בית המשפט המחוזי מרכז-לוד
ע"מ 57133-01-15 + ע"מ 31518-02-16 + ע"מ 29910-02-17
טבע תעשיות פרמצבטיות בע"מ ואח' נ' פקיד שומה ירושלים
בפני כבוד השופט שמואל בורנשטין
מערערות
1. טבע תעשיות פרמצבטיות בע"מ
2. אסיא תעשיות כימיות בע"מ
3. טבע מדיקל בע"מ
4. פלנטקס בע"מ
5. אביק בע"מ
באמצעות ב"כ עוה"ד מנחם טולצ'ינסקי, יצחק מרציאנו, אלעד מירוויס
נגד
משיב פקיד שומה ירושלים
באמצעות ב"כ עוה"ד חגי דומברוביץ', רועי כהן
פסק דין
פתח דבר:
1. לפניי ערעורים מאוחדים על צווים שהוצאו על ידי המשיב, פקיד שומה ירושלים, לשנות המס 2008-2011 מכוח סעיף 152(ב) לפקודת מס הכנסה [נוסח חדש] התשכ"א - 1961 (להלן: "פקודת מס הכנסה" או "הפקודה"). יצוין כי הערעורים הוגשו תחילה לבית המשפט המחוזי בירושלים, והועברו לבית משפט זה בהתאם לבקשת הצדדים ועל פי החלטה מיום 23.5.2018.
2. המערערת 1, טבע תעשיות פרמצבטיות בע"מ (להלן: "טבע" או "חברת האם") היא חברה תעשייתית לפי חוק עידוד התעשייה (מיסים), התשכ"ט-1969 (להלן: "חוק עידוד התעשייה"). מניותיה של טבע, המתמחה בייצור תרופות וחומרים פעילים לתעשייה הפרמצבטית, נסחרות בבורסות בישראל ובארה"ב. לטבע אתרי ייצור, מחקר, שיווק והפצה ברחבי העולם, לרבות בישראל, בצפון אמריקה ובאירופה. חלק ניכר מתוצרתה של טבע נצרך בשוק בארצות הברית.
3. בהתאם לסעיפים 23 ו-24 לחוק עידוד התעשייה הגישה טבע את דו"חותיה לצרכי מס לשנות המס 2008-2011 במאוחד עם החברות הבנות שלה: אביק מעבדות ביולוגיות טבע בע"מ; אסיא תעשיות כימיות בע"מ; טבע מדיקל בע"מ, פלנטקס בע"מ; אביק בע"מ (להלן כולן יחד: "החברות הבנות").
4. טבע והחברות הבנות (להלן יחד: "המערערות", ולשם הנוחות והקיצור, ולפי העניין, גם "טבע"), מחילות על עצמן את הוראות חוק לעידוד השקעות הון, התשי"ט-1959 (להלן: "חוק לעידוד השקעות הון" או "החוק") ומדווחות על הכנסותיהן לצרכי מס בהתאם. לטבע וכן לחברת הבת אסיא תעשיות כימיות בע"מ (להלן: "אסיא") מספר תכניות השקעה מאושרות, שחלות עליהן הוראות החוק כנוסחו לפני תיקון 60 (להלן: "מפעל מאושר"), וכן מספר תכניות השקעה שעליהן חלות הוראות החוק כנוסחו אחרי תיקון 60 ולפני תיקון 68 (להלן:"מפעל מוטב").
5. החל משנת המס 2009 דוחותיהן הכספיים של המערערות מנוהלים במט"ח (דולר) בהתאם לסעיף 130א לפקודת מס הכנסה ולתקנות הרלוונטיות.
6. בין המערערות למשיב התגלעו מספר רב של מחלוקות, בגין חלקן נוהלו זה מכבר הליכים משפטיים בקשר עם השומות לשנות המס 2005 עד 2007, ואלו הסתיימו בהסכם פשרה אשר נחתם בין הצדדים ביום 11.11.2013 (להלן: "הסכם הפשרה"; צורף כנספח א' לתצהיר הגב' שרה צפורי – להלן: "צפורי" - מטעם המשיב). לנוכח האמור בהסכם הפשרה, צומצמה יריעת המחלוקת בערעורים דנן למספר סוגיות, כמפורט להלן.
