בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים
ע"א 6879/19
לפני: כבוד השופט ד' מינץ
כבוד השופט א' שטיין
כבוד השופט ש' שוחט
המערערת: זאפ גרופ בע"מ
נ ג ד
המשיבה: ווליו בייס בע"מ
ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי תל אביב-יפו (השופטת ח' פלינר) אשר ניתן ביום 31.7.2019 בת"א 38351-11-15
תאריך הישיבה: י"ד באדר א התשפ"ב (15.02.2022)
בשם המערערת: עו"ד איל רוזובסקי; עו"ד נטע ארבל
בשם המשיבה: עו"ד ישראל שלו; עו"ד טל דוד טיטמן
פסק-דין
השופט א' שטיין:
נושא הערעור
1. לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי תל אביב-יפו (השופטת ח' פלינר) אשר ניתן ביום 31.7.2019 (ותוקן בהחלטה מיום 8.8.2019) בגדרו של ת"א 38351-11-15, ואשר חייב את המערערת, חברת זאפ גרופ בע"מ (להלן: זאפ) לשלם למשיבה חברה ווליו בייס בע"מ (להלן: ווליו) עמלת תיווך בסך של 8,122,889 ש"ח (להלן: העמלה) וכן הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד.
2. חישוב העמלה, ככל שזו מגיעה לווליו, אינו במחלוקת. כמו כן אין מחלוקת על כך שווליו איתרה משקיע במניותיה של זאפ, חברת אייפקס (להלן: אייפקס), אשר רכשה מבעלי מניותיה הקודמים של זאפ את כל מניותיהם (100%) במחיר שהוסכם עליו. השאלה מושא המחלוקת בין בעלי הדין, בה הכריע בית משפט קמא לטובתה של ווליו, היתה – ועודנה – שאלה משפטית: מי אמור לשלם לווליו את העמלה – חברת זאפ או בעלי מניותיה, שכאמור מימשו את מניותיהם במכירתן לאייפקס בתיווכה של ווליו? מענה לשאלה זו נגזר מהאמור בהסכם התיווך אשר נחתם בין זאפ לווליו ביום 30.7.2013 (להלן: הסכם התיווך).
פסק הדין קמא
3. זאפ טענה בפני בית משפט קמא כי הינה פטורה מלשלם לווליו את העמלה משני טעמים חלופיים כדלקמן:
א. סעיף 4 להסכם התיווך מתנה את זכאותה של ווליו לעמלה באישור ההסכם על ידי זאפ; בהתקשרותה הישירה של זאפ עם המשקיע במניותיה; בקיום ההסכם על ידי המשקיע, קרי: בביצוע ההשקעה גופה; ובחתימת הסכם כאמור בתקופה שנקצבה לכך בסעיף 4.3. לטענת זאפ, תנאים אלה לא התקיימו.
ב. סעיף 6 להסכם מגדיר את חבותה של זאפ כערבה לתשלום העמלה שאמורה היתה להיות מנוכה מהסכום שהמשקיע משלם לבעלי מניותיה של זאפ בעד מניותיהם. מדובר בחבות משנית-אקססורית, שלפי האמור בחוק הערבות, התשכ"ז-1967, מבשילה רק בכישלון המימוש של החיוב העיקרי מול החייב העיקרי – במקרה דנן, מול בעלי המניות של זאפ. לטענת זאפ, תנאי מוקדם זה לא התקיים אף הוא.
4. מנגד, טענה ווליו כי תנאי ההתקשרות מושא הסכם התיווך – התקשרות שעודכנה וחודשה בהסכמת הצדדים, שבאה אחרי ההסכם הכתוב – מחייבים את זאפ לשלם לה את דמי התיווך. לטענת ווליו, חיוב ישיר כאמור נגזר הן מלשון ההסכם והן מתכליתו.
5. בית משפט קמא הכריע במחלוקת זו לטובתה של ווליו. לעניין התנאים המוקדמים שבסעיף 4 להסכם התיווך, קבע בית המשפט כי ההסכם אכן חודש והעובדה שזאפ לא חתמה על ההסכם עם אייפקס אינה מעלה ואינה מורידה לנוכח אישור ההסכם על ידי כל בעלי מניותיה. לעניין חבותה הישירה של זאפ בתשלום עמלתה של ווליו, נקבע, לאחר שמיעת ראיות, כי חבות זו משתמעת מההסכם גופו ועולה בקנה אחד עם תכליתו; וכי בעלי מניותיה של זאפ היו רשאים לחייבה בתשלום העמלה לווליו בהחלטת פה-אחד.
6. מכאן ערעורה של זאפ על פסק הדין קמא, אשר מונח כעת לפנינו.
