"ניתן לסכם ולומר כי עילת הקיפוח היא ייחודית, במובן זה שהיא מקנה לבית המשפט גמישות מרבית ומרחב תמרון רב בתוּרוֹ אחר הפתרון המיטבי למצב שהוביל להגשת התביעה, וכל זאת ביתר שאת בהשוואה לגמישות המוקנית לבית המשפט בתביעה אזרחית 'רגילה' (שפינדל וזכות בעמ' 342). הנה כי כן, בית המשפט מוסמך לברור את הסעד ההולם את נסיבות המקרה שלפניו; בית המשפט רשאי שלא לפסוק סעד, אף אם מצא כי אמנם התקיים קיפוח; בית המשפט רשאי לפסוק סעד שלא נתבע; בית המשפט רשאי לפסוק סעד בהתעלם מהסעד שהתבקש על ידי התובע, בין אם השתכנע כי התובע קופח ובין אם לאו; בית המשפט רשאי לקבוע כי מצב הדברים מחייב היפרדות בין הצדדים אף מבלי שנתבקש לעשות כן; בבוא בית המשפט להורות על היפרדות הצדדים, נתונה בידיו הסמכות לקבוע את אופן ההיפרדות; ומקום שבו מצא בית המשפט כי יש להורות על מכירה כפויה, פתוחה בפניו הדרך להורות מי מבין הצדדים ירכוש את מניותיו של מי.
ובקיצור: מקום שבו בעל מניות מגיש תביעה בעילה של קיפוח, מושכות ניהול ההליך ובחירת הסעד המתאים עוברות לידיו של בית המשפט. העדפתו של התובע – הגם שאינה בהכרח נטולת משקל – אינה כובלת את שיקול דעתו של בית המשפט, הנדרש לתור אחר הפתרון המיטבי ההולם את נסיבות המקרה שלפניו (שם בפסקה 48, ההדגשות הוספו – י"ע).
ודוק: לא זו בלבד שבית המשפט מוסמך לעצב את הפתרון שהולם את נסיבות המקרה שלפניו, אלא שהוא מוסמך לעשות כן אף אם מצא כי התובע לא בהכרח קופח. בנוסף לכך, מקום שבו שוכנע בית המשפט כי היחסים בין הצדדים נקלעו למבוי סתום, פתוחה בפניו הדרך לקבוע את אופן ההיפרדות ביניהם, אם בדרך של מתן הוראה כי ראובן ירכוש את חלקו של שמעון, ואם בדרך של קביעת מנגנון שיכריע מי ימכור את חלקו או מי ירכוש את חלקו של המוכר.
13. החלטת בית המשפט להורות על היפרדות בין צדדים – בין בשל קיומו של קיפוח ובין מחמת היקלעות הצדדים למבוי סתום – אינה בבחינת סוף פסוק, ועל בית המשפט לקבוע את אופן ביצוע ההיפרדות. בהקשר זה הוזכרו בפסיקה מספר כללי אצבע ופורטו מגוון שיקולים שעשויים להיות רלוונטיים. כך, בע"א 8712/13 אדלר נ' לבנת [פורסם בנבו] (1.9.2015) (להלן: עניין אדלר) הביע השופט דנציגר דעתו כי במצב טיפוסי של צד מקפח מול צד מקופח, דרך המלך היא רכישה כפויה של מניות המקופח בידי המקפח, הגם שייתכנו מקרים שבהם יהיה מקום לחייב את הצד המקופח לרכוש את מניותיו של הצד המקפח. לעומת זאת, מקום שבו נוצר צורך לבצע הפרדת כוחות בין בעלי המניות מבלי שקיים קיפוח, אזי דרך המלך היא התמחרות בשיטת המעטפות. לעניין זה צויין כי במצב שבו מדובר באובדן אמון מוחלט בין הצדדים שלא ניתן לרפאו באמצעות מתן הוראות לגבי ניהול החברה בעתיד, אזי "יש לאתר סעד שמעניק לכל אחד מן הצדדים הזדמנות שווה – עד כמה שניתן – לרכוש את מניות הצד האחר, במחיר הוגן" (שם, פסקאות 85, 91-90).
בעניין מגנזי עמדתי על שורה של שיקולים העומדים לנגד עיני בית המשפט בבואו לקבוע ולעצב את מנגנון ההיפרדות בין צדדים, אם לצורך הסרת קיפוח ואם לצורך הפרדת כוחות בחברה. בין שיקולים אלה, שאינם בגדר רשימה סגורה, נמנו השיקולים הבאים: שיקולי צדק; תום הלב וניקיון הכפיים של כל צד; נכונותו של צד לפתור את הסכסוך בדרכי שלום; מידת הקיפוח; האחזקות של כל צד וגובה השקעתו; התועלות שיפיק כל צד מול הנזקים שייגרמו לכל צד כתוצאה מהסעד שיינתן; נזקים שייגרמו עקב כך לצדדים שלישיים כמו עובדים וספקים; הזיקה המיוחדת של כל צד לחברה או לתחומי עיסוקיה; ופערי הכוחות בין הצדדים – הן פערי כוחות כלכליים והן פערים במישורים אחרים (שם בפסקה 15; עניין תינהב, פסקה 47).