הסוגיות שבמחלוקות:
7. ניהול החשבונות המשותפים - הצדדים נחלקו בשאלה כיצד יש לראות את יתרות הזכות הקיימות לטובת החברות הבנות בספרי טבע, כתוצאה מניהול חשבונות בנק משותפים, והאם יתרת החו"ז של אסיא בספרי טבע עולה כדי דיבידנד, כטענת המשיב. לטענת המערערות, אין מדובר כלל בדיבידנד אלא בכספים המיועדים לשימוש עצמי ולשימוש חברות אחרות בקבוצה, כאשר הטעם היחיד שעמד ביסוד ניהול החשבונות המשותפים הוא טעם עסקי, שעיקרו השגת "יתרון לגודל".
8. יישום סעיף 51(ח) לחוק עידוד השקעות הון – ברקע מחלוקת זו עומדות ארבע עסקאות רכישה של חברות זרות שביצעה טבע באמצעות חברות בנות, נכדות או נינות (בדרך של "מיזוג הופכי משולש") בין השנים 2006-2011: בשנת 2006 נרכשה חברת Ivax Corporation (להלן: "Ivax"); בשנת 2008 נרכשה חברתBarr Pharmaceuticals Inc. (להלן: "Barr"); בשנת 2010 נרכשה חברת Merckle Ratiopharm Group (להלן: "Ratiopharm"); ובשנת 2011 נרכשה חברת Cephalon Inc. (להלן: "Cephalon") (להלן ביחד: "החברות הזרות"). טענת המשיב בהקשר זה היא שהעברת סכומי המזומן לרכישת החברות הזרות, היא בגדר "שימוש" ברווחים הפטורים של טבע שדינה כדין חלוקת דיבידנד בהתאם לסעיפים 51(ח) ו- 51ב(ב)(1) לחוק. מנגד, המערערות סבורות כי אין להחיל את הוראות סעיף 51(ח) על ארבע הרכישות הנ"ל, שכן לשיטתן הסעיף חל רק כאשר הרווחים מועברים לבעלי המניות, ולא כאשר אלה משמשים לרכישת חברות בנות. עוד טוענות המערערות כי עמדתן תואמת את האופן בו נהגה רשות המיסים במשך שנים רבות, כך שעומדת לה אף טענת הסתמכות. המשיב מבסס את עמדתו בסוגיה זו, בין היתר, על חוות דעת שניתנה מאת עו"ד אבי ליכט, המשנה ליועץ המשפטי לממשלה, מיום 24.9.2012 (להלן: "חוו"ד ליכט"; צורפה כנספח 4 לתצהיר מר מיכאל אסולין - להלן: אסולין" - מטעם המשיב), לפיה יש לפרש את הסעיף כחל כל אימת שהרווחים יוצאים מהמסגרת התאגידית, ולפיכך גם כאשר אלה משמשים לרכישת חברות בנות או להשקעה בהן; המערערות, מצידן, מסתמכות על האמור באותה חוות דעת באשר למצב שהיה קודם נתינתה.
9. השימוש ב"מחסנית" לצורך רכישת החברות הזרות – ברקע מחלוקת זו עומדת הודעתה של טבע בדבר תשלום מס חברות בסך של 1.7 מיליארד ₪ בהתאם להוראות תיקון 69 לחוק, וזאת בגין "הכנסה צבורה נבחרת" בסכום של כ-27 מיליארד ₪ (התיקון נועד להעניק הטבות מס לחלוקת "רווחים כלואים"). כפועל יוצא מהודעתה זו, עמדה לרשות טבע "מחסנית" של רווחים פטורים בסך של כ-25.8 מיליארד ₪ שאותה ניתן לנצל לשימושים שונים, ללא תשלום מס, ובכלל זאת לצורך רכישת חברות בנות (ככל שתתקבל טענת המשיב כי על רכישות אלו חל סעיף 51(ח) לחוק). המחלוקת בעניין זה נוגעת לגובה הסכומים ששימשו את טבע לצורך הרכישות, וממילא להיקף ניצול "המחסנית". לטענת המערערות, הסכומים ששימשו את טבע ממקורותיה לצורך רכישת Ivax; Barr; ו- Ratiopharm נמוכים באופן משמעותי מאלה הנטענים על ידי המשיב (אין מחלוקת לגבי סכום המזומן ששולם ברכישת Cephalon), כך שהסכומים ששימשו לצורך כל ארבע הרכישות, ממילא נמוכים מ"המחסנית" העומדת לרשותה, ולפיכך אף לפי גישת המשיב לעניין תחולת סעיף 51(ח) לחוק, אין הן חייבות במס. בתוך כך, אף התעוררה מחלוקת בדבר משמעות הסכם הפשרה. לטענת המשיב, במסגרת הסכם הפשרה טבע הסכימה לעמדתו העקרונית באשר לתחולת סעיף 51(ח) לחוק על רכישת Ivax. לטענת טבע, אין בהסכם הפשרה, הקובע כי ההכנסה הצבורה הנבחרת מתייחסת גם להשקעתה של טבע ב-Ivax, משום ויתור על הטענה לפיה אין להחיל כלל את הסעיף הנ"ל על רכישת Ivax, באותו אופן שאין להחילו על רכישותיה האחרות.