טענות הצדדים
7. בגדרי ערעור זה, כל צד חזר על טענותיו כפי שנטענו בפני בית משפט קמא. לטענות אלה הוסיפה זאפ את הטענה בדבר קיומו של אשם תורם בהתנהלותה של ווליו – טענה שעלתה בערכאה קמא רק בין השיטין. לטענת זאפ, היעדר ניסיון מצד ווליו לגבות את עמלתה מהחייב העיקרי – קרי: מבעלי המניות הקודמים של זאפ, להם שילמה אייפקס תמורה מלאה בעד מניותיהם – פגע באופן בלתי הוגן באינטרסים של זאפ כחברה.
דיון והכרעה
8. סבורני כי דין הערעור להידחות.
9. בצאתי מן ההנחה כי הסכם התיווך שבו עסקינן איננו ברור דיו וכי יש לפרשו לפי תכליתו ולאור הנסיבות שסובבו אותו – אין לי אלא להסכים עם ממצאיו של בית משפט קמא. ממצאים אלה מעוגנים היטב בחומר הראיות ובשכל הישר כאחד. לית מאן דפליג כי ווליו הצליחה לקשר בין בעלי המניות של זאפ למשקיע שרכש את מניותיהם. כמו כן אין חולק על כך שווליו השקיעה מאמצים לא מבוטלים בחיפוש אחר המשקיע – מאמצים שכללו בחינה כלכלית של עסקיה ונכסיה של זאפ, ושלא היו מושקעים בלא הסכם התיווך אשר הבטיח לווליו את עמלתה. לפיכך, ברי הוא כי ווליו הרוויחה את עמלתה כדת וכדין.
10. באשר לזהות המשלם, לאור האמור בסעיף 6 להסכם, ולנוכח הממצאים שקבע בית משפט קמא באשר לזכותם של בעלי המניות לחייב את זאפ בתשלום העמלה בהחלטת פה-אחד באסיפתם – אינני רואה עילה מבוררת להתערב בפסיקתו. מטעמים אלו, ניתן בהחלט לאשר את פסק הדין קמא כמות שהוא ולדחות את הערעור בהתבסס על האמור בתקנה 460(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (כיום תקנה 148(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018).
11. לצד מסקנה זו, סבורני כי האמור בסעיף 6 להסכם התיווך הינו ברור ואינו מצריך שום פרשנות תכליתית או השלמה שיפוטית. סעיף זה מהווה חלק מההסכם שנחתם בין ווליו לזאפ – לא בין ווליו לבעלי מניותיה של זאפ. לפיכך, מדובר בהוראה חוזית אשר מחייבת את זאפ – אותה במישרין, ולא את בעלי מניותיה – להבטיח את התקיימותה כלשונה. הוראה זו קובעת כי "עמלת ההצלחה תנוכה מהסכום המועבר לבעלי המניות. החברה [זאפ – א.ש.] תערוב לתשלום העמלה ע"י מי מבעלי מניותיה ככל שימכור מניות/זכויות בעסקה". הציווי "תנוכה" מחייב אפוא את זאפ – אותה בעצמה – לדאוג לכך שעמלתה של ווליו תנוכה מהתמורה אשר מתקבלת על ידי בעלי מניותיה של זאפ בעד מניותיהם. זאת ועוד: רצף המשפטים שבסעיף 6 להסכם מלמד באופן שאינו משתמע לשני פנים על כך שזאפ ערבה לא רק לתשלום העמלה גופו, אלא גם לביצוע התשלום בדרך של ניכוי מהתמורה שהמשקיע כדוגמת אייפקס ישלם לבעלי מניותיה בעד מניותיהם. לנוכח התחייבותה המפורשת של זאפ להבטיח את ניכוי עמלתה של ווליו מדמי מכירת המניות כאמור ואת העברתה לווליו, אין צל של ספק בכך שווליו היתה זכאית לדרוש מזאפ את עמלתה. דרישה כאמור היתה מבוססת הן על התחייבותה הישירה של זאפ כלפי ווליו והן על ערבותה של זאפ לכך שהעמלה תנוכה מדמי המכירה המשולמים למוכרי מניותיה ותועבר לווליו.