14. כפי שהוזכר, אין חולק כי במקרה שלפנינו תביעת המשיב התבססה, בין היתר, על עילת הקיפוח; כי הצדדים נקלעו למבוי סתום ושורר ביניהם אובדן אמון מוחלט (כפי שעולה באופן חד משמעי מפסק דינו של השופט דרורי); וכי נוצר צורך לבצע היפרדות בין הצדדים. כמוסבר לעיל, בנסיבות אלו מושכות ניהול ההליך ועיצוב מנגנון ההיפרדות נמסרו לידי בית המשפט, שנדרש לקבוע מנגנון היפרדות שיהלום את נסיבות המקרה. הנה כי כן, לא שאלה של סמכות לפנינו, כי אם שאלה של יישום פרטני, של משקלות ומידות, קרי אם מנגנון ההיפרדות שנקבע הולם את מאפייניו הפרטיקולריים של המקרה דנן, אם לאו. לכך נפנה עתה.
מנגנון היפרדות שוויוני או מתן עדיפות למערער?
15. טענות המערער נחלקות לשתי טענות עיקריות. הטענה האחת היא כי יש למערער עדיפות על פני המשיב, ומשכך שגה בית משפט קמא בכך שלא כפה על המשיב למכור למערער את מניותיו. הטענה השניה מופנית נגד מנגנון ההיפרדות הספציפי שעליו הורה בית משפט קמא. נדון בטענות כסדרן.
16. בכל הנוגע לטענה בדבר עדיפותו על פני המשיב, המערער השליך יהבו על שני נימוקים עיקריים – האחד טכני-פורמאלי שעניינו שיעור אחזקותיהם של הצדדים במניות החברה (ובפרט אחזקות המערער במניות ההנהלה), והשני שעניינו זיקתו האישית העודפת של המערער כלפי החברות לנוכח פעילותו רבת השנים בהן.
בנסיבות דנן, דומה כי שני נימוקים אלה כרוכים זה בזה במידה רבה, שהרי החזקתו של המערער במניות ההנהלה, בד בבד עם היותו מנכ"ל החברות במשך שנים ארוכות מבלי שמונה מנהל אחר תחתיו, קשורים האחד בשני. אלא שאף אם אניח לטובת המערער כי יש לו "יתרון" מסוים על פני המשיב בהיבטים אלה, אין בכך כדי להכריע את הכף לטובתו. זאת, מכיוון שבהתחשב במכלול השיקולים הצריכים לעניין, מסקנתו של בית המשפט המחוזי כי אין למערער עדיפות אפריורית שבגינה יש להורות על מכירה כפויה של מניות המשיב לידיו – היא מסקנה מבוססת ומנומקת שאין כל מקום להתערב בה.
17. בכל הנוגע לאחזקות הצדדים במניות החברה, אין מחלוקת כי המניות הרגילות של החברה מוחזקות על ידי שני הצדדים בחלקים שווים, 50% כל אחד (כפי שהמערער עצמו ציין בהודעת הערעור מטעמו). אמנם, בנוסף למניות הרגילות, המערער מחזיק במניות הנהלה. ברם, כפי שהבהיר בית המשפט המחוזי, הגם שמניות ההנהלה מעניקות למערער זכויות שונות, ובכללן זכות הצבעה וזכות למנות מנהל (ובד בבד מטילות עליו חובת נאמנות כלפי יתר בעלי המניות), אין בכוחן כדי לשלול את זכות הבעלות של המשיב ב-50% מהמניות הרגילות. [במאמר מוסגר: לפי תדפיסי רשם החברות שצירף המערער, שיעורן של מניות ההנהלה בתוך הרכב הון המניות הכולל של החברות הוא מזערי. לשם הדוגמה, הון המניות של המשיבה הפורמאלית 3 הוא מיליון מניות, ומתוכן ישנה מניה בודדת שהיא מניית הנהלה]. נקודת המוצא היא אפוא אחזקות שוות של שני הצדדים במניות החברה הרגילות.
