא רכשו זכויות בנייה.
46. ואכן, בתשריט שצורף כנספח ד' להסכם השיתוף, סומנו המחסנים כיחידות מקרקעין שהוקנו לתובעים, תוך שהובהר בהסכם גופו, כי: "כל היחידות המסומנות בתשריט ייוחדו לבעלים על פי המפורט בטבלה...". כך וכפי הפניית התובעים, המחסן שסומן והוגדר בתשריט כיחידה 1א שויך לתובע 1; המחסן שסומן והוגדר כיחידה 2א שויך לתובעים 3-2; והמחסן שסומן והוגדר כיחידה 3א שויך לתובעים 5-4. הדברים אף עולים מסעיף 6.2 להסכם השיתוף, הכולל טבלה ובה מפורט כי המחסנים (יחד עם החנויות) יהיו "בבעלות" התובעים 5-1. מכאן לכאורה עולה שהתובעים רכשו בעלות במחסנים עצמם.
47. בין אם ייאמר כי לתובעים זכויות קנייניות במחסנים, ובין אם ייאמר כי לתובעים זכויות בנייה בקומת הקרקע (וכנזכר, בהסכם השיתוף קיימת סתירה פנימית בעניין זה, תוך התייחסות לשני הדברים), התרשמתי שהוכח כי לתובעים הוקנו הזכויות בקומת הקרקע. אף לא ניתן לכחד שאומד דעתם של הצדדים כלל את האפשרות להותיר את שטחי המחסנים ברשות התובעים, לאחר שהיו בשימושם משך עשרות שנים. הדברים עלו מעדותו של עו"ד הס, שייצג את שני הצדדים וערך עבורם את הסכם השיתוף, כך: "הייתה חצר פנימית כזו עם פטיו שהם (התובעים – א' י') השתמשו בו כמחסנים ללא היתר במשך תקופה ארוכה כנראה, והשמאי אמר שלא בטוח שהעירייה תאפשר בנייה במקום הזה, אבל הם אמרו שאם כן הם רוצים לקנות את זה וכך סוכם ועל זה הם גם שילמו" (ראו: פרו' עמ' 16 שו' 11-8).
רצון התובעים הנזכר בעדותו של עו"ד הס מתכתב עם נוסח הסכם השיתוף, עת הוסכם כי התובעים יהיה בעלי הזכויות הקנייניות במחסנים (נספח ד' להסכם) ו/או של זכויות הבנייה בקומת הקרקע (נספח ב' להסכם).
48. לפיכך, לא שוכנעתי מקיומו של יסוד למתווה שהוצע על ידי הנתבעת 2, שממילא כפוף להסכמות התובעים אף כדבריה שלה, לפיו בגין כל זכויות הבנייה בקומת הקרקע, בשטח 40 מ"ר, בהתכתבות נחזית עם גודל המחסנים הקיים, תיבנה חנות שתשמש רק את אחד מהתובעים, כנזכר. כל אחד מהתובעים 5-1 קנה זכויות המשתוות למחסן שהוצמד לו, או שילם בעבור זכויות הבנייה בקרקע. לא איתרתי מסגרת דיונית תואמת בכתבי הטענות שמלפניי המאפשרת כפייה על מי מהם לוותר על קניינו או להמירו במתווה המוצע.
49. הנתבעים ביקשו למעט מזכויות התובעים מכוח הסכם השיתוף וציינו בסיכומיהם, כי ההסכם העניק לתובעים רק "ציפייה לזכויות בניה בקומת הקרקע". כן הוסיפו על כך וטענו, כי זכויות אלה אינן יכולות לעמוד נגד ההתחייבויות המפורטות למיצוי זכויות הבנייה של הנתבעים (סע' 10א לסיכומים). אין בידי לקבל טענות אלו. לא הוברר מהי אותה "ציפייה" לה טענו הנתבעים ומדוע היא מצויה, לדעתם, במדרג נמוך מזכויותיהם שלהם. לבד מהבדל בשווי הזכויות של הצדדים (ודומה כי שוויין של זכויות הנתבעים אכן גבוה יותר), לא ראיתי ליתן עדיפות או בכורה לצד זה או אחר. אכן, תכליתו המרכזית של הסכם השיתוף היא מיקסום זכויות הבנייה, אך אין בכוחה לאיין את זכויות התובעים במבנה, ואין להתעלם מהן.
50. מעמדת הנתבעים נחזה כי הם נסמכים על תכלית הסכם השיתוף בלבד – מיקסום זכויות הבנייה – וסבורים כי היא גוברת על נספחי ההסכם, המתייחסים לזכויותיהם הקנייניות של התובעים. דחיתי את גישתם זו. בהסכם השיתוף צוין במפורש (סע' 3), כי "הנספחים המצורפים להסכם זה מהווים חלק בלתי נפרד ממנו ומתנאיו". בין מסמכי ההסכם נמנה התשריט בו מסומנים המחסנים ככאלו שהזכויות בהם תהיינה של התובעים. זאת, תוך שבהסכם גופו נאמר כי "כל היחידות המסומנות בתשריט ייוחדו לבעלים על פי המפורט בטבלה..." (סע' 7.7 להסכם).