10. שינוי שיטת הדיווח במכירת הקופקסון - מחלוקת זו קשורה להיקף ההטבה לה זכאית טבע בגין ההכנסות ממכירת תרופת הקופקסון בעקבות אישור תכנית השקעה, הטבה הנגזרת מהשוואת המחזור בשנה השוטפת ל"מחזור הבסיס" והגידול במחזור. המחלוקת נוגעת לשוני בין מחיר מכירת הקופקסון בתקופה בה טבע שיתפה פעולה עם חברת Sanofi Aventis U.S. LLC (להלן: "אוונטיס"), חברת תרופות בינלאומית עמה התקשרה טבע במערכת הסכמית שעניינה בשיווק, הפצת ומכירת התרופה, לבין מחיר המכירה לאחר סיום שיתוף הפעולה וכאשר טבע החלה לבצע בעצמה את כל פעולות ההפצה והמכירה של התרופה. לטענת המשיב, יש לחשב את מחזור הבסיס ואת מחזור השנה השוטפת על בסיס "מכנה משותף אחיד". מנגד, לעמדת המערערות, קיים שוני מהותי בין שתי תקופות אלה, בעיקר נוכח ביטול חלוקת הסיכונים שהייתה בין טבע לבין אוונטיס, כאשר מחיר המכירה של הקופקסון משקף שוני מהותי זה. לפיכך, אין כל מקום לבצע התאמות במחזור הבסיס או במחזור השנה השוטפת.
11. חישוב יחס המחזורים באסיא בקשר עם מיזוגה עם טבע טק - בעקבות מיזוג שתי החברות נוצר הצורך לפצל את "מחזורי הבסיס" של תכניות ההשקעה שהיו קיימות ערב המיזוג, ובכלל זאת תכנית מס' 535 של חברת טבע טק. טיוטת אישור המיזוג קבעה את עקרונות הפיצול האמור והמחלוקת בין הצדדים נוגעת לאופן שבו יש ליישמם. טבע טוענת כי פיצול מחזור הבסיס של תכנית 535 צריך להיעשות על פי הוראות סעיף 3.1.1 לטיוטת אישור המיזוג – סעיף הקובע כי ביחס לתכניות ששנת הפעלתן היא שנת 2000 ואילך – הפיצול ייעשה בהתאם לסעיף 74 לחוק, דהיינו, בהתאם למחזורים של השנה שקדמה לשנת ההפעלה. מנגד, המשיב, אשר הבהיר כי לשיטתו המחלוקת בעניין זה נוגעת לאופן הפיצול של מחזור הבסיס בין שתי תכניות שהופעלו עוד בטרם המיזוג – התוכנית שהייתה בחברת טבע טק, וזו שבחברת אסיא - טוען כי לצורך קביעת הפרש ההרחבה של תכניות אלה יש ליישם את סעיף 3.1.2 לטיוטת המיזוג, המתייחס לאופן חלוקת יתרת המחזור המאוחד בין תכניות שהופעלו בטרם המיזוג.
12. ייחוס הוצאות מחקר ופיתוח – הוצאות המחקר והפיתוח של טבע לשנות המס שבערעור, המסתכמות בסך כולל של כ-1.9 מיליארד דולר, נוכו כך שהוצאות אשר ניתן ליחסן להכנסותיה (הפטורות) של טבע מפעילותה בחטיבת תרופות המקור (התרופות האתיות - קופקסון ואזילקט), נוכו מאותן הכנסות, ואילו יתרת ההוצאות נוכו כנגד שאר ההכנסות (החייבות). לטענת המשיב, מאחר שהוצאות המו"פ, במהותן, אינן כרוכות באף לא אחת מחטיבות הייצור של טבע, יש להתיר את ניכוין מכלל ההכנסות באופן יחסי, בהתאם לעקרונות שבסעיף 18(ג) לפקודה. לטענת המערערות, עמדת המשיב אינה עולה בקנה אחד עם לשון סעיף 20א לפקודה, המהווה דין ספציפי המתיר לנישום לנכות הוצאות שהוצאו לצרכי מו"פ לפי שיקול דעתו, ואינו מטיל כל מגבלה על אופן הניכוי.
