בית משפט לתביעות קטנות בחדרה
כ"ט חשוון תשפ"ב, 04 נובמבר 2021
ת"ק 48001-10-19 אבן נ' המקפצה לעסקים בע"מ ואח'
תיק חיצוני:
בפני כב' הרשמת הבכירה מיכל פרבר
תובע
שוהם אבן
נגד
נתבעות
1.המקפצה לעסקים בע"מ
2.הדס כהן
פסק דין
1.
בפניי תביעה קטנה על סך 15,000 ₪ שהגיש התובע כנגד הנתבעות בגין משלוח 15 דברי פרסומת בניגוד להוראות סעיף 30א לחוק התקשורת (בזק ושידורים), תשמ"ב-1982 (להלן: "החוק").
על פי הנטען בכתב התביעה, הנתבעים שלחו לתובע 15 דברי פרסומת באמצעות דואר אלקטרוני וזאת מבלי שקיבלו את הסכמתו, מבלי שהתקיים קשר קודם ביניהם ומבלי שצוינה הכותרת "פרסומת" כנדרש בחוק. התובע טוען שדברי הפרסומת שנשלחו הובילו לשם מתחם-yomtov.com כאשר זהות העומדים מאחוריו הוסתרה ומבירור שערך עלה כי נתבעת 1 היא שעומדת מאחורי הדיוור.
אשר לעילת התביעה כנגד נתבעת 2, התובע טען כי היא הנפש החיה מאחורי נתבעת 1 ומנהלת השיווק בפועל ועל כן אחראית באופן ישיר להפרות החוק. מלבד האמור, לא נטענה בכתב התביעה כל טענה נוספת בקשר עם אחריותה של נתבעת 2 באופן ספציפי והטענות הועלו באופן כללי כנגד הנתבעות שתיהן.
ביום 13.7.20 ניתן פסק דין כנגד הנתבעות בהיעדר התייצבות. פסק הדין שניתן כנגד נתבעת 2 בוטל לאחר שעמדה בתנאים שקבע כב' השופט גולדברג בהחלטה מיום 6.4.21 ופסק הדין כנגד נתבעת 1 נותר על כנו.
בכתב הגנתה טענה נתבעת 2 כי היא עובדת כמנהלת שכירה אצל נתבעת 1 ואינה בעלת מניות וכי התובע לא הצביע על עילה או הצדקה לחייבה באופן אישי. עוד טענה כי המיילים נשלחו לתובע כדין לאחר שנרשם לרשימת תפוצה. לאור טענות אלה טענה כי יש לסלק את התביעה כנגדה על הסף.
2. בדיון שהתקיים בפניי התייחס התובע למעמדה של נתבעת 2 אצל נתבעת 1 ואחריותה להפרת הוראות החוק כפועל יוצא מכך. התובע אישר שנתבעת 2 אינה בעלת תפקיד אצל נתבעת 1 אך הצביע על מעורבותה ותפקידה. כך למשל, הפנה לתביעה קטנה שבה הופיעה נתבעת 2 מטעם נתבעת 1 תוך ציון תפקידה כמנהלת השיווק (ת/1) ולתשובה שקיבל לפיה נתבעת 2 היא אשת הקשר של נתבעת 1 וכתובת המייל שצוינה היא כתובתה (ת/2).
מעורבות נוספת עליה הצביע התובע הינה מעורבותה של נתבעת 2 בחברת אפ סטאט ביזנס והסכמים הנחתמים על ידה תוך שהתייחס לקשר בין חברה זו לבין נתבעת 1.
נתבעת 2 העידה בפניי שעבדה כשכירה אצל נתבעת 1 משנת 2014 ועד 20.6.20 תוך שהציגה תלוש שכר. בהתייחס לתפקידה אצל נתבעת 1 ציינה שעבדה במכירות והיתה אשת קשר. בהתייחס להליכים אליהם הפנה התובע טענה שמעולם לא נתבעה ולא חויבה באופן אישי.
משפסק הדין כנגד נתבעת 1 נותר על כנו ולאור המחלוקת בין התובע לנתבעת 2 בשאלת קיומה של עילת תביעה כנגדה, יש להידרש תחילה לבחינת עילת התביעה כנגד נתבעת 2 אותה הגדיר התובע כ"נפש החיה" אצל נתבעת 1.