הנתבעים הוסיפו על כך וטענו בסיכומיהם, כי "חותמי ההסכם הבינו היטב שאין בידם מפה מדויקת של מה יקבל ומה לא, למעט עקרונות מובילים" (סע' 8ד). אלא שטענה זו אינה עולה בקנה אחד עם התשריט הנזכר שצורף כנספח ד' להסכם, בגדרו סומנו ונתחמו גבולות המחסנים, תוך שצוין במפורש כי הזכויות בהם תוקנינה לתובעים. לא ברור על איזה בסיס נסמכת הטענה שאומד דעתם של הצדדים היה שונה ואין להשיג את הקניית הזכויות בקומת הקרקע לתובעים, אף אם מצויה בנספחי ההסכם, משום תכליתו של ההסכם.
51. עסקינן בזכויות קנייניות של התובעים – בין במחסנים ובין בזכויות בנייה בקומת הקרקע – שמצאו ביטוין המפורש בגדרי הסכם השיתוף. זכות הקניין היא זכות יסוד חוקתית, ופגיעה בה לא תעשה בנקל. יפה בהקשר זה הפניית התובעים לפסק הדין שניתן ברע"א 2180/06 גני דולינגר חברה לבנין והשקעות 1986 נ' חברת הנכסים של שופרסל בע"מ (18.9.2006), שנסיבותיו מזכירות במידת-מה את ענייננו. באותו מקרה נקבע כי לא ניתן לפגוע בזכות הקניין של המשיבה, ולא ניתן לכפות עליה בנייה ברכוש משותף שהיא אינה חפצה בה, אך משיקולים של יעילות כלכלית. בית המשפט ציין, כי שעה שהמחוקק צפה פגיעה בקניינו של אדם, הדבר נעשה בחוקים המקנים סמכות הפקעה למדינה. נקבע, כי לכל היותר, פתוחה הדרך בפני המבקשים לנהל משא-ומתן עם המשיבה לרכישת זכויותיה ברכוש המשותף.
52. בכתב התביעה שכנגד עותרים הנתבעים למינוי שמאי מכריע, שיקבע אם נגרם לתובעים נזק כתוצאה משינויים בין תכנית ההיתר לעומת התשריט שצורף להסכם השיתוף, ויעריך את גובהו של נזק זה. אף מומחה הנתבעים, השמאי שאול לב, ציין בחוות דעתו כי ראוי לבצע "איזון" על ידי תשלום לתובעים בגין זכויות הבנייה שרכשו ולא תנוצלנה על ידם (עמ' 27). כך אף סברה מומחית בית המשפט (סע' 16.6, 16.9 לחוות דעתה). אין בידי לקבוע כך ואני נאלץ לדחות את מסקנותיה. אכן, הכלל הנוהג בנדון הוא כי, ככלל, תאומץ חוות דעתו של מומחה ניטרלי שמונה בידי בית המשפט, ואולם במקרה זה ראיתי לנכון לסטות ממסקנת המומחית. זאת, בעיקר, משום היעדר מסגרת דיונית ראויה בכתבי הטענות להחלת איזונים ולקביעת נזקים אלו ואחרים (אציין בהקשר זה כי הצעתי לשקול תיקון כתב התביעה לא נענתה; ראו הסיפא לפרוטוקול הדיון מיום 24.3.2021). לעניין זה תוזכר ההלכה לפיה: "חוות דעתו של מומחה מטעם בית המשפט היא ראיה ככל יתר הראיות ובית המשפט רשאי להסתמך עליה או לדחותה, בהתאם לשיקול דעתו" (ראו רע"א 2294/02 כהן נ' הראל חברה לביטוח בע"מ (31.7.2002)) ולמותר לציין כי אין בכוחן של מסקנות מומחה לגבור על זכויות קנייניות של מי מהצדדים.
53. משנמצא כי התובעים רכשו בעלות במחסנים או בזכויות הבנייה שבשטחם, אין בכוחו של בית המשפט להפקיע מהם את קניינם ולחייבם בקבלת פיצוי בגינו. יוער, כי דברים דומים נאמרו מפי יו"ד ועדת הערר בפרוטוקול הדיון מיום 14.3.2019 (נספח ג6 לתביעה שכנגד). כך, בתגובה לדברי ב"כ הנתבעים כי התובעים יפוצו על השטח שייגרע מהם, ציינה יו"ד ועדת הערר כי "הוא (בעל החנות / המחסן – א' י') צריך להסכים לזה" (עמ' 4 לפרוטוקול הדיון בוועדת הערר, שו' 3-2).
54. עם כל ההבנה למצבם של הנתבעים ששילמו ממיטב כספם לצורך רכישת זכויות הבנייה בבניין, אין ביכולתם לייתר גיבוש הסכמות מתבקש כנחזה, ולכפות על התובעים לוותר על זכויותיהם בבניין, אך משום שהאחרונים אוחזים בזכויות שערכן הכספי נמוך בהשוואה לזכויותיהם שלהם.
55. כפי שכבר הכברתי, הן לשון הסכם השיתוף (לרבות התשריט המצורף לו) והן תכליתו, מובילות למסקנה כי הוא מקנה את זכויות הבנייה במבנה לנתבעים, למעט הזכויות בקומת הקרקע, המוקנות לתובעים. ההסכם אינו מתייחס למצב בו תתקיים התנגשות בין הזכויות והן לא תוכלנה לדור בכפיפה אחת. בנסיבות אלו, אף דיני הפרשנות אינם יכולים להמתח כדי כך בנסיון לספק פתרון לקושי שנוצר בענייננו.