12. לא זו אף זו. במסגרת יחסיה העסקיים עם זאפ, ווליו רשאית היתה להניח שבעלי מניותיה של זאפ – האורגן הדומיננטי של החברה בפועלו כגוף מונוליטי על פי החלטות פה-אחד – מוסמכים לפעול בשמה של זאפ ולחייבה. הסתמכות זו של ווליו מעוגנת לא רק בשכל הישר אלא גם בכלל של דיני התאגידים לפיו החלטת פה-אחד אשר מתקבלת על ידי כלל בעלי מניותיה של חברה מחייבת את החברה בכל דבר ועניין. החלטה כאמור כמוה כהחלטתו הריבונית של בעל קניין לגבי מה שייעשה בקניינו-שלו. לעניין זה, יפים הדברים שנאמרו על ידי השופטת ד' ביניש (כתוארה אז) בדנ"א 5286/04 עו"ד הררי נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פסקה 4 (24.1.2006) (להלן: עניין הררי):
"ההלכה לפיה ככלל פעולה שנעשית בהסכמת כל בעלי המניות בחברה לא תיחשב להפרה של חובת האמונים כלפי החברה נקבעה עוד בעניין אדורם. כלל זה מבוסס על העיקרון לפיו החברה שייכת לבעלי מניותיה ועל כן פעולה עליה מסכימים כל בעלי המניות הינה, למעשה, פעולה של בעלי המניות ברכושם שלהם. [...] היגיון דומה חל אף ביחס ליישום הכללים בדבר אישור עסקאות בהן יש לבעלי השליטה בחברה עניין אישי. תכליתם של כללים אלה [...] הינה להגן על החברה ועל בעלי מניות המיעוט שלה מפני קבלת החלטות, המנוגדות לטובת החברה, על ידי בעלי השליטה בחברה [...]. אולם, כאשר עסקינן במצב בו ממילא כל בעלי המניות בחברה מסכימים לפעולה מסוימת נקבע כי אין כל קושי בקביעה שפעולה זו הינה כדין, אף אם לא אושרה בהתאם לכללים הנוגעים לעסקאות בהן יש לבעלי השליטה בחברה עניין אישי." (ההדגשה הוספה והציטוטים הוסרו – א.ש.).
13. באשר לטענות זאפ שעניינן סעיף 4 להסכם התיווך – ברי הוא כי בעלי מניותיה, בפועלם כגוף ריבוני-מונוליטי ללא מסתייגים, קשרו את זאפ להסכם בדבר רכישת מניותיהם. זאת, בפרט לנוכח הצהרת בעלי המניות בהסכם בדבר מכירת מניותיהם כי המכירה אינה עומדת בסתירה לשום הוראה בתזכירה או בתקנותיה של זאפ ו/או לשום הסכם שבעלי המניות קשורים אליו (ראו סעיף 3.3.1 להסכם הרכישה, שצורף כמוצג 2 למוצגי המערערת); וכן לנוכח התחייבותם של בעלי המניות לנהל את זאפ, עובר להעברת מניותיהם לרוכשת, באופן אשר יבטיח את מימושו התקין של הסכם הרכישה (כאמור בסעיף 7 להסכם הרכישה). הסכם רכישה אשר כולל הוראות כאלה לצד מכירת 100% ממניות החברה, כמוהו כהסכם רכישה שאף החברה הנמכרת מצרפת אליו את עצמה. הסכם הרכישה שנעשה עם אייפקס מקיים אפוא את "דרישת היריבות" שבסעיף 4 להסכם התיווך; ומאחר שאייפקס שילמה לבעלי מניותיה של זאפ את אשר מגיע להם בעד מניותיהם, ברי הוא כי הדרישה לקיומו של הסכם הרכישה על ידי המשקיע מולאה אף היא.
14. ודוק: בשונה מבית משפט קמא שראה לפרש את הסכם התיווך בהתאם לתכליתו ורקעו העסקי, אני בוחר להגיע לאותה מסקנה בהישען על לשון ההסכם גופו ועל העיקרון הבסיסי בדבר עליונות הלשון הכתובה אשר חל על כלל החוזים המסחריים עם התנאה מלאה, שאינם משאירים מקום להשלמה שיפוטית (ראו: ע"א 7649/18 ביבי כבישים עפר ופיתוח בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ, פסקאות 17-11 לפסק דיני ופסקאות 7-5 לפסק דינו של השופט ע' גרוסקופף (20.11.2019); וכן דנ"א 8100/19 ביבי כבישים עפר ופיתוח בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ, פסקה 17 להחלטת הנשיאה א' חיות (19.4.2020)).
15. באשר ללוח הזמנים שנקבע בהסכם התיווך – בית משפט קמא קבע ממצא חד-משמעי כי לוח זמנים זה הוארך על ידי הצדדים. ממצא זה נתמך באופן ברור על ידי העבודה שנעשתה על ידי ווליו מחוץ ללוח הזמנים האמור כדי לאתר את המשקיע במניותיה של זאפ. ווליו לא היתה פועלת לאיתור המשקיע ולא היתה מתווכת בינו לבין בעלי מניותיה של זאפ אילולא הובטח לה מטעמם של כלל בעלי המניות – האורגן הריבוני של זאפ – שהסכם התיווך מוארך ועומד בתוקף. גם במסגרת זו, זכאית ווליו להיבנות מהכלל בדבר עליונותם של בעלי המניות בפועלם בצוותא חדא כגוף אחד. כאשר נציגם המורשה של 100% מבעלי מניותיה של זאפ בא ומודיע לווליו שתוקפו של הסכם התיווך מוארך ומבקש ממנה לאתר משקיע, זכאותה של ווליו לקבלת עמלתה מזאפ, אחרי שמילאה את חלקה בהסכם התיווך, לא יכולה להיות מוטלת בספק.