האיסור על מפרסם לשגר דבר פרסומת בלא קבלת הסכמה מפורשת מראש של הנמען קבוע בסעיף 30(ב) לחוק. מפרסם מוגדר בסעיף 30א(א) כ-"מי ששמו או מענו מופיעים בדבר הפרסומת כמען להתקשרות לשם רכישתו של נושא דבר הפרסומת, מי שתוכנו של דבר הפרסומת עשוי לפרסם את עסקיו או לקדם את מטרותיו, ובכלל זה לקדם קבלת תרומות או תעמולה, או מי שמשווק את נושא דבר הפרסומת בעבור אחר..."
בענייננו, אינני סבורה כי יש לראות בנתבעת 2 מפרסם. ראשית, שמה ומענה אינם מופיעים בדבר הפרסומת כמען להתקשרות לשם רכישתו של נושא דבר הפרסומת.
אשר לאפשרות שתוכנו של דבר הפרסומת עשוי לפרסם את עסקיה או לקדם את מטרתה, נתבעת 2 היתה במועדים הרלוונטיים במעמד של שכירה אצל נתבעת 1 וכפועל יוצא מכך, אינני סבורה כי הפרסום מקדם את עסקה או מטרתה. בהקשר זה אציין כי פרסום מטבעו מקדם מטרות שונות של גורמים שונים, חלקן מטרות ישירות וחלקן עקיפות וגם אם יש בפרסום כדי להיטיב עם נתבעת 2, אין בכך כדי לראות בה מפרסם ובמיוחד שעה שהנתבעת עבדה כשכירה אצל נתבעת 1.
יפים הם לעניין זה דברי כב' השופט עלי בת"ק 23742-11-14 חונדיא נ' אור הקסם בע"מ (להלן: "פסק הדין בעניין חונדיא") בהתייחס להגדרת מפרסם ולאופן שבו יש להתייחס לנושא משרה הנהנה בעקיפין מהפרסומת: "... אני סבור כי אין לראות בנושא משרה מפרסם רק בשל העובדה כי דבר הפרסום עשוי "לפרסם את עסקיו או לקדם את מטרותיו" (כאמור בהגדרת "מפרסם" בסעיף 30א(א) לחוק התקשורת). יש לקרוא הגדרה זו כמתייחסת לגוף אשר הפעילות העסקית שייכת לו במישרין ולא בעקיפין. הפרסום של מוצר בחברה מקדם את עסקיה ומטרותיה של החברה ולא של נושא המשרה בה, גם אם הוא נהנה בעקיפין מהפרסומת. ברי כי מלבד נושא המשרה קיימים גופים אחרים שהפרסום יכול לקדם את עסקיהם או לקדם את מטרותיהם באופן עקיף, ואין להגדירם כמפרסם".
כעת אדרש לשאלה האם יש מקום לחיוב הנתבעת מכוח סעיף 30א(ח) לחוק כמי שהיתה אחראית לתחום השיווק אצל נתבעת 1 במועדים הרלוונטיים.
סעיף זה קובע את אחריותו של מנהל תאגיד ומי שאחראי לתחום השיווק למניעת עבירות, וכן קובע חזקה לפיה הופרה חובה זו אם נעברה עבירה בידי התאגיד או בידי אחד מעובדיו: "מנהל של תאגיד וכן מי שאחראי לתחומי השיווק או הפרסום בתאגיד (בסעיף זה – נושא משרה בתאגיד) חייב לפקח ולעשות כל שניתן למניעת עבירה לפי סעיף קטן (ו) בידי התאגיד או בידי עובד מעובדיו; המפר הוראה זו, דינו – קנס כאמור בסעיף 61(א)(3) לחוק העונשין; נעברה עבירה בידי התאגיד או בידי עובד מעובדיו, חזקה היא כי נושא משרה בתאגיד הפר את חובתו לפי סעיף קטן זה, אלא אם כן עשה כל שניתן כדי למלא את חובתו.
מלשון הסעיף עולה כי הוא חל במישור הפלילי ובתי המשפט נחלקו בשאלה האם ניתן להחיל את החזקה גם במישור האזרחי.
