טענות התובע בכתבי התשובה
19. התובע טוען בתשובה לטענות הנתבעים כי הנתבע 1 הצהיר, בהודעה לרשם החברות מיום 23.4.2014, כי התובע הוא בעל מניות בחברה.
בשלושת ההודעות על העברת המניות שנשלחו לרשם החברות הצהירו המודיעים כי העברת המניות נרשמה במרשם בעלי המניות של החברה.
אין בתקנון החברה דרישה לקבלת הסכמת החברה לעסקת מכר מניות, הסכמת הדירקטוריון או כל זכות סירוב לבעלי המניות לרכוש מניות של החברה. כל שקובע התקנון הוא שהמנהלים רשאים לסרב לרשום את העברת המניות.
עיקר טענות הנתבעים נסבות על תרמית והונאה ורמת ההוכחה הנדרשת לביסוס טענות אלה הינה גבוהה מהרמה הנדרשת באופן רגיל במשפט אזרחי.
בעניין טענת הנתבעים כי החוזה הוא למראית עין, נטל ההוכחה מוטל על הנתבעים.
הנתבעים 1 – 3 טוענים כי המניות שייכות לעיזבון שלמה לוי המנוח אך לא הראו ולא טענו כי מאז מותו פנו ליורשי המנוח וניסו לשתפם בענייני החברה וברווחי החברה או ביררו את עניין זכויותיהם במניות לאחר שנודע להם על הסכם המכר.
מחדלם של הנתבעים, שלא דרשו תיקון רישום הבעלות במניות אצל רשם החברות ולא הודיעו כי הצהרת שלמה לוי המנוח בדבר רישום העברת המניות אינה נכונה או התנגדו לה, יצרה הסתמכות אצל התובע כי הצהרת שלמה לוי המנוח תקינה ואין בעיה בקשר לזכויותיו במניות.
הנתבעים לא נקטו כל צעד ו/או פעולה כדי לתקוף או לערער על נכונות המרשם, או חוקיות הפעולה שבבסיס הרישום אצל רשם החברות.
הנתבעים אינם יכולים לסרב לרשום את העברת המניות מטעמים בלתי רלבנטיים ומתוך מטרה להצר את צעדיו של התובע ולמנוע ממנו ליהנות מפירות השקעתו.
עסקת מכר המניות דווחה לשלטונות המס.
גם אם יצליחו הנתבעים להוכיח כי החברה הינה איגוד מקרקעין, הפסיקה בסוגיית תוקף הסכמי מכר במקרקעין מקום שלא בוצע דיווח, קובעת ההיפך מטענת הנתבעים.
התובע ידע לראשונה על הטענה כי אינו רשום במרשם בעלי המניות רק בהגשת כתב ההגנה המקורי שהוגש ביום 29.6.2015.
הנתבעת 4 הצהירה בהליך בבית משפט לענייני משפחה כי מניות המנוח שלמה לוי בחברה נמכרו ביום 25.9.2007.
הנתבע 5 טען במסגרת הליכים שונים בבית משפט לענייני משפחה, בין צדדים לתיק זה, כי המניות נמכרו בהסכם מכר מיום 25.9.2007 וכי התובע שילם עבורן סכום לא מבוטל של כ – 445,000 דולר ארה"ב. הנתבע 5 ציין בהודעה משותפת בנוגע למינויו כמנהל עיזבון כי התמורה שולמה בגין המניות ואין לעיזבון כל טענה ו/או זכות בקשר עם המניות שנרכשו ממר שלמה לוי המנוח עוד בחייו.
הנתבע 5 לא יכול לבקש מבית המשפט סעדים במסגרת כתב הגנה.
דיון והכרעה
האם הסכם המכר הוא הסכם למראית עין?
20. ראשית יש להידרש לטענת הנתבעים כי הסכם המכר הינו הסכם למראית עין והכוונה האמיתית של הצדדים היתה להתקשר בהסכם הלוואה בסך של 50,0000 דולר ארה"ב ולפיכך ההסכם בטל. אביא ביתר פירוט את טענות הצדדים ביחס לסוגיה זה.