13. תיאום הוצאות מימון - המדובר בהוצאות מימון הנוגעות לשלוש פעילויות: (א) הוצאות מימון שהוצאו לשם רכישת חברת Barr; (ב) הוצאות הפרשי שער הקשורות למימון רכישת חברת Ratiopharm; ו- (ג) הפסד מעסקת גידור, הקשור אף הוא לרכישת חברת Ratiopharm. לטענת המשיב, המדובר בהוצאות הוניות שאין מקום להתיר ניכוין. המערערות טוענות, מנגד, כי יש להתיר את הוצאות המימון ששימשו לרכישתBarr וכן את הוצאות הפרשי השער בקשר לרכישת Ratiopharm, שכן רכישת חברות אלו תרמה להרחבת פעילותה של טבע בישראל, ולפיכך המדובר בהוצאות שהוצאו לשם יצירת הכנסה. אשר להפסד מעסקת הגידור נטען כי טבע ביצעה את העסקה מתוך מטרה להגן על פעילותה השוטפת מפני השינויים בשערי המטבע, וכי סיווג ההוצאות יקבע בהתאם לכללי החשבונאות המקובלים.
14. קנס גירעון – המשיב הטיל קנס גירעון על טבע, ואילו האחרונה טוענת כי אין מקום להטלתו, ובכל מקרה, כי המשיב זנח טענתו בעניין זה.
ניהול החשבונות המשותפים:
טענות המערערות בתמצית
15. אין בניהול החשבונות המשותפים משום ויתור כלשהו מצד החברות הבנות, לרבות חברת אסיא, על הכספים המצויים באותם חשבונות וחלוקתם כדיבידנד לחברת האם. מנגנון ניהול חשבונות משותפים, הידוע גם כהסדר "Cash Pooling", הוא שכיח ומקובל בקונצרנים גדולים, ובמקרה דנן הוכח כי הטעם היחיד שעמד ביסוד העניין הוא טעם עסקי של נוחות ו"יתרון לגודל".
16. כוונת טבע והחברות הבנות הייתה להעמיד את הכספים לרשות החשבונות המשותפים, לשימושן העצמי ולשימוש החברות האחרות. לכוונה זו ניתן למצוא מספר ביטויים מובהקים: טבע זקפה לזכות או לחובת החברות הבנות (לפי העניין והשימוש), ריבית אשר חושבה לפי סעיף 3(י) לפקודה; הפעילות של החברות השונות שיקפה צרכים עסקיים, ולא ויתור על הכספים וחלוקתם כדיבידנד; כאשר הצדדים ביצעו פעולות פיננסיות, החורגות מאותה פעילות עסקית שוטפת שהתבצעה דרך החשבונות המשותפים, הדבר קיבל ביטוי נפרד בספרי החברות.
17. עמדת המשיב, הרואה ביתרת הזכות של אסיא משום דיבידנד שחולק על ידי אסיא לטבע, לוקה במספר כשלים, ובכל מקרה אין מקום לראות כדיבידנד את מלוא יתרת הזכות של אסיא בספרי טבע, שכן יתרה זו משקפת גם פעילויות "פנים חברתיות" נוספות, ולא בכדי במסגרת הסכם הפשרה הופחתו יתרות אלו.
טענות המשיב בתמצית
18. יש לקבוע כי אסיא חילקה לטבע דיבידנד וכי סך של 2,837,792 ₪ מקורו בהכנסות מוטבות, שכן נסיבות המקרה תומכות בכך שהחשבונות המשותפים שימשו בפועל למשיכת כספים "חד כיוונית" של טבע מאסיא, וכל טענה בדבר כוונת הצדדים, שכלל לא הוכחה, לא יכולה לשנות עובדות אובייקטיביות אלו.
הנסיבות המוכיחות כי המהות הכלכלית האמיתית של יתרת החו"ז היא משיכת עודפי המזומנים של אסיא, ולא ביטוי ליתרת מזומנים בחשבון משותף הן, בין היתר, אלו: הסיכונים והסיכויים בקשר לחשבונות הם של טבע; כספים של אסיא בחשבונות שימשו חברות אחרות; פירעון הלוואות "מיוחדות" נעשה באמצעות הגדלת יתרת החו"ז; יתרת החו"ז של אסיא בספרי טבע "נסגרה" באמצעות חלוקות דיבידנד.