המערער טען כי מתוקף מניות ההנהלה שבידיו, יש לראותו כבעל השליטה בחברה. גם בכך אין כדי לסייע למערער. בית המשפט המחוזי קבע כי מניות ההנהלה ניתנו למערער לצורך ניהול החברה, והקנו לו זכות פרסונאלית, כפי שמלמד סעיף 2א(2) לתקנון אחת החברות, הקובע כי "מנית הנהלה תהפוך מעצמה למניה רגילה מרגע שמחזיקה הראשון חדל להחזיק בה מסיבת פטירה, העברה או מסיבה אחרת" (נספח 4 לכתב הערעור). דהיינו, מניית הנהלה שומרת על מעמדה ככזו רק כל עוד היא מוחזקת בידי המערער, ומכאן אופיה הפרסונאלי (כך שספק אם ניתן לראות בכך גרעין שליטה הניתן להעברה). כך או כך, בית המשפט המחוזי היה נכון ללכת לקראת המערער ולְדמות את מניות ההנהלה שבידיו לכאלו שהעניקו לו את גרעין השליטה בחברות (פסקה 42 לפסק הדין המשלים). אלא שאף תחת הנחה זו, בית המשפט לא ראה להעניק למערער עדיפות על פני המשיב. כפי שיפורט להלן, בהתחשב במכלול הנסיבות מסקנה זו מקובלת עלי, ואף אם הייתי מניח לטובת המערער כי יש לו יתרון של שברירי אחוז באחזקות לעומת המשיב וכי יש לראותו כמחזיק בגרעין השליטה, לא היה בכך כדי להוביל לקבלת הערעור.
18. המערער ביסס טענתו על הזיקה האישית העודפת שיש לו כלפי החברות, מתוקף העובדה ששימש בהן כמנכ"ל. לעניין זה הפנה המערער לפסק הדין בעניין מגנזי, שניתן לדבריו "בנסיבות דומות לענייננו" (פסקה 15 להודעת הערעור).
ניסיונו של המערער להיבנות מעניין מגנזי, הגם שהוא מובן, דינו להידחות. השוואה בין הנסיבות בעניין מגנזי לנסיבות דנן מעלה כי רב השונה על הדומה. בעניין מגנזי מדובר היה במניות של חברה שבבעלותה יקב בוטיק במושב ברמת הגולן. בפסק הדין ניתן סעד של מכירה כפויה של מחצית ממניות החברה, ונקבע כי לוי, שהחזיק ב-50% מהמניות, ירכוש את המניות של קבוצת מגנזי שהחזיקה ב-50% הנותרים (40% הוחזקו על ידי מגנזי ו-10% על ידי גורם נוסף). ודוק: באותו מקרה מדובר היה בחברה ובעסק שהוקמו על ידי לוי; לוי הוא שעיבד את הכרם שממנו סופקו הענבים ליקב שבבעלות החברה; לוי התגורר כבר-רשות בנחלה שהכרם היה בשטחה; לוי היה בעל הידע המקצועי; יקב הבוטיק שהוקם היה "בדמותו ובצלמו של לוי שהקים אותו מיום הראשון"; וללוי היתה זיקה הדוקה לחברה וליקב לכל אורך שרשרת הייצור, החל מגידול הענבים וכלה בייצור היין, בהיותו גם היינן של היקב. לעומת זאת, מגנזי היה איש עסקים שרכש את מחצית מניות החברה; הוא ביקר ביקב פעמים ספורות בלבד; הקשר שלו לחברה וליקב היה "רופף עד מאוד"; עלה כי הוא לא התעניין כלל במה שנעשה בחברה; והוא אף עתר לחלופין לסעד של פירוק החברה. בנוסף לכך, בפסק הדין פורטו שורה של קשיים חיצוניים שהיו מתעוררים אילו מניותיו של לוי היו נמכרות לידי מגנזי, לרבות בנוגע לעצם האפשרות להמשיך ולהפעיל את היקב.
מובן כי המקרה שלפנינו שונה מעיקרו. לפנינו חברות שיוסדו על ידי אביהם של הצדדים, שהעבירן בירושה לאלמנתו ולילדיו. מדובר בחברה משפחתית, שבה המשיב עבד במשך שנים (עד לשנת 2013, הגם שלטענת המערער מדובר היה בתפקידים זוטרים). ברי אפוא כי מעמדו של המערער ביחס לחברות אינו כשל משקיע חיצוני, וקביעתו של בית המשפט המחוזי כי עבור שני הצדדים אין מדובר בזיקה כלכלית גרידא – נטועה היטב בחומר הראיות. בנוסף לכך, ובשונה מעניין מגנזי, לא נטען כי אם המשיב ירכוש את מניותיו של המערער, הדבר יערים קשיים על פעילותן של החברות. אמנם, אין לכחד כי זיקתו האישית של המערער לחברות חזקה יותר מזו של המשיב, לנוכח העובדה שהמערער שימש בהן כמנכ"ל במשך שנים ארוכות, ולדבריו הביא אותן להצלחה "בעמל רב וביזע". ברם, יש לזכור כי השיקול בדבר עוצמת הזיקה של כל צד לחברה הוא שיקול אחד הנלקח בחשבון במסגרת שורה של שיקולים, ולא כל אימת שזיקתו של צד א' חזקה יותר מזיקתו של צד ב', יש להורות על מכירה כפויה של מניותיו של צד ב' לידי צד א'. בהתחשב במכלול הנסיבות במקרה דנן, מקובלת עלי מסקנתו של בית משפט קמא כי בהינתן שזיקתם של שני הצדדים חורגת מזיקה כלכלית-הונית גרידא, אזי לא די בזיקה העודפת של המערער כדי לכפות על המשיב למכור לו את מניותיו.