21. הנתבע 5, מנהל העיזבון של המנוח שלמה לוי, טוען כי חשב שהמנוח חתם על הסכם מכר מניות, אולם משהתבררה התמונה מכתבי ההגנה, התברר שמדובר בהסכם בטל. דבר שקיבל משנה תוקף שעה שהתובעים נמנעו מהבאת עדים, אימו של התובע ומר שלמה רוימי.
הסכם מכר המניות בטל מעיקרו. התובע ידע כבר בשנת 2010 כי העסקה אינה מקובלת על הנתבע 1, היה ער להוראת סעיף 7 לתקנון החברה לפיו המנהלים רשאים לסרב לרשום העברת מניות, אך בחר להתעלם ולא להתייחס לאמור בו ומסתבר כי חוזה זה הינו למראית עין. התובע לא פנה למוכר או לב"כ על מנת שיטפל בנושא וישלח מכתב לחברה ולנתבע 1 בעניין הסכם המכר. התובע המתין זמן רב על מנת שימעטו הראיות ולא פעל בזמן שהמנוח היה בחיים מאחר והסכם המכר היה מתגלה כהווייתו, כמסמך אשר הוא לכל היותר הסכם הלוואה וכי המנוח לא פדה כלל את הכספים המגיעים לו, למעט התשלום הראשון.
התובע נמנע מהבאת עדים, את רוימי, מי שהתובע טען בחקירתו כי היה המתווך בעסקה והיה החוט המקשר בין המנוח לתובע. הימנעותו של התובע להביא את רוימי לעדות, ללא הסבר סביר פועלת לחובתו ומחזקת את פרשת ההגנה כי מאחורי הקלעים של הסכם מכר זה מצוי הסכם הלוואה בין הצדדים. הימנעות מהבאת אימו של התובע לעדות, מי שניהלה את המו"מ ובחנה את כדאיות העסקה והייתה בלב העסקה ומעורבת כאשת מפתח.
התובע לא דיווח על עסקת המקרקעין למיסוי מקרקעין, וכל עוד לא שולם המס אין לעסקה תוקף וזאת בהתאם לסעיף 16(א)(1) לחוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה) תשכ"ג-1963 (להלן: "חוק מיסוי מקרקעין"). הנתבע 5 הפנה בהקשר זה לפסק הדין בע"א 429/87 זכרון שושנה בת מרדכי בע"מ נ' איטח ואח' פ"ד מד(2) 79 (1990). הנתבע 5 טוען כי עסקאות בהן צד מנסה להונות את רשות המס ביחס לתוכנן או למהלך ביצוען הם הסכמים בלתי חוקיים.
התובע שילם בעבור המניות סכום, אשר לטענת הנתבע 5 הוא מגוחך, של 445,000 דולר ארה"ב (1,795,130 ₪ בשער יציג ליום 25.9.2007), 34% מאומדן השמאי שנתן לו חוות דעת. היעדר הדיווח לרשויות המס על ידי התובע נבע מהידיעה כי שווי המס יהיה בהתאם לאומדן האמיתי, מה שהיה מאיין את העסקה, ככל שהייתה. הנתבע 5 טוען כי במידה שהעסקה הייתה מדווחת, המנוח שלמה לוי היה מממש את האופציה לביטול העיסקה מיד לאחר קבלת שובר מס השבח לתשלום בסך 1,315,978 ₪, סכום שווה ערך ל- 73% מערך כלל התמורה שאמורה הייתה להשתלם, ולא שולמה למנוח. הנתבע 5 טוען כי אין אמת בהסכם המכר מאחר שהתובע טען בחקירתו הנגדית כי לא שולם מס הרכישה כי "חשבנו אולי שנגיע לפשרה".
