התובעים טוענים כי ההסכמה התכנונית אינה תלויה בגורם חיצוני, אלא בצדדים להסכם, ועל-כן נשללת הגדרתה כתנאי מתלה, זאת תוך הפניה להוראות סעיף 27(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), הקובעות כי חוזה שהיה טעון הסכמת אדם שלישי או רשיון על-פי חיקוק, חזקה שההסכמה או הרשיון הינם תנאי מתלה.
תפקיד החזקה הינו להגדיר כברירת מחדל תנאי התלוי בגורם חיצוני, כתנאי מתלה, אף אם הצדדים לא הגדירו אותו ככזה, אך לא לשלול את המצב ההפוך.
אין בידי לקבל את טענת התובעים כי מאחר וההסכמה התכנונית אינה כלולה בהוראות סעיף 27(ב), לא ניתן להגדירה על-ידי צדדים לחוזה כתנאי מתלה.
החזקה המפורטת בסעיף 27(ב) ניתנת לסתירה (ע"א 2836/90 אריה בצר נ' נחמה צילביץ (8/10/92)), וככזו אינה שוללת את אפשרות הצדדים לחוזה לקבוע תנאי אחר, שאינו קשור בהסכמת אדם שלישי או ברשיון, כתנאי מתלה (דניאל פרידמן, "הערה למשמעות המושג "חוזה על תנאי" שבסעיף 27 לחוק החוזים, בשולי החקיקה, עמ' 578).
חופש החוזים מאפשר לצדדים לחוזה לקבוע כרצונם תנאי מתלה שלא נכלל בחזקה זו.
אכן, מרבית הפסיקה מתייחסת למקרים בהם קבעו הצדדים תנאי התלוי בגורם שלישי ולא הגדירוהו כתנאי מתלה, והדיון הינו בשאלת היות תנאי זה בגדר תנאי מתלה.
בענייננו הצדדים הגדירו מפורשות, בלשון שאינה משתמעת לשני פנים, את תנאי ההסכמה התכנונית כמתלה, אך הוא תלוי בהגעת הצדדים להסכמה על תכנית, ולא בצד שלישי.
מקרה ממנו ניתן ללמוד גם לעניינו, נדון ב-ת"א 1343/01 חסיב נעים פוארסה נ' שאוקי יוסף פוארסה (4/11/07), בו קבע בית-המשפט כי עניין השבועה בנסיבות שם לא היה אקט פורמאלי גרידא (חשיבותו היתה מודגשת בחוזה), אלא תנאי מתלה (אל אף שהיה תלוי באחד הצדדים ולא בגורם שלישי) אשר קיומו מהווה תנאי לכניסת ההסכם לתוקף.
בית-המשפט העליון ב-ע"א 10849/07 חסיב נעים פוארסה נ' שאוקי יוסף פוארסה (12/11/09) חיזק קביעה זו:
"בכל הנוגע להסכם הסולחה, סבורני כי אין מקום להתערב במסקנתו של בית-המשפט המחוזי שלפיה סעיף 6 להסכם הסולחה מהווה תנאי המתלה את השתכללותו של ההסכם וכניסתו לתוקף. כפי שקבע בית-המשפט המחוזי, אם לא היה מדובר בתנאי מתלה, לא היה צורך להכניסו במפורש לחוזה... משלא התקיים התנאי המתלה לכניסתו של הסכם הסולחה, הרי שזה חסר תוקף משפטי "
25. בענייננו, תנאי ההסכמה התכנונית הוגדר והודגש במפורש על-ידי הצדדים (כשהתובע הינו עו"ד במקצועו, וגם הצד שכנגד דאג להתייעץ) כתנאי מתלה, ואף הוגדרו החיובים הנוגעים לקידום התכנון עד להתקיימותו.
אין מדובר באקט פורמלי, אלא בדרישה מהותית שהצדדים הציבו, ושלא היתה תלויה בגורם שלישי, בכדי שהסכם השותפות יכנס לתוקף.
ב-דנ"א 9580/09 חסיב נעים פוארסה נ' שאוקי יוסף פוארסה (24/1/10) נדחתה הבקשה לקיום דיון נוסף, משום שהקביעה היתה מבוססת על נסיבות המקרה הקונקרטי, ולא קבעה הלכה חדשה לעניין סיווג תנאים בחוזה.
עם-זאת, ציין בית-המשפט העליון כי אפשר שיש ממש בטענה לפיה פסק-הדין "אינו מתיישב עם ההלכה לפיה על מנת שתנאי בחוזה יסווג כתנאי מתלה עליו להיות אירוע חיצוני לחוזה, ולא להיות תלוי רק בהתנהגות הצדדים לחוזה", והפנה לפסיקה קודמת לעניין זה.
