46. סיכומו של דבר עד כה. החוזה הוא על תנאי מתלה שלא התקיים. משכך, החוזה התבטל והתוצאה היא שעל הנתבעים 1,2 להשיב לתובעים את התמורה שקיבלו בסך 300,000 ₪ (ללא רכיב המע"מ שכבר הוחזר). כפי שהוסבר לעיל, צדו השני של מטבע ההשבה הוא שזכויותיה של ראנה בהסכם הזיכיון חזרו אליה במלואן מיד כאשר ההסכם התבטל, היינו זמן סביר לאחר אי קיום התנאי המתלה ובכל מקרה בעת משלוח המכתב.
ה. הפרת הסכם המכר
47. התובעים לא טענו בסיכומים דבר כמעט בנושא הפרת ההסכם. כך, לא טענו הם מהו החיוב שהופר ואף לא טענו שביטלו את ההסכם. בצד חסר זה טענו הם להשבה בשל הפרה וכידוע סעד זה אפשרי רק לאחר ביטול החוזה (סעיף 9(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970; סעיף 21 לחוק החוזים; שלו וצמח בעמ' 468). עם זאת, אף הנתבעים לא טענו דבר בנושא וממילא שלא חלקו על טיעון זה. אראה אפוא את התובעים כמי שטוענים שביטלו את הסכם המכר ואת מכתבם מיום 23.1.20 כהודעת ביטול לאור תוכנו (שלו וצמח בעמ' 462).
48. כאמור, התובעים לא טרחו לציין בסיכומים מהו החיוב החוזי שהופר ולא נערך בנושא כל דיון. עם זאת, בכתב התביעה טענו הם כי הנתבעים לא פעלו להעברת זכויות הזיכיון לבעלותם (סעיף 17) ובכך הפרו את הסכם המכר. כך גם טענה התובעת בעדותה (בעמ' 11, בש' 3). הנתבעים, כשלעצמם, לא התמודדו עם הטענה בצורה פוזיטיבית אך ניתן להבין מסיכומיהם שטענתם היא שלא הפרו את ההסכם. אדון אפוא בטענה.
49. דעתי היא שהתנהגות הנתבעים היא הפרה ברורה של הסכם המכר. אכן, אין למצוא בהסכם תנאים המטילים על הנתבעים חיובים כלשהם לצורך הבטחת העברת זכויות הזיכיון לתובעים (ובכך בין היתר כישלונו של ההסכם ועל כך יורחב בפרק הדן באחריות עורך הדין). כך, אין למצוא בהסכם חיוב לפעול מול קופיקס וממילא שאין למצוא חיוב הדורש לקיים את תנאי הזיכיון לצורך העברת הזכויות, שהרי הסכם הזיכיון ותנאיו כלל אינם נזכרים בהסכם המכר. עם זאת, תכליתו של הסכם המכר היא למכור לתובעים את זכויותיה של ראנה בהסכם הזיכיון (ראו ה"הואיל" השני וסעיף 2.2 להסכם המכר) והיות שאין די בחתימה על הסכם המכר כדי להקנות לתובעים את הזכויות בהסכם הזיכיון – שהרי הסכם הזיכיון מונע זאת מראנה וההעברה טעונה הסכמת קופיקס – נדרשו התובעים לפעול ולבצע פעולות על מנת להגשים את מטרתם המשותפת של הצדדים. פעולות אלו כללו בענייננו את מילוי תנאי סעיף 17 להסכם הזיכיון, שהרי ללא קיומם לא ניתן היה לאפשר את העברת הזכויות ואת קיום ההסכם שבין הצדדים. הנתבעים היו מודעים לתנאים אלו ובכל מקרה לא טענו אחרת ואף לא טענו לפגם בכריתת החוזה המעניק להם תרופה בדמות ביטול, אלא הם דווקא דבקו בהסכם. בכך לדעתי פעלו הם בחוסר תום לב המהווה הפרת ההסכם.