המנוח שלמה לוי פדה בימי חייו שיק אחד בלבד. לא סביר שהוא בחר לא לפדות את יתר ההמחאות ובחר בחיי עוני במקום לחיות ברווחה. מצבו של שלמה לוי המנוח היה בכי רע ואין סיבה הגיונית הנראית לעין לא לנצל את כספי התמורה, במקום לפנות לבית המשפט, במסגרת תביעות שהגיש, בבקשות כי הוא זקוק לסיוע בתשלום אגרות משפט.
בסיכומים נטען ע"י הנתבע 5 כי ענן כבד אופף את פרשת התמורה, כך מעדותו של התובע שנמצא שהוא אינו דובר אמת בעניין חשבונות הבנק הקשורים לעסקה, מכך שעולה מהעדויות שהכספים שולמו ב"דלת מסתובבת", מעורבותו של רוימי בתשלום הכספים באמצעות "צ'יינג" נתיבי ברכה, ועדותה של הנתבעת 4 שהעבירה את השיקים לרוימי ולא הפקידה כל תמורה בחשבונה. כמו כן, חלק לא מבוטל מהכספים בגין התמורה יצאו מחשבון התובע הקשור לעסקת חברת ס.ש.ת. בה הוא שותף עם בתו של רוימי, מה שמעיד שהעסקה בכללותה הייתה למראית עין.
התובע דאג לרשום את עצמו ברשם החברות אך לא דאג להביא את ההסכם לידיעת מנהלי החברה כמתחייב, בייחוד כאשר מדובר על רווחים שאמורים להגיע לידי הרוכש, ולא דאג לרשום את עצמו במרשם בעלי המניות, מה שמלמד כי ההסכם הינו למראית עין.
מתן האופציות הנוספות למנוח שלמה לוי לבטל את הסכם המכר, מלמדת גם כן כי הסכם המכר הינו הסכם הלוואה ותו לא.
הנתבע 5 טוען בסיכומיו כנגד ניסיונו של התובע להיתלות באמירותיו של הנתבע 5 כמנהל עיזבון במסגרת ההליכים בבית המשפט לענייני משפחה, שם טען כי מניותיו של המנוח שלמה לוי נמכרו. זאת, משום שבאותה עת מה שהיה ידוע לנתבע 5 היה כי מניותיו של המנוח נמכרו ותפקידו לברר היכן מצויה התמורה לטובת השבתה לקופת העיזבון. הנתבע 5 לא היה מודע אז לפרטים שפורטו בכתב ההגנה, והובילו למסקנה פשוטה כי הסכם המכר בטל מעיקרו באשר היה הסכם למראית עין.
22. הנתבעים 1 – 3 מציינים בסיכומיהם כי בהתאם לחוות הדעת של רו"ח ברוך יונה (צורפה לתצהיר הנתבע 1 כנספח נ/11א), החברה הינה איגוד מקרקעין שכן לחברה זכויות במקרקעין בלבד ואין לה כל עיסוקים אחרים. ב"כ התובעים ויתר על חקירתו ובכך אישר את מסקנות חוות הדעת. בעסקת מכר נדל"ן על הצדדים לדווח על העסקה לשלטונות המס. התובע העיד כי עסקת המכר לא דווחה לשלטונות מס שבח. התובע העיד כי למרות שידע כי מדובר בעסקת מקרקעין שבגינה הוא צריך לשלם מס רכישה, הרי שהמס לא שולם על ידו. בהסתמך על סעיף 16(א)(1) לחוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה) לא מוקנות לתובע כל זכויות בחברה ודין תביעתו להידחות. עוד טענו הנתבעים 1 – 3 כי התובע נמנע מלהביא את אימו לעדות, למרות שהיא ניהלה את המו"מ והיא למעשה הייתה המוציאה והמביאה בכל העסקה ולתובע לא היה מושג. הימנעות הבאת אימו לעדות פועלת לחובתו.