הפסיקה שהובאה שם נגעה למקרים בהם נדרש בית-המשפט העליון לפרש את טיבו של תנאי שלא הוגדר על ידי הצדדים כתנאי מתלה (ע"א 7398/00 נחמן גולדברג, עו"ד-כונס נכסים נ' ועד הנאמנים לנכסי הווקף המוסלמי בתל-אביב-יפו (8/9/03)) או מפסיק (ע"א 8566/06 אמריקר שירותי ניהול וייעוץ (1987) בע"מ נ' מליבו-ישראל בע"מ (8/1109)) והתייחסה לאבחנה של פרופ' שלו להלן:
"תנאי הוא אירוע בלתי-ודאי, חיצוני לחוזה, המתנה את החוזה. שתי דרישות עיקריות טמונות אפוא בהגדרת תנאי: דרישת חוסר-הוודאות ודרישת החיצוניות... משמעות הדרישה שהתנאי יהיה אירוע חיצוני לחוזה היא שלילית, כלומר: שהתנאי לא יהיה תלוי רק בהתנהגות הצדדים לחוזה. עם זאת, גם פעולה של אחד הצדדים עשויה להיות תנאי. תנאי כזה, הנתון בידי צד לחוזה, נקרא בלטינית condicio potestativa, ובאנגלית –potestative condition. תנאי פוטסטטיבי יאיין את החוזה אם הוא מתייחס לפעולה שרירותית, כלומר: לפעולה שהמתקשר יעשה רק כדי לקיים את התנאי. למשל: התניית החוזה בתנאי 'אם ארצה'. תנאי כזה מרוקן את החיוב החוזי מתוכנו, באשר הוא משאיר את שאלת ביצועו לשרירות-רצונו של צד לחוזה. לעומת זאת, תנאי פוטסטטיבי אפשרי הוא, למשל, התנאי 'אם אעבור לגור באילת' או 'אם אנשא במשך השנה הקרובה'. אולם על-פי רוב מתייחס תנאי לאירוע שהוא חיצוני לחוזה ולהתנהגות הצדדים.
אירוע התלוי בהתנהגות אחד הצדדים או המוסדר על-ידי החוזה הוא בדרך-כלל בגדר תנייה חוזית, שאי-קיומה מהווה בסיס לעילת תביעה בגין הפרת החוזה".
התייחסות לאותם פסקי-דין, שמהם עולה כי אירוע התלוי בהתנהגות אחד הצדדים, או המוסדר על-ידי החוזה, הינו בד"כ תניה חוזית, ולא תנאי מתלה, מצויה בעניין נחמן גולדברג, אשר בו אף מפורט כי השאלה אם הוראה חוזית מסוימת כוללת התחייבות או תנאי מתלה הינה שאלה של פרשנות החוזה.
בענייננו, ההסכמה התכנונית צוינה באופן מפורש בהסכם השיתוף כתנאי על-מנת שלהסכם השיתוף יהא תוקף ומשמעות סופית, שכן להסכם עצמו לא צורף נספח ב', שעל-פיו יכולים השותפים לפעול בהתאם ליתר הוראות ההסכם.
אשר על-כן, ניתן ללמוד כי בדרך-כלל, כשתיבחן שאלת סיווג תנאי כתנאי מתלה, ובהעדר קביעה בתוך החוזה עצמו, על-ידי הצדדים, כי המדובר בתנאי שהצדדים עצמם רואים אותו כתנאי מתלה, הבדיקה תיעשה בהתאם לכלל, כי המדובר בתנאי התלוי בגורם חיצוני להסכם, אולם בכל הפסיקה הובהר שמדובר בשאלה פרשנית, ואין בפסיקה קביעה שכאשר המדובר באירוע שאינו חיצוני לצדדים להסכם, אולם הצדדים עצמם מעוניינים לקובעו כתנאי מתלה לקיומו של ההסכם, לא ניתן לעשות כן.
מאחר והקביעה הינה שאלה פרשנית של החוזה, ובהתאם לתיקון מספר 2 לחוק החוזים והפסיקה בעניין, הרי יש ליתן בכורה ללשון החוזה, ולשון הסכם השיתוף שבין הצדדים לענייננו ברורה וחד-משמעית, והיא זו שהגדירה את קיומה של הסכמה תכנונית כתנאי מתלה.