19. בנקודה זו מגיעים אנו לשיקול נוסף שעל בית המשפט ליתן דעתו עליו בבואו לעצב את מנגנון ההיפרדות, והוא שיקולי צדק, תום לב וניקיון כפיהם של הצדדים.
כפי שצוין, ממצאיו העובדתיים של בית המשפט המחוזי (כב' השופט דרורי) אומצו בבית משפט זה בפסק הדין בערעור והפכו חלוטים. לא תהא זו הפרזה לומר כי ממצאים אלו מטילים צל של ממש על התנהלות המערער. בין היתר, נקבע כי המערער ביצע "מעשים אשר לא ייעשו", כגון קבלת חלק משכרו בדרך של העברת כספים על שם אמו, משיכת שיקים כל חודש לזכותה, הסבתם מכוח ייפוי כוח של אמו, והעברת סכומי השיקים לכיסו הפרטי; כי מעשיו לא תאמו את דיני החברות ודיני הנאמנות ולא היה להם ביטוי בספרי החברה ובדוחות הכספיים; כי חלק מהתשלומים למערער נעשו "בדרכים לא דרכים" ובאמצעות שימוש בכרטיסים פיקטייבים, בדמות תשלומים לגרושתו וכן לבתו שבלונדון אף שכלל לא עבדה; כי המערער ביצע נסיעות פרטיות לחו"ל על חשבון החברות, כביכול לצרכי השקעה (בהקשר זה בית משפט קמא ציין כי תשובותיו של המערער היו "בקצה הספקטרום של אי האמון" (שם, פסקה 1389)); כי המערער סירב לחלוקת דיבידנד אף שהיו מזומנים בשפע בקופה; כי המערער והחברות סירבו למסור מידע למשיב, לרבות דוחות כספיים; וכי כחלק ממאבקו במשיב, המערער מידר אותו, פיטר אותו והורה לקב"ט המלון לעקוב אחריו.
בית משפט קמא (כב' השופטת בזק-רפפורט) עמד גם הוא על הדברים בפסק דינו המשלים (פסקאות 56-53), וקבע כי ממצאים אלה מובילים למסקנה כי שיקולי צדק, תום לב וניקיון כפיים שוללים את העדפת המערער בבחירת מנגנון ההיפרדות. אין לי אלא להצטרף לדברים. לא בכדי שיקולים אלו נמנו בעניין מגנזי בראש רשימת השיקולים שעל בית המשפט לקחת בחשבון בבואו לקבוע את מנגנון הפרדת הכוחות בחברה (שם בפסקה 15), וכפי שציין בית משפט קמא, בהינתן ההתנהגות הפסולה מצדו של המערער שקדמה להיפרדות, קשה להלום כי יתאפשר לו לרכוש את מניותיו של המשיב בעל כרחו לפי הערכת השווי. ודוק: בניגוד לטענת המערער, אין מדובר ב"ענישה" כלפיו או ב"שלילת זיקתו העודפת", שהרי כפי שהוסבר, אין בזיקה זו כשלעצמה כדי להקנות למערער עדיפות שמצדיקה מכירה כפויה של מניות המשיב לידיו. אף אין מדובר במתן עדיפות למשיב על פניו, כי אם במתן הזדמנות שווה לשני הצדדים – המחזיקים כל אחד במחצית ממניות החברה – לרכוש האחד את מניותיו של השני. דברים אלו מובילים אותנו למנגנון ההיפרדות הספציפי שנקבע בפסק דינו של בית המשפט המחוזי.
מכרז מחיר שני
20. לפי מנגנון ההיפרדות שנקבע בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, הצדדים יגישו את הצעותיהם באופן סימולטני, והצד שיציע את ההצעה הגבוהה הוא שירכוש את חלקו של השני, אך הרכישה תתבצע לפי המחיר שהציע השני (קרי, על פי המחיר הנמוך מבין שתי ההצעות).