23. התובע, מצידו, מציין בסיכומיו כי הוכח שמדובר בהסכם למכר מניות ולא בהסכם הלוואה. עו"ד חדד אישר במהלך עדותו כי ידע שמדובר בהסכם למכירת מניות ופעל להעברת השיקים על פי ההנחיות שבהסכם ואישר את חתימת הצדדים על שטר העברת המניות וכי טופס ההודעה על העברת המניות נחתם בנוכחותו. עוד ציין כי מדפי החשבון הוכח כי השיקים נפדו, והנתבעת 4 אף אישרה כי השיקים הועברו לידיה ונפדו עבור מכר המניות. יורשיו של שלמה לוי המנוח הצהירו בהסכם מיום 9.6.2011 כי זכויותיו בחברה נמכרו ביום 25.9.2007. הנתבע 5 ידע קודם להגשת כתב ההגנה כי המניות נמכרו ותמורתם התקבלה על ידי הנתבעת 4, כך עולה ממסמכים שהוגשו על ידו בהליך 40188-07-18 בבית משפט לענייני משפחה, וכך ציין גם במסגרת הודעה מוסכמת למינויו כמנהל עזבון.
התובע טוען כי גם הנתבע 1 ידע היטב כי מדובר בהסכם מכר למניות אך בחר להמשיך ולהדיר את התובע מפירות והכנסות החברה. התובע טוען בסיכומיו בנוגע לעיכוב הדיווח לרשות המיסים כי "אין בעובדת אי הדיווח כשלעצמה, כדי לפגום בתוקף העסקה..." ומפנה לפסיקה (סעיף 128 לסיכומי התובע), וכי סעיף 16(א)(1) לחוק מיסוי מקרקעין, עוסק בהקניה רטרואקטיבית של הזכות הקניינית ולא בהקניית הזכות החוזית, אשר מוקנית בכל מקרה מידית או בהתאם להוראות הסכם המכר.
בסיכומי התשובה טען התובע כי הנתבעים 1 – 3 נטשו את הטענה בדבר הסכם למראית עין. התובע דיווח לרשויות המס על רכישת המניות. במהלך ההליך התברר לתובע שיתכן, בניגוד למה שחשב תחילה, שהחברה הינה איגוד מקרקעין ועליו לשלם מס רכישה לעסקה, וברי כי אין מדובר באיון או ביטול של עסקת מכר המניות. טענת הנתבע 5 לחוזה למראית עין מחייבת רמת הוכחה גבוהה, והנתבע 5 לא מצביע ולו על ראיות נסיבתיות לצורך ביסוס טענתו, ולא מבהיר מדוע על שלמה לוי המנוח לערוך הסכם למראית עין למכירת מניותיו בסכום של 445,000 דולר ארה"ב, אם נעשה בין הצדדים הסכם הלוואה של 50,000 דולר ארה"ב בלבד. הנתבע 5, שעליו נטל הוכחת טענותיו בדבר תרמית, הונאה והסכם למראית עין, היה צריך לזמן את אימו של התובע ואת רוימי להעיד.
24. חוזה שנכרת למראית עין הוא חוזה בו הצדדים מסכמים ביניהם על הסדר מסוים כלפי חוץ (החוזה הגלוי) בעוד שרצונם האמיתי וכוונתם שונה (החוזה הנסתר) (ר' גבריאלה שלו ואפי צמח, דיני חוזים מהדורה רביעית 2019, 301).
המחוקק קבע כי דינו של חוזה למראית עין - בטלות. כך בסעיף 13 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973:
"13. חוזה שנכרת למראית עין בלבד – בטל; אין בהוראה זו כדי לפגוע בזכות שרכש אדם שלישי בהסתמכו בתום לב על קיום החוזה.".