16. כך או אחרת: ווליו ממילא זכאית היתה לקבל מזאפ או מבעלי מניותיה את השכר הראוי עבור פועלה והצלחתה במציאת המשקיע; ואין לך שכר ראוי מזה ששיעורו מעוגן בהסכמה קודמת של אותם בעלי הדין (ראו: ע"א 6290/18 עזבון פינצ'וק ז"ל נ' הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ, פסקה 46 (2.5.2021)). במסגרת זו, בעלי המניות של זאפ מוסמכים היו להחליט – כפי שהחליטו פה-אחד – כי ווליו תבוא על שכרה בהתאם לאמור בסעיף 6 להסכם התיווך ותקבל את עמלתה מזאפ, ולא מהם. סמכותם זאת של כלל בעלי המניות – בהיותם האורגן הריבוני של זאפ, שכוחו מאפיל על זה של כל אורגן אחר – אף היא איננה מוטלת בספק (ראו שוב: עניין הררי, פסקה 4). בהקשר זה אוסיף ואציין, כי אם זאפ סבורה שתשלום עמלתה של ווליו מקופתה מדלל את הונה ופוגע בבעלי המניות החדשים, ווליו איננה הכתובת הנכונה להפניית טרוניה בכגון דא. ככל שהדבר מקים לזאפ זכות משפטית כלשהי – ואיני מביע על כך שום דעה לכאן או לכאן – מדובר בזכות כלפי בעלי מניותיה הישנים של זאפ וכלפיהם בלבד. זכות כאמור אינה יכולה לגרוע מזכותה של ווליו לבוא על שכרה, המובטח לה על ידי זאפ, בהיותה מתווך תם-לב שאינו אמור להכניס את ראשו אל תוככי הניהול הפנימי של זאפ והמתחים הקיימים בין בעלי המניות להנהלת החברה.
17. מכאן לעניין האחרון: האפשרות לחייב את ווליו בהפחתת עמלתה בשל האשם התורם, שלפי הטענה בא לידי ביטוי בהיעדר ניסיון לגבות את עמלתה מבעלי המניות של זאפ אחרי שאלה מכרו את מניותיהם לאייפקס. לאחר מחשבה, הגעתי למסקנה שאין אפשרות לזקוף לחובתה של ווליו אשם תורם כמשמעו בהלכה הפסוקה (ראו: ע"א 3912/90 Eximin S.A. תאגיד בלגי נ' טקסטיל והנעלה איטל סטייל פראררי בע"מ, פ"ד מז(4) 64 (1993); ע"א 1551/19 פעמי תש"ז, מושב עובדים להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ נ' גובר, פסקאות 19-17 (15.1.2020); אריאל פורת הגנת אשם תורם בדיני חוזים (1997); דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך א 750-748 (מהדורה שניה, 2019)). זאת, מהטעם הבא: אחרי שידענו כי זאפ היא זאת שנטלה על עצמה את החבות הראשונית לדאוג לכך שווליו תקבל את עמלתה בדרך של ניכוי דמי-העמלה מהתמורה המשולמת על ידי המשקיע לבעלי מניותיה של זאפ במכירתן – על כורחנו מגיעים אנו למסקנה כי אם זאפ אכן סברה שהעמלה צריכה היתה להיות משולמת על ידי אותם מוכרי המניות, ולא מקופתה שלה, הרי שאז היה עליה לתבוע ממוכרי המניות את התשלום הדרוש באמצעות משלוח הודעה לצד שלישי בהליך קמא. דא עקא, זאפ לא תבעה ממוכרי מניותיה את תשלום העמלה – לא במישרין ולא בדרך של שיפוי שלשיטתה מגיע לה; ומשכך הוא, אין לה אלא להלין על עצמה. ווליו לא היתה חייבת לתבוע את עמלתה ממוכרי המניות של זאפ אחרי שזאפ נטלה על עצמה את החבות הראשונית לשלם עמלה כאמור בסעיף 6 להסכם התיווך.
18. מטעמים אלה, הנני מציע לחבריי כי נדחה את הערעור ונחייב את המערערת, חברת זאפ, לשלם למשיבה, חברת ווליו, הוצאות משפט בסך כולל של 40,000 ש"ח.
ש ו פ ט
השופט ד' מינץ:
אני מסכים.
ש ו פ ט
השופט ש' שוחט:
אני מסכים.
ש ו פ ט
אשר על כן, הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' שטיין.