19. לגבי טענות המערערות לפגמים בתחשיב, הרי שההסכמה שהושגה ביחס לשנים 2005-2007 הייתה לצרכי פשרה, כאשר המשיב לא קיבל את אופן החישוב של המערערות. מעבר לכך, המערערות לא הציגו חישוב חלופי מסודר, אלא הסתפקו בהעלאת טענות כלליות, שלא כומתו ולא נתמכו בראיות.
מנגד, מהראיות שכן הוצגו עולה, כאמור, כי טבע נוהגת בכספיה של אסיא מנהג בעלים, וכי מדובר במשיכת כספים מאסיא שנעשתה בצורה עקבית וממושכת לאורך שנים, בלי יכולת אמיתית להשיבם, זולת אם יחולקו כדיבידנד.
ניהול החשבונות המשותפים – דיון והכרעה
20. כאמור, טבע היא חברה תעשייתית לפי חוק עידוד התעשייה. טבע הגישה את דוחות המס שלה בקשר עם שנות המס שבערעור במאוחד עם חברות הבנות שלה, ובבעלות טבע והחברות הבנות מפעלים מאושרים בגינם הן זכאיות להטבות מס מכוח חוק לעידוד השקעות הון.
21. במהלך שנים רבות, טבע והחברות הבנות ניהלו חשבונות עו"ש "משותפים"; לטענת המערערות שותפות זו בחשבונות העו"ש משמעה כי לכל אחת מהחברות בעלות בחלק יחסי מהחשבונות המשותפים, כאשר חלק זה נגזר מהתקבולים והתשלומים הנזקפים לכל אחת מהן (ראו את האמור בפסקאות 10 ו-13 לתצהיר רו"ח ששון המל מזרחי, מנהל תחום מס ישראל בטבע (להלן: "מזרחי")).
התנועות בחשבונות המשותפים כללו, בעיקר, תקבולים ממכירת המוצרים של החברות, וכן תשלום לספקים, כאשר בעת ביצוע תשלומים מהחשבונות המשותפים עבור כל אחת מהחברות, נעשה שימוש ביתרות המזומנים הנמצאות באותה עת בחשבונות (ראו פסקאות 11-12 לתצהיר מזרחי).
22. המחלוקת בין הצדדים בהקשר זה ממוקדת ביתרת זכות אסיא בספרי טבע, אשר במהלך השנים גדלה והגיעה לסך של כ-5,347 מיליוני ש"ח (נכון ליום 31.12.2010). בהסכם הפשרה נקבע כי חלק מיתרת הזכות של אסיא ליום 31.12.2006 בסכום של כ-1,762 מיליוני ש"ח ייחשב כדיבידנד בידי טבע בשנת 2006. לטענת המשיב, יתרת הזכות בסך של 3,584 מיליוני ש"ח (5,347 מיליוני ש"ח בהפחתת הסך הנ"ל של 1,762 מיליוני ש"ח) היא דיבידנד שחילקה אסיא לטבע, באופן הגורר חבות במס. לטענת המערערות, יתרה זו היא אך ורק ביטוי לחלקה היחסי של אסיא בחשבונות המשותפים ואין היא בבחינת דיבידנד.
במחלוקת זו בין הצדדים סבורני כי הצדק עם המשיב.