מדיניות זו של בטלות של חוזה למראית עין נובעת מהעיקרון בדיני חוזים לפיו אין לתת תוקף מחייב לחוזה פיקטיבי, והיא נובעת, מהתחקות אחר אומד דעת הצדדים שלא התכוונו לקיימו מלכתחילה, משום שאין הם מעוניינים בו. כך, מקיים הדין את רצון הצדדים שלא להיות קשורים בחוזה שאותו ערכו אך ורק למראית עין (ר' שלו וצמח, 303).
הנטל להוכיח כי מדובר בחוזה למראית עין מוטל על הטוען טענה זו, ובעניינו הנטל מוטל על שכם הנתבעים (ר': ע"א 8567/02 גליק נ' מיוסט נז(6) 514 (2003); ע"א 6295/91 בוחסירה נ' בוחסירה נ(1) 259 (1996) (להלן: "עניין בוחסירה"); ע"א 545/79 בראונר נ' דיאמסלס פ"ד לח(2) 191 (1984) (להלן: "עניין בראונר")). בשל טיבה של הטענה, לצורך הוכחת הטענה כי מדובר בחוזה למראית עין, נדרשת רמת הוכחה מוגברת לצורך ביסוסה (ר': ע"א 3642/11 כהן נ' גטאס (03.03.2014); ע"א 3725/08 חזן נ' חזן (03.02.2011) (להלן: "עניין חזן"); עניין בראונר).
לצורך הכרעה בשאלה האם החוזה נכרת למראית עין יש לבחון את כל הראיות הנוגעות לעניין, לרבות בחינת ראיות נסיבתיות, מאחר וטבעי הוא שהצדדים להסכם מעלימים את כוונתם האמיתית ולא דואגים לתעד את הקנוניה שביניהם (ר': ע"א 1780/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' אולצ'יק פ"ד נ(2) 41 (1996); עניין חזן). במסגרת זו יש לבחון גם את התנהגות הצדדים אשר יכולה ללמד איך התייחסו לחובות וזכויות אשר נקבעו במסגרת ההסכם (ר' ע"א 623/85 סלהוב נ' גליה, חברה קבלנית לבניין ופיתוח בע"מ פ"ד מג(2) 214 (1989), עניין בוחסירה).
25. לאחר שעיינתי בכתבי הטענות, בראיות ובסיכומי הצדדים, אני סבורה כי קיים פער בין המציאות המוצגת בהסכם המכר לבין כוונתם של הצדדים שערכו אותו, וכי הנתבעים הוכיחו שמדובר בחוזה למראית עין, והכל מהטעמים המצטברים שיפורטו להלן.
א. מבנה העסקה – מדובר בהסכם מיום 25.9.07 לרכישת מניות חברה. מבנה העיסקה, בכל הנוגע למועדי העברת התמורה והעברת הבעלות במניות יוצאי דופן, בכך שהבעלות בכל מניות החברה מועברת באופן מידי עם חתימת ההסכם וזאת כנגד תשלום של כ- 10% מהתמורה בלבד (ר' סעיף 2.7 בהסכם המכר). יתרת התמורה המהווה 90% ממחיר העסקה משולמת בעשרים תשלומים, כאשר השיק הראשון דחוי לשנה לאחר מועד חתימת ההסכם, והמוכר עתיד לקבל את התשלום האחרון רק לאחר שיחלפו למעלה משנתיים וחצי ממועד החתימה על ההסכם והעברת הבעלות במניות. זאת ועוד, השיקים כלל לא נמסרים למוכר, שלמה לוי אלא נותרים בנאמנות בידי עו"ד חדד. זאת, למרות שבהתאם להסכם הבעלות במניות עוברת לתובע עם קבלת התשלום הראשון, במועד חתימת ההסכם. ההסכם אף כולל אופציה למוכר לביטול ההסכם בתוך שנה, וזאת כנגד החזרת התמורה וכן תשלום נוסף.