גם פסק-הדין בעניין כולל אבן חיים, שאליו הפנו התובעים, מתייחס לעניין היות תנאי מתלה חיצוני לחוזה כ"בדרך-כלל" ולא כקביעה מנחה שבכל מצב לא יתכן תנאי מתלה שהצדדים קובעים לעצמם בחוזה, ושתלוי בצדדים עצמם.
יתר על-כן, בעניין כולל אבן חיים, נדחתה התביעה נוכח אי קיומם של התנאים המתלים, ושעה שלא נמצא שם כי הנתבעים פעלו לסיכול קיום התנאים המתלים.
בענייננו, השותפים הגדירו את תנאי ההסכמה התכנונית כתנאי המתלה את תוקף הסכם השיתוף באופן מפורש, ותוך שעו"ד היו מעורבים בניסוח ההסכם ,ואומד דעתם של הצדדים בנוסף ללשונו המפורשת של ההסכם, כפי שעולה מהעדויות שנשמעו לפניי, הינו חד-משמעי - בהעדר הסכמה תכנונית, החוזה אינו תקף. הצדדים לא היו חותמים על הסכם השיתוף בלא התנאי המתלה, בכל הקשור להגעה להסכמה תכנונית. דהיינו, אף צד לא הסכים להיכנס לפרויקט של השיתוף, של הריסת הדירות ובניית בניין אחר, בלא שתהא הסכמה מצדו לתכנית הבניין החדש.
מסקנה אחרת תביא לכך שבית-המשפט יאכוף על צדדים חוזה הכולל תכנית שהם, או מי מהם, לא היה מעוניין בה ולא הסכים לה.
26. הנתבע טוען כי לאור מערכת היחסים העכורה בין הצדדים, לא הבשיל הסכם השיתוף לכדי הסכם תקף, על-בסיסו יוכלו השותפים להוציא הפרויקט אל הפועל כיזמים משותפים.
התובע טוען כי מדובר בטענה מלאכותית המבקשת לתת משקל למחלוקת, אותה הגדיר התובע כ"קטנה ושולית", שהתגלעה בקשר עם תכנון המחסנים בבניין, אשר היה ניתן בנקל לפתור אותה, ולגרסת התובע, המחלוקת האמיתית נובעת מאי-השלמת הנתבע 1 עם אחוז זכויות התובע בקרקע, ופוטנציאל הרווח שלו מהפרויקט, הנלמדת מנסיונות הנתבע לרכוש ממנו את דירתו או להציע ביצוע הפרויקט כדיירים באמצעות יזם חיצוני.
אינני סבורה כי יש לקבל את טענת התובע.
ראשית, ההצעה לרכוש מהתובע את זכויותיו נשלחה לו במהלך המשא-והמתן לקראת החתימה על הסכם השותפות, ואף מר שמו היה שותף לה.
בשלב זה היו אי-הסכמות רבות בין הצדדים ואי-וודאות גדולה באשר ליכולתם לקדם פרויקט ביחד, ומטבע הדברים מצב של פחות שותפים, מפחית את המחלוקות ומקל על קבלת החלטות.
הצעות חלופיות במקום ביצוע פרויקט כיזמים משותפים, על רקע המחלוקות הרבות שהעידו עליהם התובע, הנתבע, עו"ד לוינזון, מר שמו, והאדריכל מאייר, אינן בלתי סבירות, ולא הוצגה ראיה ממשית המלמדת כי יש בהן מהלך פסול כל שהוא.
התובע אף לא הביא ראשית ראיה להשערתו בעניין השותפות ברווח בין הנתבע והיזמים החיצוניים.
27. התובע פרט שיקולים כלכליים ומיסויים לאי-מכירת דירתו והעדפת ביצוע הפרויקט כיזם שותף, ואף הגיש חוות-דעת מומחה למיסוי בעניין זה, שלא הוזמן להעיד.
התובע ביקש להצהיר על חוות-הדעת כחלק מהעובדות הידועות לו.
בית-המשפט אינו מוצא מקום להידרש לטענות אלו, מאחר ואין להן רלוונטיות להכרעה.
שיקוליו של התובע לבחור בקידום הפרויקט הם שיקולים כלכליים רציונליים ולגיטימיים, אשר הובילו אותו להתקשר בהסכם השיתוף, ולקדם את התכנון על-מנת שיהיה ניתן לממשו ולהוציא הפרויקט אל הפועל.
הנתבע מצדו בחן דרכים נוספות לקידום פרויקט והציען לתובע.
התובע והנתבע, איש איש משיקוליו, התקשרו בהסכם השיתוף, וקבעו כי הוא מותנה בהגעה להסכמה תכנונית, שטרם הבשילה במועד בו הגיעו להסכמה בנוגע לפרטים אחרים הקשורים בפרויקט, ועל-פי התנאי התכנית המוסכמת היתה אמורה להיות מצורפת להסכם.
