מנגנון מסוג זה מוכר בכינוי "מכרז מחיר שני" או "מכרז ויקרי", על שמו של זוכה פרס נובל בכלכלה, פרופ' וויליאם ויקרי (William Vickrey Counterspecualtion, Auctions, and Competitive Sealed Tenders 16 J. FINANCE 8 (1961)). כפי שהוסבר בספרות, אחד מיתרונותיו של מכרז מסוג זה הוא יעילותו המובטחת, המתבטאת בכך שהמשתתפים במכרז צפויים להציע את המחיר שבו הם מעריכים את המשאב שעומד למכירה, והמשאב יימכר למשתתף שמעריך אותו בשווי הגבוה ביותר. זאת, משום שאין זה כדאי עבור המשתתף להגיש הצעה שהיא נמוכה מסכום הערכתו, שכן בכך הוא יקטין את סיכוייו לזכות מבלי להגדיל את רווחיו במקרה של זכיה. כמו כן, אין זה כדאי עבורו להציע הצעה הגבוהה מסכום הערכתו, שכן בכך הוא אמנם מגדיל את סיכויי הזכייה שלו, אך זאת בתחום המהווה עבורו עסקת הפסד (עומר דקל "מהו המכרז האופטימלי: המכרז כמשחק" משפטים ל 637, 647-646 (תש"ס); עומר דקל מכרזים כרך א 342-340 (2004) (להלן: דקל)).
דקל מדגים את הדברים באופן הבא: ארבעה משתתפים מתמודדים במכרז וכל אחד מהם מעריך את שווי המכרז באופן הבא (בהתאמה): 90, 94, 95, 100, כאשר אף אחד אינו יודע מה הערכתו של חברו. כעת נשקיף על הדברים מנקודת מבטו של המשתתף השני (94). למשתתף זה אין כל אינטרס להציע 93, שכן הצעה זו רק תקטין את סיכויי הזכיה שלו מבלי להגדיל את רווחיו במקרה שיזכה, שהרי סכום התשלום לא נקבע על ידו (הוא ישלם בכל מקרה את הסכום שיוצע על ידי המשתתף בעל ההצעה הגבוהה הבאה בתור). כמו כן, אין לו אינטרס להציע יותר מ-94, שכן בכך הוא אמנם מגדיל את סיכויי הזכיה שלו, אך לא בתחום המחיר שבו היה רוצה לזכות, שהרי אף אם יגבר על המשתתף שהציע 95, הוא יאלץ לשלם מחיר של 95 המהווה עבורו מחיר הפסד. לכן, משתתף זה צפוי להציע 94, אותו מגדיר דקל "מחיר האדישות". בשורה התחתונה, לפי מודל זה, המשתתף שהעריך כי שווי המכרז הוא 100 צפוי לזכות במכרז ולשלם עבור זכייתו מחיר של 95, בהתאם להצעה הגבוהה הבאה בתור (שם, עמ' 343-342; כן ראו עת"מ (י-ם) 24540-12-19 סלקום ישראל בע"מ נ' ועדת המכרזים למכרז 2019/015 של משרד התקשורת, פסקה 8ד סיפא [פורסם בנבו] (9.2.2020)).
21. דוגמה זו המובאת אצל דקל שונה מנסיבות המקרה שלפנינו, שכן בשונה ממכרז "רגיל", אנו עוסקים בשני משתתפים בלבד שמתחרים האחד בשני על רכישת חלקו של האחר, ותשלום התמורה לא יתבצע לכיסו של צד שלישי עורך המכרז, אלא ישולם מכיסו של משתתף א' לכיסו של משתתף ב'. כפי שיוסבר להלן, הגם שהבחנה זו אינה נטולת משמעות, אין בה כדי לשלול לחלוטין את יעילותו והגיונו של המנגנון, ואין בחשש שהעלה המערער מפני התנהלות אפשרית של המשיב תחת מנגנון זה כדי לבסס הצדקה לביטולו ולקביעת מנגנון אחר תחתיו.