עסקה הנוגעת למכירת טובין יכולה ללבוש צורות שונות ומגוונות, אך דומה כי באופן הרגיל בעסקה בתמורה בה מועברים טובין, הקונה משלם למוכר את המחיר ומקבל את הממכר (סעיף 19 לחוק המכר תשכ"ח 1968), כאשר מדובר בחיובים מקבילים אשר המוכר והקונה מקיימים בד בבד (סעיף 23 לחוק המכר תשכ"ח 1968). קבלת הטובין קודם לתשלום מלוא התמורה, הינה בגדר חריגה מההסדר הקבוע בחוק המכר. במקרה דנן, לכאורה, המוכר הקנה את הטובין (המניות) במעמד החתימה על הסכם המכר, בחתימתו על שטר העברת המניות (נספח 3 לתצהיר התובע) ועל ההודעה להעברת המניות (נספח 4 לתצהיר התובע), קודם שקיבל כל תמורה (ר': סעיף 2.7 וסעיף 3.1(1) להסכם המכר):
"2.7 המוכר מתחייב מיד עם קבלת התשלום הראשון, המפורט בסעיף (1)3.1 בגין התמורה להעביר ולרשום את מניותיו ברשם החברות על שם הקונה, ולהעבירם על שם הקונה, כך שהקונה יהיה בעל המניות לכל עניין ודבר.
...
3.1 ...
(1) סך בש"ח השווה ל- $30,0000 (שלושים אלף דולר) בצ'ק זמין לפרעון מידי, שמספרו (בנק הפועלים) 10321, במעמד חתימת המוכר על הסכם זה. ובחתימת המוכר על הסכם זה יש משום אישור קבלת הסך הנ"ל לידיו הנאמנות של עו"ד יצחק ג'ילבר חדד, ב"כ המוכר והקונה, (להלן: "עו"ד ג'ילבר"), שיעבירם למוכר עם השלמת רישום העברת המניות על שם הקונה.
סך בש"ח השווה ל - $20,000 (עשרים אלף דולר) בצ'ק מספר 10322 (בנק הפועלים שזמן פרעונו 20 יום לאחר מועד חתימת הסכם זה. הצ'ק ימסר במעמד חתימת הסכם זה לידיו הנאמנות של עו"ד ג'ילבר וישמש להסרת המשכון לטובת גדעון אמן על פי סעיף 2.8 לעיל, ולהוצאות שונות החלות על המוכר להעברת המניות על שם הקונה,
ובחתימת המוכר על הסכם זה יש משום אישור לקבלת הסך הנ"ל לזכותו לידיו הנאמנות של עו"ד ג'ילבר שיעבירם למוכר עם השלמת העברת המניות על שם הקונה, כך שהקונה יהיה בעליהן של המניות לכל עניין ודבר (להלן: "התשלום הראשון")".
על כן, אני סבורה כי אין מדובר בהסכם מכר למניות במתכונת מקובלת, ויחד עם הנסיבות הנוספות המפורטות להלן, יש במתכונת ההסכם כדי ללמד שמדובר בהסכם שנועד להעברת המניות כבטוחה להלוואה שניתנה במועד עריכתו של ההסכם, ולא בהסכם מכר למניות.
ב. מחיר העסקה – התובע טען כי מחיר העסקה הוא 445,000 דולר ארה"ב וכי בנוסף לכך בהתאם להסכם לקח על עצמו לפרוע אף התחייבויות של שלמה לוי המנוח (ר' סעיף 3.7 בהסכם המכר, פרו' עמ' 50 שו' 12 – 35; עמ' 60 שו' 20 – 22). הנתבעים טוענים כי המחיר שנקבע לרכישת המניות הינו מחיר נמוך ביותר, ביחס לשווי המניות. הנתבעת 4 טענה בתצהירה כי קיים פער עצום ובלתי ניתן לגישור בין שווין הממשי של המניות, אותם התובע רכש לכאורה, לבין התמורה נטולת הפרופורציה ששולמה, כפי שעולה מחוות הדעת השמאית (ר' סעיף ה/1 לתצהיר הנתבעת 4). בחקירתה הנגדית ציינה שהערך של המניות הרבה יותר גבוה מ-400 אלף דולר (ר' פרו' עמ' 164 שו' 33 – 35). הנתבע 5 ציין בסיכומיו כי הסכום המגוחך, לטענתו, בסך 445,000 דולר ארה"ב, אותו שילם התובע בעבור המניות מהווה 34% מהאומדן בחוות דעת השמאי שצורפה על ידי התובע, ואינו מניח את הדעת (ר' סעיף 24 - 26 בסיכומי הנתבע 5) .