בת"א (מחוזי ת"א) 1586/09 חיות נ' טלרן מסרים מיידים בע"מ (5.4.2011) קבעה כבוד השופטת אגמון גונן כי העובדה שהוראות החוק מטילות באופן מפורש אחריות בהיבטים הפליליים של הפרסום האסור, מלמדת כי לא היתה כוונה להטיל אחריות כללית לגביו, וכדבריה: "גם העובדה שהוראת החוק הרלוונטית מטילה במפורש אחריות פלילית על מנהלים ונושאי משרה בתאגיד שאחראים לתחומי השיווק, מלמדת על העדר כוונה להטיל על המנהלים אחריות כללית לפרסום האסור, מעבר לזו שנקבעה במפורש בסעיף 30א'(ח)".
למסקנה דומה הגיע גם השופט מוחמד עלי בפסק הדין בעניין חונדיא. לאחר ניתוח מעמיק של הוראות החוק השונות קבע כי אין מקום להטלת אחריות אישית בגין פרסום שעשתה חברה על נושא משרה מבלי שתוכח אחת העילות המוכרות בדין הכללי להרמת מסך או לחיוב אישי. מסקנתו נסמכה על שיקולים שונים וביניהם מיקומו של סעיף 30א(ח) בפרק הדן בעבירות כאשר מלבד ההוראות העונשיות סעיפים קטנים ט' ו- י' מתייחסים למישור האזרחי ובהיעדר הוראה דומה במישור זה.
שיקול נוסף נוגע לאחידות הדינים הקשורים בהטלת חיוב אישי על בעל שליטה וכדבריו: "אין זה רצוי כי רק בנושא של משלוח הודעות ספאם, ולמרות החשיבות שיש במיגור תופעה זו, תוטל אחריות אישית תוך קביעת דין מיוחד, כאשר בתחומים אחרים החיוב האישי מוטל על בסיס כללים אחרים. גם אם פה ושם יש בדין הוראות הסוטות מהדינים הקובעים חיוב אישי של בעל שליטה, יש לשאוף לכך שדין אחד יחול על כל התחומים".
3. תמיכה בהחלת החזקה במישור האזרחי ניתן למצוא בת.א.(מחוזי ת"א) 1437/09 פלד עו"ד נ' אול יו ניד בע"מ (11.6.2012) תוך שצוין כי סוגיה זו מצריכה ליבון נוסף, ובת"צ (מחוזי חי') 10316-02-14 עמית זילברג נ' אור הקסם בע"מ.
אני שותפה לדעה לפיה אין להחיל את החזקה במישור האזרחי באופן שירחיב משמעותית את הטלת האחריות האישית על נושאי משרה גם ללא הוכחת אינדיקציה כלשהי לביסוס מעורבותם האישית בהפרת החוק. לפיכך, ובהיעדר הוראה מפורשת, אין מקום לטעמי להרחבת האחריות האישית על נושאי משרה לתחום האזרחי מכוח סעיף 30א(ח) ובהתאם, אין מקום להטיל על נתבעת 2 אחריות מכוח סעיף זה בהיותה מנהלת השיווק.
אשר לתא"מ 18973-04-17 אליו הפנה התובע בסיכומים שהגיש לאחר הדיון, אין בפסק דין זה כדי לתמוך בטענת התובע. במסגרת פסק הדין קבע כב' הרשם הבכיר אלמוג כי הגם שאין מניעה להטלת אחריות על נושא משרה ככל שביצע עוולות באופן אישי או במעורבותו, אין להרחיב את תחולת החזקה להליכים אזרחיים וכדבריו: "הן מפסק דינו של בית המשפט העליון והן מפסק דינו של בית המשפט המחוזי בעניין אור הקסם עולה, כי באופן עקרוני אין מניעה להטיל אחריות על נושא משרה, אולם הדבר לא ייעשה על נקלה. בית המשפט המחוזי נוקט במילים "על ידו" ו "לפי הוראותיו" ובית המשפט העליון עושה שימוש במילים "עוולות שביצעו באופן אישי" ו "מעורבותו בשיגור לא חוקי". קרי המדובר בעניין שבעובדה הטעון הוכחה. לאור אופיו של הפיצוי הקבוע בחוק (פיצויים לדוגמא) הרי שנראה כי הטלת האחריות לא תעשה כלאחר יד ולא תוסק מכללא או בצורה משתמעת, אלא יש להוכיח מעורבות באופן אישי במשלוח דבר הפרסומת או במתן הוראות באופן אישי לאחרים לשיגור דבר הפרסומת. החזקה הקבועה בסעיף 30א(ח) לחוק התקשורת חלה על פי לשונה על רק על מקום שבו נעברה עבירה, קרי במקרה של הליך פלילי, ולטעמי אין זה רצוי להרחיבה גם לתחומי ההליך האזרחי. מכאן, שבעוד שבהליך פלילי מעבירה החזקה את הנטל לנושא המשרה להוכיח כי עשה ככל שניתן למלא את חובתו, הרי שבהליך אזרחי מוטל הנטל, ברגיל, על התובע" (ההדגשה אינה במקור).