נדגים את הדברים ביישום לנסיבות שלפנינו, קרי שני משתתפים, ראובן ושמעון, תוך התייחסות לשלושה מצבים: הצעה של ראובן ששיעורה נמוך משווי הנכס כפי שמוערך על ידו; הצעה של ראובן ששיעורה גבוה משווי הנכס כפי שמוערך על ידו; והצעה של ראובן ששיעורה זהה לשווי הנכס כפי שמוערך על ידו. לצורך הדוגמה, נניח כי ראובן מעריך את שווי הנכס ב-100.
(-) תרחיש מס' 1 – ראובן מציע 90:
א. אם שמעון יציע סכום גבוה מ-90 – שמעון יזכה בנכס ואילו ראובן יקבל לידיו 90 בלבד, קרי פחות משווי הנכס כפי שהוערך על ידו, ובכך ראובן יצא מופסד.
ב. אם שמעון יציע סכום נמוך מ-90 – ראובן יזכה לרכוש את הנכס בסכום נמוך מכפי שוויו, ובכך יצא מורווח. עם זאת, במצב שכזה ראובן לא ירוויח דבר מהעובדה שהציע סכום הנמוך מ-100 (שווי הנכס כפי שהוערך על ידו), שכן גם אילו הציע 100 הוא היה זוכה לרכוש את הנכס תמורת הסכום שהוצע על ידי שמעון. דהיינו, במצב זה, הגשת הצעה בסך 90 אינה מועילה לראובן, ואל מול שתי החלופות בדמות הצעה של 90 או הצעה של 100 – ראובן נותר אדיש.
(-) תרחיש מס' 2 – ראובן מציע 110:
א. אם שמעון יציע סכום נמוך מ-100, ראובן יזכה לרכוש את הנכס בסכום הנמוך מכפי שוויו, ובכך ראובן יצא מורווח. עם זאת, במצב שכזה, ראובן לא ירוויח דבר מהעובדה שנמנע מלהציע 100 מלכתחילה, ואל מול שתי החלופות (100 או 110) – ראובן נותר אדיש (זאת בדומה לתרחיש 1ב לעיל).
ב. אם שמעון יציע סכום בין 100 ל-110, ראובן ירכוש את הנכס בסכום הגבוה מכפי שוויו כפי שהוערך על ידו, ובכך ראובן יצא מופסד.
ג. אם שמעון יציע סכום גבוה מ-110, שמעון ירכוש את הנכס בסכום שהוא גבוה מכפי שוויו כפי שהוערך על ידי ראובן, ובכך ראובן יצא מורווח.
(-) תרחיש מס' 3 – ראובן מציע 100:
א. אם שמעון יציע סכום נמוך מ-100, ראובן יזכה לרכוש את הנכס בסכום הנמוך מכפי שוויו כפי שהוערך על ידו, ובכך ראובן יצא מורווח.
ב. אם שמעון יציע סכום גבוה מ-100, שמעון ירכוש את הנכס תמורת 100, קרי תמורת השווי כפי שהוערך על ידי ראובן. במצב זה ראובן לא יוצא מורווח ולא יוצא מופסד, אלא נותר אדיש.
22. כפי שניתן להיווכח, התרחיש היחיד שבו ראובן אינו נוטל על עצמו סיכון לצאת מופסד הוא תרחיש מס' 3, שבו הוא מציע לרכוש את הנכס בשווי שהוערך על ידו (100).
בתרחיש מס' 1 ראובן אינו יכול להרוויח מאומה מהגשת הצעה הנמוכה מ-100. הוא אף עלול לצאת מופסד אם שמעון יציע הצעה גבוהה מהצעתו שלו.
בתרחיש מס' 2 שבו ראובן מציע יותר מ-100, הוא אמנם עשוי לצאת מורווח, אם יתברר כי שמעון העריך את שווי הנכס בשיעור גבוה מהערכת השווי של ראובן והציע הצעה גבוהה יותר. בד בבד, ראובן נוטל על עצמו סיכון שמא "ינצח" בתחרות מול שמעון וימצא עצמו נדרש לרכוש את הנכס במחיר הפסד עבורו (מעל 100).