מרגע זה היה בידי שניהם פוטנציאל לפרויקט רווחי באופן שוויוני ותואם את אחוז הזכויות שלהם בקרקע.
הדרך לממש את הפוטנציאל דרשה מהם מאמץ של התגמשות בכל הקשור להסכמה על התכנית, כאשר עקרונות כלליים של התכנית כבר היו מוסכמים, כאמור ב-נ/1.
למרות זאת, לאחר החתימה על הסכם השיתוף המשיך משא-ומתן תכנוני, במסגרתו חדלו התובע והנתבע להידבר ביניהם, והפנו דרישות ותגובות מכאן ומכאן לאדריכל מאייר או לעו"ד לוינזון, כאשר האדריכל מאייר מנסה במשך זמן רב להגיע לתכנון שיענה לדרישות כלל השותפים (דרישות שנשלחו אליו בנפרד על-ידי כל שותף, ושהיו נחרצות מטעמו של אותו שותף) ולמסגרת התכנונית האפשרית מבחינה אדריכלית, באופן חריג אשר לא נדרש ממנו בתכנון פרויקט שגרתי, וכאשר מר שמו מנסה לגשר בין הניצים (התובע והנתבע 1) על-מנת להגיע להסכמות שיאפשרו את הוצאת הפרויקט אל הפועל.
הן האדריכל מאייר והן שמו התייאשו מהאפשרות להגיע להסכמה בין התובע והנתבע 1 לצורך הוצאת הפרויקט אל הפועל.
28. תנאי ההסכמה התכנונית, וכן התנאים המתלים הנוגעים לקבלת היתר, ליווי בנקאי ותחשיב עלויות לא התקיימו.
אין על כך מחלוקת.
המחלוקת נעוצה באחריות לאי-התקיימות תנאי ההסכמה התכנונית, ובבקשת סעד למניעת הפרתו.
סעיף 28(א) לחוק החוזים (חלק כללי), קובע כי צד שמנע את קיום התנאי המתלה לא זכאי להסתמך על אי-קיומו, אלא אם היה התנאי דבר שהצד היה, לפי החוזה, בן חורין לעשותו או לא לעשותו או כאשר מניעת קיום התנאי או גרימת קיומו נעשו שלא בזדון ושלא ברשלנות (סעיף 28(ג)).
הנטל להוכיח כי הצד המבקש להסתמך על אי-התקיימות התנאי המתלה מנע את קיומו, ועל-כן אינו זכאי להסתמך עליו, מוטל על הטוען זאת (ע"א 884/80 מנשה נ' מימוני (26/5/83)).
29. הטענה כי הנתבע הוא שהעלה דרישות מלאכותיות בכוונה למנוע את קיום תנאי ההסכמה התכנונית לא הוכחה.
ממכלול העדויות וההתכתבויות עולה כי התובע והנתבע כאחד העלו דרישות שונות מעת לעת ועמדו על זכויותיהם, מתוך רצון למקסם את רווחיהם.
הצגת דרישת הנתבע בעניין הנספח המשפטי כהתעקשות שמטרתה לסכל הסכמה מנותקת מהקשר ההתנהלות בין הצדדים.
נראה כי הביטוי- צריך שניים לטנגו, נכון בהקשר להעדר האפשרות להגיע להסכמה תכנונית בין התובע לנתבע.
אף התובע התעקש בכל הקשור לנספח המשפטי (נספח כ"ד לתצהיר הנתבע).
לפני סוגיה זו עמד התובע על דרישות תכנוניות מצדו כנגד דעת שותפיו, וחרף הידיעה שמחלוקות ושינויים אלו עשויים להקשות על ההגעה להסכמה תכנונית (כפי שנשקף מנספח מ"ב לתצהיר הנתבע, המתעד את אמירותיו ותחושותיו של שמו בזמן אמת, מ-2/3/17).
שמו כתב לתובע:
"...יש לקבל החלטות, וגם אם זה כואב צריך להחליט ולעשות מעשה-הזמן לא עומד מלכת, והמשך המתנה ובלבול מח לא יועיל לקידום הפרויקט. עדיף לנו לקחת מה שנותנים לנו היום מאשר לחפש עוד כמה מטרים שבסוף יגרמו לכולנו לזנוח את הפרויקט הזה לעוד כמה שנים... כנראה שדרך ההתנהלות כאן היא לוקה בחסר בלשון המעטה. גם אני יכול להבין את הייאוש של אריה מאייר... וגם אני מתחיל להתייאש...".