כאמור, גם אני שותפה לדעה זו לפיה החזקה חלה לפי לשונה רק מקום בו נעברה עבירה ואין להרחיבה ככזו שחלה גם בהליך אזרחי.
סיכומו של דבר הגעתי למסקנה כי אין עילה לחיוב נתבעת 2 מכוח החוק וזאת שעה שהיא אינה באה בגדר מפרסם ובהעדר תחולה לחזקה הקבועה בסעיף 30א(ח) בהליך אזרחי.
לאור המסקנה אליה הגעתי אינני נדרשת לבחינת ההודעות עצמן והשאלה האם בעצם שליחתן הופרו הוראות החוק, כאשר בשלב זה ממילא תלוי ועומד פסק דין בהיעדר הגנה כנגד נתבעת 1.
למעלה מהדרוש אציין כי לא עלה בידי התובע להצביע על עילת תביעה כנגד הנתבעת מכוח עילות אחרות שבדין.
ככל שמדובר בעילה נזיקית כנגד נושא משרה, מלבד העובדה שהטלת אחריות אישית על נושא משרה בתאגיד לא תעשה בקלות, הרי שנתבעת 2 אינה נושאת משרה בנתבעת 1 בהתאם להגדרת נושא משרה בחוק החברות, תשנ"ט-1999.
לא זו בלבד, מלבד הטענות למעורבותה של נתבעת 2 כמי שהופיעה בהליכים בהם נתבעה נתבעת 1 ופרטיה צויינו כאשרת הקשר שלה, לא נטען ולא הוכח כי משלוח ההודעות העומדות בבסיס ההליך נעשה בהוראתה ותוך מעורבות אישית מצידה, באופן המבסס הטלת אחריות אישית על נושא המשרה (שכאמור, נתבעת 2 איננה).
אני סבורה כי אין בהופעתה של נתבעת 2 כנציגה בדיונים בבתי המשפט, הופעת פרטיה כאשת קשר או תפקידה בחברה אחרת הקשורה לנתבעת 1, כדי לבסס קיומה של אחריות במקרה הספציפי.
בשולי הדברים אתייחס לתא"מ 63118-08-20 אליו התייחס התובע בבקשתו מיום 28.10.21 להוספת אסמכתא משפטית. במסגרת פסק הדין נדונה, בין היתר, שאלת חיובה באופן אישי של מייסדת עמותה שנתבעה באותו הליך וחברת הועד המנהל שלה.
כאמור, אינני סבורה כי ניתן לחייב את הנתבעת בהליך אזרחי מכוח סעיף 30א(ח).
יתר על כן, בפסק הדין האמור הגיעה כב' השופטת אופיר למסקנה כי גם לו תלך לשיטת הנתבעות לפיה אין להחיל את חובת הפיקוח הקבועה בסעיף 30א(ח), ניתן לראות במייסדת "מפרסם" כפי שנקבע בסעיף 30א(א) בשל היותה מופיעה כשולחת בשמה במרבית ההודעות שנשלחו ופנייתה במסר אישי תוך פריסת סיפורה האישי ולחייבה מכוח הגדרתה כמפרסם. בענייננו, נתבעת 2 אינה בגדר מפרסם כפי שקבעתי לעיל.
סיכומו של דבר ומשלא שוכנעתי כי יש מקום לחיוב נתבעת 2 באופן אישי מכוח הוראות החוק או מכוח הוראה אחרת שבדין, התביעה כנגדה נדחית.
התובע ישא בהוצאות נתבעת 2 בסך 700 ₪ וזאת בתוך 30 ימים מקבלת פסק הדין.
ניתן להגיש בקשת רשות ערעור לבית המשפט המחוזי בתוך 15 ימים מקבלת פסק הדין.
המזכירות תשלח את פסק הדין לצדדים בדואר רשום.
ניתן היום, כ"ט חשוון תשפ"ב, 04 נובמבר 2021, בהעדר הצדדים.
מיכל פרבר