למען הבהירות, נציג את שלושת התרחישים השונים בטבלה:
הצעת ראובן* הצעת שמעון תוצאה תוצאה לראובן
תרחיש מס' 1:
הצעת ראובן נמוכה משווי הנכס כפי שהוערך על ידו 90 80 ראובן רוכש
ב-80 רווח
(אדיש)**
90 100 שמעון רוכש
ב-90 הפסד
תרחיש מס' 2:
הצעת ראובן גבוהה משווי הנכס כפי שהוערך על ידו 110 90 ראובן רוכש
ב-90 רווח
(אדיש)***
110 105 ראובן רוכש
ב-105 הפסד
110 120 שמעון רוכש
ב-110 רווח
תרחיש מס' 3:
הצעת ראובן זהה לשווי הנכס כפי שהוערך על ידו 100 90 ראובן רוכש
ב-90 רווח
100 110 שמעון רוכש
ב-100 אדיש
* שווי הנכס לפי הערכת ראובן = 100.
** אדישותו של ראובן לעומת מצב שבו היה מציע 100 במקום 90.
***אדישותו של ראובן לעומת מצב שבו היה מציע 100 במקום 110.
23. ודוק: תרחיש מס' 2 ממחיש מדוע נסיבות המקרה שלפנינו שונות מהדוגמה הקלאסית של מכרז "רגיל" המובאת אצל דקל. כאשר מדובר במכרז רגיל, משתתף שהצעתו לא זכתה במכרז לא יכול לצאת מורווח, שכן התמורה אינה משולמת לכיסו אלא לכיסו של עורך המכרז, כך שאין כל תמריץ עבורו להציע סכום הגבוה מהערכתו את שווי הנכס. משכך, במכרז רגיל, המנגנון של "מכרז מחיר שני" מבטיח כי כל משתתף יגיש הצעה בגובה שווי הנכס כפי שהוא מוערך על ידו, ללא תלות בשאלה אם הוא חובב סיכון, שונא סיכון או אדיש לסיכון (דקל, עמ' 343).
לעומת זאת, במצב כמו במקרה שלפנינו, המשתתף אמנם אינו קובע כמה ישלם במקרה שיזכה (וזאת כמו בכל מכרז מחיר שני), אולם בניגוד למכרז רגיל, המשתתף כן עשוי לקבוע את שיעור התמורה שתשולם לו (אם המשתתף הנוסף יציע הצעה גבוהה יותר). לכן, אם ראובן יסבור כי הערכתו של שמעון לגבי שווי הנכס גבוהה מהערכתו שלו (120), וראובן חובב סיכון, הוא עשוי להגיש הצעה הגבוהה מכפי הערכת השווי שלו (110). זאת, מתוך תקווה כי הצעתו של שמעון תהיה גבוהה יותר, וכך ראובן ימכור את חלקו ברווח "על חשבונו" של שמעון. דומה כי לאפשרות זו כיוון המערער במקרה דנן, כשהעלה את החשש מפני "סחטנות" אפשרית מצד המשיב.
24. אכן, על פני הדברים, חלק מהיתרונות הגלומים במנגנון מסוג "מכרז מחיר שני", כגון נטרול יחס המשתתפים לסיכון והעדר הצורך באיסוף אינפורמציה לגבי הצעות יתר המשתתפים (דקל, עמ' 344-343), אינם עומדים בתוקפם במצבים כבמקרה שלפנינו. למרות זאת, איני סבור כי יש בכך כדי להוביל לביטולו של המנגנון האמור במקרה דנן, ואיני חושב כי טענת המערער שמא המערער יוכל "לסחוט" אותו יש לה על מה לסמוך.
כמו המשיב, כל עוד המערער יגיש הצעה המשקפת את שווי החברות כפי שמוערך על ידו, הוא לא יצא מופסד. אמנם, המשיב יוכל לטול על עצמו סיכון ולהגיש הצעה גבוהה מכפי שווי החברות המוערך על ידו, מתוך תקווה שהמערער יציע הצעה גבוהה עוד יותר. ברם, כפי שהוסבר, המנגנון האמור מקהה חשש זה, שכן תרחיש שכזה טומן בחובו סיכון עבור משתתף שינהג כך, שעלול למצוא עצמו "זוכה" לרכוש את הנכס במחיר הפסד. מכל מקום, אין במנגנון כדי להקנות יתרון לאף צד על פני רעהו, שהרי כל אחד מן הצדדים חופשי לטול על עצמו סיכון שכזה; וככל שהצדדים ישכילו להגיש הצעות בשווי החברות כפי שהוערך על ידם, מובטח להם כי לא יצאו מופסדים. אף לא למותר לציין כי החשש מפני "סחטנות" מהסוג הנטען, שבה המשיב יגיש הצעת מחיר גבוהה מכפי הערכת השווי שלו, אינו בלעדי למנגנון זה.