לא שוכנעתי כי רק הנתבע הוא שהציב דרישות והערים קשיים בהגעה לתכנית מוסכמת שניתן יהיה להגישה למתן היתר, ועולה בירור מחומר הראיות כי התובע לא טמן ידו בצלחת בהקשר לדרישות ולהערמת קשיים (כל שינוי גובה הבניין היתה יזמה של התובע).
הסכמה תכנונית דרשה מכלל השותפים להתגמש ולהיות נכונים להחלטות משותפות בכדי להתקדם.
השותפים לא הצליחו בכך, כאשר הן התובע והן הנתבע תרמו את חלקם, באופן משמעותי, לאי-הצלחה זו.
עדויותיהם של שמו, האדריכל מאייר, ועו"ד לוינזון, הצביעו על תרומה הדדית זו של התובע והנתבע לאי-ההגעה לתכנית מוסכמת ולהעדר האפשרות להוציא את הפרויקט לפועל.
30. טענתו של התובע כי המחלוקת בעניין המחסנים היתה קטנה ושולית לא תואמת את התנהלותו הוא, כעולה מהראיות:
התובע עמד על עניין המחסנים, והדגיש שאם לא ישונה כפי שהוא דורש לא יחתום על התכנית.
התובע סירב בכל תוקף לנספח המשפטי שעיגן הסכמה שהיתה כבר בהסכם השיתוף, בדבר הצמדת הזכויות לדירות הסמוכות בקומה, על-אף שעו"ד לוינזון שיקף לו את הצורך להגיע להסכמות, ואת העובדה שדרישותיו לא תורמות למאמץ זה.
התובע דרש את השבת מצב המחסנים והמרתפים לקדמותו (החזרת 3 מחסנים לקומה 4) כתנאי להסכמתו לתכנית (נספח כ"ד לתצהיר הנתבע).
מהתכתובות עולה כי התובע והנתבע 1 ייחסו חשיבות לעניין המחסנים, והתעקשו עליהם, כך שגם אם אחרים היו פועלים בצורה שונה, התובע עצמו, שהתעקש גם בנושא המחסנים, לא יכול לומר כי המדובר בעניין שולי, כשמדובר בהתעקשות הצד שכנגד.
כאשר חתם התובע על תכנית נספח 8, שתאמה לדרישתו, הנתבע התנגד לה, והתקיימה פגישת היוועצות עם עו"ד לוינזון - וגם בפגישה זו לא הצליחו התובע והנתבע להגיע להסכמות על סוגיה "שולית" ופתירה זו, דהיינו התובע לא היה נכון להתגמש כהוא זה על-מנת שהפרויקט יצא אל הפועל, ועל-מנת שהצדדים יגיעו לתכנית מוסכמת, אולם כאשר הנתבע אינו מוכן להתגמש, טוען התובע כלפיו כי הוא עושה זאת במכוון על-מנת להכשיל את אפשרות מימוש הפרויקט. המדובר בשני צדדים שלא היו מוכנים להתגמש זה כלפי זה.
התובע איבד את שלוותו בפגישה עד-כדי כך שמר שמו הסיק שאין עתיד לפרויקט המשותף (עמ' 18 ש' 15 לפרוטוקול).
יש לציין כי עדותו של מר שמו עשתה עלי רושם אמין, ונראה כי לאחר מספר שנים, שבהן היה שמו מעורב בניסיון לקדם הפרויקט, הוא "הרים ידיים" והבין כי התובע והנתבע אינם מסוגלים להגיע ביניהם לעמק השווה על-מנת להצליח בהרמת פרויקט מורכב יחדיו, והמדובר בעדות של אדם שהכיר את התובע והנתבע 1 במשך שנים, והיה מעורב בנסיונות להוציא את הפרויקט לפועל.
הנתבע היה בן חורין שלא להסכים לתכנית נספח 8, ולא שוכנעתי כי המדובר באי-הסכמה רשלנית.
דרישות הנתבע היו מנומקות ומבוססות על התנהלות קודמת בין הצדדים.
ככל שהצדדים היו מעוניינים להוציא את הפרויקט אל הפועל, היתה מוטלת עליהם האחריות להגיע למתווה מוסכם, בכל הקשור לתכנית על-פיה ייבנה הבניין ולחלוקת השטחים ביניהם, לרבות מחסנים, מקלטים, ושטחים המהווים שטח משותף, ומשהמדובר בצדדים שלא השכילו לאורך שנים רבות להגיע להסכמות, אין להם להלין אלא על עצמם.