23. איני מתעלם כלל ועיקר מטענת המערערות לפיה בניהול חשבונות משותפים של חברות הקבוצה טמונים יתרונות עסקיים מובהקים. אלא שבכך לא סגי, שכן המהות הכלכלית האמיתית של פעולה, לא רק שאינה נגזרת מהשם או הכינוי שניתן לה על ידי הצדדים, אלא שאף אם זו בוצעה מלכתחילה למטרה "כשרה", ולא על מנת להביא להפחתת מס, עדיין יש לבחון האם בסופו של יום, המצג שהוצג על ידי הצדדים בקשר אליה משקף נאמנה את מהותה האמיתית כפי שזו נלמדת מהתשתית הראייתית הקיימת (ראו למשל: ע"מ (מחוזי מרכז) 34660-02-15 צמל יעקובסון בע"מ נ' פקיד השומה פתח תקווה (27.8.2015)). צודק המשיב הטוען כי לעניין זה אין מקום להבחנה בין יחיד בעל חברה, המושך כספים מהחברה בבעלותו, שלגביו יש לשאול האם מדובר בדיבידנד בידיו או בהלוואה (ראו: ע"א 9412/03 חזן נ' פקיד שומה נתניה, פ"ד נט(5) 538 (2005); ע"מ (מחוזי חיפה) 964/07 הזאע חלבי נ' פקיד שומה חיפה (9.7.2010); ע"מ (מחוזי ירושלים) 1911-10-10 ש.י שם טוב בע"מ נ' פקיד שומה ירושלים (24.6.2013)) - לבין חברת-אם המושכת כספים מחברת-בת; ככל שלגבי הראשון, לא תתקבל טענתו כי הוא מנהל "חשבון משותף" עם החברה מטעמים עסקיים ועל מנת להשיג "יתרון לגודל", וכי הכספים נמשכו כהלוואה ולא כדיבידנד, כך, ובאותן נסיבות, אין מקום לקבל את טענת חברת האם ביחס לכספי חברת הבת.
24. סבורני כי התשתית הראייתית בעניין שבפני מלמדת כי יתרת כספי אסיא, המצויים בחשבונות המשותפים, מהווים דיבידנד בידי טבע. הראיות מצביעות על כך כי העברת הכספים הייתה "חד כיוונית" מחברת הבת לחברת האם, כאשר האחרונה נוהגת בכספים אלה מנהג בעלים, וללא אפשרות אמיתית בידה לפרוע את יתרת החו"ז שלא באמצעות דיבידנד. תשתית ראייתית זו כוללת את כל המפורט להלן.
25. ראשית, לא הוכח שהחשבונות המשותפים הם אמנם בבעלות כל החברות, כפי שנטען על ידי מזרחי (ראו עדות מזרחי בפרוטוקול מיום 25.9.2019 עמ' 63 ש' 23 – עמ' 64 ש' 16). אין ספק כי הוכחת הבעלות בחשבון היא פשוטה למדי, והעדרו של מסמך בעניין זה אומר דרשני. מכל מקום, וכאמור, גם אם כל החברות היו רשומות כבעלות בחשבון, לא היה בכך כדי לשנות את המהות הכלכלית האמיתית, מקום שבו מסתבר כי טבע נוהגת בחשבונות "המשותפים" כבשלה, וכי העברת הכספים אליהם היא תמיד "חד כיוונית".
26. שנית, הסכם המעגן את מערכת היחסים בין החברות השונות ביחס לניהול החשבונות המשותפים לא הוצג על ידי המערערות, ומזרחי אף העיד כי מעולם לא ראה אותו (פרוטוקול עמ' 73 ש' 21 –עמ' 74 ש' 7).
כידוע, הימנעות נישום מהבאת ראיה מקימה חזקה שבעובדה, הנעוצה בהיגיון ובניסיון חיים, לפיה דין ההימנעות כדין הודאה בכך שאילו הובאה אותה ראיה, היא הייתה פועלת לחובתו (ראו: ע"א 9656/05 שוורץ נ' רמנוף חברה לסחר וציוד בניה בע"מ (27.7.2008); ע"א 2275/90 לימה חברה ישראלית לתעשיות נ' רוזנברג, פ"ד מז (2) 605 (1993); ע"א 465/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ נ' מתתיהו, פ"ד מה (4) 651 (1991)).
27. שלישית, ניכר כי הסיכונים והסיכויים הגלומים בכספים המצויים בחשבונות המשותפים, רובצים לפתחה של טבע; יתרת המזומנים בחשבונות הבנק נרשמת בספרי טבע בלבד, כאשר לאסיא נזקפת הכנסת מימון בגובה הריבית הנקובה בסעיף 3(י) לפקודה, ואילו ריווחים העולים על כך, או הפסדים, נזקפים לספרי טבע.
ראו בהקשר זה סעיף 17 לתצהיר מזרחי וכן עדותו בפרוטוקול מיום 25.9.2019 עמ' 77 שורות 6-13:
"עו"ד כהן: אז אם אני מפנה אותך לסעיף 17 ד' לתצהיר שלך, אתה אומר מפורשות שטבע לא מחשבת את התשואה שהכספים הניבו בפועל ונותנת לחברות האחרות 3(י), והיא עצמה או שהיא סופגת את ההפסד או שהיא מרוויחה קצת?