50. כידוע, מכוח סעיף 39 לחוק החוזים חייב צד לחוזה לפעול לקיומו בתום לב. צד המפר את חובת תום הלב בקיום ההסכם עשוי להיחשב כמפר את החוזה (שלו וצמח בעמ' 102). חובת תום הלב משמעותה לנהוג בהגינות ויושר כלפי הצד האחר "תוך שיתוף פעולה עם הצד האחר והתחשבות באינטרסים שלו, להגשמת כוונתם המשותפת של הצדדים בהתאם לרוח העסקה" (שלו וצמח, בעמ' 78). כן נקבע בעניין זה כי "כאשר צד לחוזה מתנהל באופן שפוגע בהגשמת החוזה ובמטרתו הרי שהוא חותר תחת אושיות החוזה ובכך הוא מכשיל את רצון הצדדים, ולכן יש לומר כי הוא מתנהג בחוסר תום לב. אחד מנגזרותיו של כלל זה היא החובה בדבר שיתוף פעולה לצורך הגשמת הצפיות הסבירות של הצד האחר לחוזה... עקרון תום הלב מטיל על הצדדים במישור זה את החובה להגשים את רוחה של הנורמה המשפטית המפורשת החלה על ההתקשרות ביניהם, גם כאשר הדבר חורג מלשון הנורמה" (ע"א 1966/07 עמליה אריאל נ' קרן הגמלאות של חברי אגד בע"מ ואח' (9.8.2010)). כן ראו, ע"א 391/80 לסרסון נ' שכון עובדים בע"מ, פ"ד לח(2) 237, 263 (1984):
"כללו של דבר. עקרון תום הלב שבסעיף 39 לחוק החוזים בא להורות על קיומו וביצועו של חיוב מחיובי החוזה בדרך עשית הישר והטוב ומתוך רצון לקיים את כוונתם של הצדדים לחוזה לפי רוחו של החיוב ולא רק לפי אותיותיו הטכניות והפורמאליות, שבהן הוא נוסח...".
51. דעתי היא שמדובר במקרה מובהק של הפרה. אף אם הסכם המכר לא הטיל על הנתבעים את החובה לנקוט בפעולה כלשהי, הרי שלאור העובדה שהם לא היו יכולים להעביר את הזכויות אלא בהסכמת קופיקס, היה עליהם לפעול באופן פוזיטיבי לצורך קבלת הסכמתה. הנתבעים לא הוכיחו שעשו פעולות לשם כך באופן המלמד על פעולה בתום לב ובמטרה להגשים את המטרה המשותפת של הצדדים. אדרבא, הרושם שהתקבל הוא דווקא היפוכו של דבר. הנתבעים קיבלו לידם את מלוא תמורת ההסכם והותירו את התובעים לאנחות. אפשר שהנתבעים קיוו שבסופו של דבר קופיקס תסכים להעביר את הזכויות לתובעים מבלי לדרוש את קיום תנאי סעיף 17 להסכם הזיכיון (היינו תשלום החוב של הנתבעים ודמי הטיפול בסך 50,000 ₪) ואולם, אין די בתקוה זו כדי לקיים את חובת תום הלב במקרה זה. היה על הנתבעים לפעול כאמור לצורך קבלת ההסכמה ובכלל זה למלא את תנאי סעיף 17 הנ"ל.
52. סיכומו של דבר, דעתי היא שהוכח שהנתבעים הפרו את ההסכם. כאן המקום להבהיר שלא התעלמתי מכך שהפרת חוזה תתכן רק כאשר מדובר בחוזה בר תוקף, שהרי חוזה שאינו תקף לא ניתן להפר. בעניין זה נתתי דעתי לכך שקבעתי לעיל שמדובר בחוזה על תנאי מתלה שלא התקיים ומכאן שהחוזה התבטל מאליו. לכאורה, במצב זה אין מקום לדבר על הפרה (שלו ואדר, בעמ' 111) וממילא שלא על פיצוי (פרידמן וכהן (ג), בעמ' 58, מול ה"ש 93). ואולם, סבורני כי במקרה זה ניתן לקבוע שההסכם הופר, בד בבד עם קביעה שהוא התבטל בשל אי התקיימות התנאי. הטעם לכך הוא שהכלל בדבר היעדר הפרה במקרה של אי קיום תנאי מתלה נסמך על הרציונל לפיו כאשר "תוצאת התנאי היא שהתחייבות אינה נכנסת לתוקף או שהיא פוקעת, ברור שאי קיומה, כשלעצמו, אינו מהווה הפרה" (פרידמן וכהן (ד), בעמ' 85). במקרה זה החובה לקיים בתום לב את ההסכם, ובכלל זה לפעול לקבלת הסכמת קופיקס, הייתה תקפה ומחייבת אף בתקופה שעד ביטול ההסכם בשל אי התקיימות התנאי המתלה. בכל מקרה, מדובר במחדלים שתרמו לכך שהתנאי המתלה לא התקיים, כך שמדובר בהפרה.
ו. הוכחת נזק
53. התובעים טענו, בנוסף לסעד ההשבה (בשל אי קיום תנאי מתלה ולחלופין בשל הפרה), אף לפיצויים בשל נזקים שנגרמו להם בשל ההפרה. אקדים מסקנה לדיון ואציין שלדידי לא הוכח נזק בר פיצוי, למעט ביחס לשכר הטרחה ששולם לעורך הדין. אנמק מסקנתי להלן.