הוא הדין באשר לחשש שמא מי מהצדדים ינהג בצורה לא רציונאלית ויציע סכום הגבוה מכפי שווי הנכס כפי שמוערך על ידו, ולוּ כדי למנוע מאחיו לזכות בחברות. חשש זה קיים גם במנגנוני התמחרות אחרים, והגם שניכר כי לסכסוך במקרה דנן יש היבטים אישיים ואמוציונליים משמעותיים, אין בכך כדי להשליך על יעילותו ואופיו השוויוני של מנגנון ההיפרדות שנקבע. אוסיף לעניין זה, כי איני סבור שהעובדה שהוגשה לבית משפט קמא הערכת שווי של החברות פוגעת ביעילותו של המנגנון. טענת המערער כי הערכת השווי תהווה "נקודת ייחוס" או מחיר סף להצעות, רלוונטית גם למנגנונים אחרים, ומכל מקום מדובר בנקודת ייחוס המשפיעה באופן שווה על שני הצדדים.
25. ניתן לסכם ולומר, כי לנוכח אובדן האמון המוחלט השורר בין הצדדים והצורך לבצע היפרדות, ועל רקע הקביעה כי אין ליתן לאף צד עדיפות על פני משנהו ברכישת חלקו במניות החברות, בית משפט קמא נדרש לקבוע מנגנון היפרדות שוויוני. אכן, כפי שהבהיר השופט דנציגר בעניין אדלר, במצב שבו מדובר באובדן אמון מוחלט בין הצדדים שלא ניתן לרפאו באמצעות מתן הוראות לגבי ניהול החברה בעתיד, אזי "יש לאתר סעד שמעניק לכל אחד מן הצדדים הזדמנות שווה – עד כמה שניתן – לרכוש את מניות הצד האחר, במחיר הוגן" (שם בפסקה 91, ההדגשה הוספה – י"ע). מנגנון ההיפרדות שעליו הורה בית משפט קמא הוא מנגנון שוויוני המגשים זאת היטב. משכך, אף אם הנסיבות דנן אינן הנסיבות הטיפוסיות שבהן מקובל לעשות שימוש במכרז מסוג זה, ואף אם ניתן היה לקבוע מנגנון היפרדות אחר, לא קמה עילה לבטלו ולקבוע מנגנון אחר תחתיו.
סוף דבר
26. החלטתו של בית המשפט המחוזי, שבה נקבע כי אין לאיש מהצדדים עדיפות על פני השני לצורך רכישת חלקו של השני במניות החברות – בדין יסודה, ואין מקום להתערב בה. הוא הדין לגבי מנגנון ההיפרדות שעליו הורה בית המשפט המחוזי בפסק דינו המשלים, המעניק לכל צד הזדמנות שווה לרכוש את מניותיו של אחיו.
התיק יחזור אפוא לבית המשפט המחוזי לצורך מתן הוראות אופרטיביות באשר לאופן הגשת ההצעות והכרזה על הזוכה (ברוח פסקה 14 לפסק דינו המשלים). לנוכח תוצאה זו, מתייתר הצורך להידרש לבקשת המשיב להוספת ראיה בשלב הערעור.
27. סוף דבר, הערעור נדחה.
המערער ישא בהוצאות המשיב בסך 30,000 ₪.
ש ו פ ט
השופט נ' סולברג:
אני מסכים.
ש ו פ ט
השופט א' שטיין:
אני מסכים.
ש ו פ ט
הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' עמית.
ניתן היום, כ"ב בסיון התשפ"ב (21.6.2022).