העד, מר מזרחי: אנחנו, עוד הפעם, כמו שאמרתי, מנגנון החישוב שלנו הוא רק מטעמי נוחות...
כי עכשיו לחשב עבור כל חודש את פערי הריבית בין הריבית שהתקבלה, זה לא ישים, אנחנו מאבדים פה את יתרונות הגודל. התשובה היא שאנחנו מחשבים לפי 3(י), במידה ויש רווח או הפסד זה נשאר ברמה של טבע."
כאמור, העובדה כי חשבון משותף נוצר "מטעמי נוחות" ותוך השגת "יתרון לגודל", ובאותו אופן ומאותם נימוקים מפוצלות ההכנסות וההפסדים בין חברת האם וחברות הבת, אינה מצדיקה להתעלם מהמהות הכלכלית האמיתית של הפעולה בה מדובר, הנגזרת, בין היתר, מהשאלה האם טבע נוהגת בחשבונות המשותפים מנהג בעלים והאם היא זו שנושאת בסיכונים ובסיכויים הגלומים בכספים המצויים בחשבונות אלה.
28. בנוסף, בעוד שלטענת מזרחי חברת האם הקפידה שיהיו לה די מזומנים לשימושה מבלי שתידרש לעשות שימוש ביתרת המזומנים של חברות הקבוצה (סעיף 16 לתצהיר מזרחי), הרי שמסתבר כי בשנה הרלוונטית, ואף בשנה שקדמה לה, יתרות המזומנים בדוחותיה הכספיים של החברה האם היו נמוכות משמעותית וזניחות (כ-14% בשנת 2009 וכ-7% בשנת 2010) ביחס ליתרת החו"ז של אסיא (ראו סעיף 11 לתצהיר צפורי וכן דוחות החברות שצורפו כנספח ב' לתצהירה). הדבר מלמד כי בשנים אלו נעשה שימוש בכספי אסיא בחשבונות המשותפים על ידי חברת האם או מי מחברות הקבוצה.
ראו בהקשר זה אף את עדות מזרחי בפרוטוקול בעמ' 69 ש' 14 – עמ' 70 ש' 15:
"ש: אתה כותב בתצהיר שלך שטבע הקפידה, נכון? הקפידה? זה המילים?
ת: כן, נכון.
ש: הקפידה שתמיד היא לא תעשה שימוש במקורות של אחרים, ואנחנו רואים במקומות שאני יכול לבדוק, אתה יודע, לי אין דרך לבדוק על קו הרצף, אני לא כמוך, אין לי, נכון?
ת: נכון.
ש: במקומות שאני בודק אני רואה שזה לא מתקיים במשך שנתיים רצופות, אז זה לא מדויק מה שכתבת בתצהיר?
ת: מדויק, רק לא לתאריך החתך הזה.
ש: אה, אז זה מדויק רק לתאריכים שאתה בוחר?
ת: לא, בוא, צריך לרוץ על כל השנה, לא לתאריכי חתך, הרי זה מאזן,
ש: אז פה הצגת בתצהיר שלך שברוב השנה זה ככה אבל בתאריכי המאזנים זה לא יוצא ככה?
ת: ככלל זה ככה, ככלל כן.....
כב' הש' בורנשטין: בנקודה מסוימת אנחנו רואים שבכלל לא מקפידה.
העד, מר מזרחי: אנחנו מסתכלים על תאריך חתך,
כב' הש' בורנשטין: כן.
העד, מר מזרחי: אבל במהלך השנה יש כניסות ויציאות של מזומן, זה חשבון מתגלגל.
כב' הש' בורנשטין: אני שואל על נקודה מסוימת, אני מבקש לדעת האם בנקודה הזו היא הקפידה להשתמש רק בכספיה?
העד, מר מזרחי: בנקודה המסוימת הזאת אנחנו רואים שיתרת החו"ז של אסיא גדולה מיתרת המזומן בבנק, כן.
עו"ד כהן: משמעותית.
העד, מר מזרחי: כן.
ש: דרמטית.
ת: גדולה.
כב' הש' בורנשטין: זאת אומרת שבנקודה הזו, אם אני שואל ביום הזה,
עו"ד כהן: היא לא הקפידה?
כב' הש' בורנשטין: כן משתמשת בכספים ששייכים לאסיא?
העד, מר מזרחי: כלל הקבוצה, לא רק טבע, כלל הקבוצה השתמשה בכספים של אסיא לטובת הפעילות שלה, כי בחשבון המשותף קיימות חברות נוספות של כל קבוצת טבע בישראל."