54. התובעים הגישו כראיה מסמך הנחזה להיות דו"ח רווח והפסד עליו חתום רואה חשבון. רואה החשבון לא העיד וממילא שאיש לא הסביר את תוכנו של המסמך ומדוע מגלם הוא הפסד בר פיצוי. כל שנטען על ידי התובעים הוא שהם קיבלו בתקופת הביניים (בה הפעילו את העסק מכוח הסכמת קופיקס ותחת שמה של ראנה) שירותים חלקיים מקופיקס ולכן "ההפעלה הייתה גרעונית" (סעיף 20 לתצהיר התובע). אף בסיכומים לא נמסרו הסברים כלשהם מעבר לחזרה על טענה זו. בעניין זה יפים הדברים הבאים:
"אין זה מתפקידו של בית המשפט לחלץ בכוחות עצמו מידע מחומר גולמי מסוג זה, הן בהינתן העבודה הרבה הכרוכה בכך, והן בשים לב שמלאכה זו אינה מצויה בתחום המומחיות של בית המשפט. על כן, ככל שהמערערות ביקשו לבסס על תשתית ראייתית זו את הסעד הכספי שתבעו, היה עליהן לזמן לבית המשפט עדים ומומחים, ולספק ניתוח והבהרות בסיכומים, במטרה לברור את המידע הכלול בכרטסת החשבונות, ולהציגו בצורה נהירה לבית המשפט. כזאת לא טרחו המערערות לעשות" (ע"א 9145/18 שרות מזור א' לתיקון ושיפוץ מוצרי חשמל ביתיים בע"מ נ' שרות פלוס בע"מ (24.1.2021), פסקה 23).
55. אף אם אנסה לצלול לפרטי המסמך (ובהתעלם מכך שמדובר בעדות מפי השמועה, בין היתר בשל כך שלא נטענה טענה ספציפית בנושא), אזי כל שניתן לקבוע מעיון ברכיבי הדו"ח הוא שעולה ממנו שהוצאות תפעול העסק עלו על ההכנסות ממנו, כך שהתוצאה היא הפסד תפעולי של 76,474 ₪. ואולם, אינני סבור שהוכח שמדובר בנזק הנובע מהפרת ההסכם, להבדיל מחוסר רווחיות עסקית בתקופה הרלוונטית, שהרי אם ההכנסות היו גבוהות יותר ועולות על ההוצאות, הייתה נשמטת הקרקע מתחת לטענה זו. רוצה לומר, לא הונח כל הסבר מדוע מצב בו ההכנסות נמוכות מההוצאות מגלם בהכרח נזק בשל ההפרה. לא התעלמתי מהקשיים שפירטו התובעים בדבר הפעלת העסק במצב אליו נקלעו ואולם, לא סברתי שהדבר הוכח ברמה המאפשרת קביעת ממצאים לצורך פסיקת פיצוי. נציגי קופיקס לא הובאו לעדות והעדויות בנושא היו לאקוניות ובכך אין די. כמו כן, לא נטען (וממילא לא הוכח) שהתובעים הוציאו הוצאה מסוימת מתוך הנחה לקיום ארוך טווח של ההסכם, אשר התבדתה בשל ההפרה. מהדו"ח עולה שמדובר בהוצאות עבור שכירות, שכר עובדים, משרדיות, ביטוח לאומי, קניות וכיוצב'. אין לדעת (שכן לא הוסבר) מדוע מדובר בהוצאות שלא היה צריך להוציא אף אם בסופו של דבר ההסכם היה מקוים, ומכאן שאין מדובר בנזק הנובע מהפרת ההסכם דווקא. הוא הדין ביחס לטענה לפיצוי בשל ארבעת החודשים בהם עבדו התובעים בעסק. אף זה אינו נזק בר פיצוי מאותם נימוקים. לא התעלמתי מהסך של 42,000 ₪ שהוצא עבור פרסום. אפשר שרכיב זה מבטא נזק בשל ההפרה שכן סביר שהוצאות פרסום אלו הוצאו מתוך הנחה לקיום ארוך טווח של העסק ואולם, אף בעניין זה לא נמסר כל הסבר בסיכומים וכאשר נשאל התובע בנושא לא ידע להשיב ולמסור כל הסבר (בעמ' 24, בש' 22).
56. ביחס לשכר הטרחה ששולם לעורך הדין, אזי מדובר בדרישה לפיצויי הסתמכות בשל הפרת חוזה. כידוע, קיימת מחלוקת בפסיקה בדבר התנאים המצדיקים פיצויי הסתמכות במקרה של הפרה, אך לאור כך שהצדדים לא התייחסו כלל לעניין לא ראיתי להרחיב ואפנה בנושא לע"א 3666/90 מלון צוקים בע"מ נ' עיריית נתניה, פ"ד(4), 45); וכן ראו: שלו ואדר, 58. מדובר לדעתי בסכום שראוי לראות בו כנזק הנובע מההפרה, הגם שההוצאה הוצאה לצורך קיום החוזה ולא בשל הפרתו. לא נתבעו פיצויי קיום וההוצאה הוצאה בשלב סופי של המשא ומתן ומתוך הנחה שהחוזה יניב רווח. כן מתקיימת הדרישה לצפיות ולקשר סיבתי (במובן של ירידה לטמיון של עלות ההשקעה בשל ההפרה). לאור כך, ובשים לב להיעדר טיעון ומחלוקת, ראיתי להכיר בסכום זה כנזק בר פיצוי, היינו 3,000 ₪.