29. רביעית, המערערות טענו כי מקום בו מדובר היה בהלוואה חריגה, כדוגמת ההלוואה בסך 500 מיליון ₪ שהעמידה אסיא לטובת טבע בשנת 2008 לצורך רכישת חברת Barr, נרשמה ההלוואה בסעיף מאזני נפרד. מכאן ביקשו ללמוד כי קיימת הבחנה ברורה בין פעולות במהלך העסקים הרגיל של החברות, בהן נעשה שימוש בחשבונות הבנק המשותפים, לבין פעולות מחוץ למעגל העסקים הרגיל, לגביהן נערכים חוזי הלוואה ספציפיים. אך כמסתבר, רק שנה לאחר נתינת אותה הלוואה היא נמחקה מספרי המערערות ויתרת החו"ז גדלה. מזרחי אף התקשה להסביר את ההבדל בשיעור הריבית (ריבית 3(ט) לעומת ריבית שוק) בין שני סוגי ההלוואות, וזאת בשעה שאף ההלוואות "השוטפות" מגיעות בסופו של יום לסכומי ההלוואות "החריגות" (פרוטוקול עמ' 78 ש' 29 – עמ' 81 ש' 9). בנוסף, לא הובהר האם ההלוואה נפרעה במזומן והוחזרה לחשבון המשותף במסגרת ה cash pulling-או שהדבר נעשה בדרך אחרת (פרוטוקול עמ' 82 ש' 24 - 32). בין כך ובין כך, סבורני כי הדבר מלמד שטבע נוהגת בכספים המצויים בחשבונות המשותפים מנהג בעלים, ובכלל זאת עושה בהם שימוש לצורך "פירעון" הלוואות "חריגות", תוך הסטת סכום מסעיף מאזני של הלוואה ספציפית, לסעיף מאזני של יתרת החו"ז.
30. חמישית, "סופו מעיד על תחילתו". כעולה מחומר הראיות, יתרת החו"ז של אסיא בספרי טבע, שעמדה בסוף שנת 2010 על כ-1.567 מיליארד דולר, "נסגרה" באמצעות חלוקות דיבידנד (סעיף 16 לתצהיר צפורי; חקירת מזרחי בפרוטקול בעמ' 88 ש' 30 – עמ' 89 ש' 10). טענת המשיב לפיה, אלמלא חלוקת הדיבידנד, לא היה בידי טבע אפשרות לפרוע את יתרת החו"ז, על שום שב"חשבון המשותף" לא עמדו כלל סכומים מעין אלה, לא נסתרה על ידי המערערות.
31. כך העיד בעניין זה מזרחי (פרוטוקול עמ' 89 ש' 19 – עמ' 9- ש' 6):
"ת: נכון, אני מחליט מתי לחלק דיבידנד, אני אסיא מחליטה מתי לחלק דיבידנד. אם הייתי רוצה לקבל רק את הכנסות הריבית? אני חברה, אני רוצה לקבל רק את הכנסות הריבית, נוח לי עם החו"ז, יש לי תשואה מובטחת של 3(י),
ש: סבבה לי.
ת: סבבה לי, אבל אם החליטו לחלק דיבידנד זה באמצעות הזה,
ש: אז איך נסגרה יתרת החו"ז?
ת: אז אני אומר, אסיא החליטה על חלוקת דיבידנד וחילקה דיבידנד.
ש: ואם היא לא הייתה מחלקת דיבידנד,
ת: אז היה נשאר חו"ז.
ש: יתרת החו"ז הייתה נסגרת? אז זה לא נכון שכתבת שיתרת החו"ז נסגרה במהלך עסקים רגיל.
ת: גם במהלך העסקים הרגיל.
ש: אם לא היה מחולק דיבידנד הייתה נסגרת יתרת החו"ז?
ת: בפרק הרבה יותר ארוך אבל כן.
ש: בלי ה-1.2 מיליארד אתם לא מתקרבים בכלל.
ת: אנחנו, תקשיב,
ש: ומה עם 2011? כמה חולק ב-2011?
ת: החלטה על חלוקת דיבידנד היא החלטה, פקיד השומה מכיר את זה רבות, הוא בא לכל מיני בעלי זכות או בעלי שליטה בחברות, לא טבע, כן? ויש יתרת חובה, איך סוגרים את זה? בחלוקת דיבידנד."