התובעים הוכיחו אפוא נזק בר פיצוי בסכום של 3,000 ₪ בלבד.
57. לסיכום: התובעים זכאים להשבת התמורה ששילמו לנתבעים, בסך 300,000 ₪ (היינו ללא סכום המע"מ שהושב להם) וכן פיצויים בסך 3,000 ש"ח. אציין עוד שלאור תוצאה זו, מתייתר הצורך לדון בשאלה אם התובעים טעו או אם הוטעו. קבלת טענה זו יכולה להביא לכל היותר למצב של הכרה בביטול ההסכם וקביעת השבה הדדית (סעיף 21 לחוק החוזים; שלו וצמח, בעמ' 468). כאשר ממילא תוצאה זו התקבלה בשל כך שהתנאי המתלה לא התקיים, או שהחוזה הופר, התייתר הצורך לדון בעילות אלו, ובכלל זה בשאלה אם הופרה חובת הגילוי בדבר קיומו של חוב לקופיקס.
התביעה נגד עורך הדין
58. את הסכם המכר ניסח עורך הדין עבור הצדדים והם חתמו על ההסכם במשרדו ובנוכחותו. בין הצדדים קיימת מחלוקת בדבר השאלה אם טיוטת ההסכם הייתה מוכנה במשרדו של עורך הדין טרם הפגישה, או שמא בפגישה זו התקבלו פרטי העסקה והוחל בניסוח הטיוטה. התובעים טוענים בעניין זה כי הטיוטה הייתה מוכנה טרם הגעתם למשרדו של עורך הדין (בו לא פגשו מעולם ועל כך אין מחלוקת) ולאחר שעיינו בה ביקשו לערוך מספר תיקונים. עורך הדין טוען מנגד שהפרטים נמסרו לו רק בפגישה שבמהלכה ערך את הטיוטה. הנושא לא לובן דיו במהלך חקירות העדים ובכל מקרה אינני סבור שמדובר בפרט רלוונטי לצורך הכרעה בשאלת אחריותו של עורך הדין ומשכך לא ראיתי לקבוע ממצאים בנושא.
59. אקדים מסקנה לדיון ואומר כי הוכח לדעתי שעורך הדין התרשל באופן בו ערך את הסכם המכר ובאופן בו יעץ לתובעים, וכי מתקיים קשר סיבתי בין התרשלות זו לבין הנזק. אנמק מסקנתי להלן.
60. כידוע, עורך דין המייצג לקוח בעניין מסוים מוחזק כבעל "המידה הנדרשת של ידע, מאומנות ומיומנות הנדרשים במקצוע עריכת הדין, וכי מתחייב הוא להפעיל כישורים אלה לטובת עניינו של הלקוח" (ע"א 37/86 משה לוי נ' יצחק יחזקאל שרמן (10.9.1990); להלן – עניין לוי). הבסיס לחובותיו של עורך הדין כלפי לקוחו יכול להיות מושתת על בסיס חוזי (שכן השירות המשפטי מבוסס על קשר חוזי) או נזיקי. כאשר העילה היא נזיקית נדרשת הוכחת חובת זהירות מושגית, חובת זהירות קונקרטית, נזק וקשר סיבתי בינו לבין ההתרשלות. בכל מקרה, בשני תחומים אלו שאלת סטנדרט הזהירות והמיומנות זהה והיא החובה לנהוג כפי שעורך דין סביר וזהיר היה נוהג בנסיבות העניין (עניין לוי; ע"א 7633/12 קבוצת גיאות בע"מ נ' גולדפרב לוי, ערן , מאירי, צפריר ושות', עורכי דין בע"מ (16.9.2014); סעיף 1 לפסק דינו של כב' השופט עמית; להלן – עניין גיאות)). חובת זהירות זו יפה הן בייצוג בבית המשפט והן במתן ייעוץ ועריכת חוזים, אם כי ביחס לייצוג בבית המשפט הבחינה גמישה יותר בשל ייחודו של הטיפול המחייב לעיתים קבלת החלטות "תחת לחץ זמן וב'ערפל קרב'" (עניין גיאות). ענייננו כאמור אינו בייצוג בהליך משפטי אלא בעריכת חוזה ללא כל טענה למצוקת זמנים שחייבה החלטות מהירות.