התובע עצמו צירף לכתב התביעה המתוקן הערכת שמאי לשוויו של הנכס לתאריך 29.4.2015 (ר' נספח 18 לכתב התביעה המתוקן להלן: "חוות דעת שמאי מטעם התובע"):
מהערכת השמאי שהוגשה על ידי התובע, שניתן לראות בה משום הודאת בעל דין מצידו ביחס לשווי הנכס, עולה כי שווי המניות של שלמה לוי המנוח בשנת 2015 היה מעל – 7.5 מיליון ₪ (כ – 1.9 מיליון דולר ארה"ב), אמנם ההסכם נערך בשנת 2007 אולם מדובר בפער של מעל פי ארבע מהמחיר שננקב בהסכם המכר.
מעבר לכך, הנתבע 5 ביקש ללמוד מחוות הדעת השמאית ביחס לשווי הנכס במועד בו נערך הסכם המכר, שנת 2007, אף בהתבסס על שווי גובה השכירות, בגובה של 870,310 ₪ שקבע השמאי מטעם התובע לשנת 2007. הנתבע 5 הוסיף וטען כי בהתאם לדו"ח של השמאי הממשלתי אחוז התשואה לתעשייה בשנת 2007 עמד על 6.6%. לשיטתו, עולה מהאמור כי שווי של הנכס נכון לשנת 2007 עמד על 9,889,988 ושווי מניה היה 39.559 ₪. זאת, בעוד שהתובע שילם לפי שווי של 13.114 למניה (דו"ח השמאי הממשלתי לשיעורי תשואה בנכסים מניבים לשנת 2007 צורף כנספח ד' לכתב ההגנה מטעם הנתבע 5).
כמו כן, ניתן ללמוד לגבי שווין של מניות החברה נכון למועד עריכת הסכם המכר בשנת 2007, גם מעסקת רכישת המניות בה רכשה הנתבעת 2, 3000 ממניותיו של המנוח שלמה לוי תמורת סכום של 100,000 ₪, במסגרת הסכם עם בנק מזרחי (ר' הסכם מיום 11.10.2000 - נ/30 בתצהירו של הנתבע 1). בסעיף 2 להסכם עם בנק מזרחי צוין כי שוויה של החברה הוערך ע"י רו"ח עוזרי וילנסקי בסכום של 1,731,000 דולר ארה"ב (שווי מניה כ – 7 דולר). בהתאם לכך עולה כי בהתאם להערכה האמורה שווי המניות שנותרו בידיו של המנוח שלמה לוי עמד על סך של כ -850,000 דולר ארה"ב, קרוב לפי שניים ממחיר העסקה, וזאת נכון ליום 11.10.2000, משמע שבע שנים קודם למועד עריכת ההסכם.
אני סבורה כי עולה מכל האמור כי בהתאם לחוות הדעת שצרף התובע ובהתאם לשווי המניות בהתאם להסכם עם בנק מזרחי בשנת 2000, כי המחיר שנקבע בהסכם המכר משנת 2007 נמוך באופן משמעותי ביותר מערכן של המניות.
בעדותו ציין התובע כי הוא הציע לשלמה לוי מחיר גבוה פי שלושה מהמחיר אותו הציע לו הנתבע 1 (ר' פרו' עמ' 59 שו' 34 – 35; עמ' 60 שו' 7 -10 ). הנתבע 1 העיד בחקירתו הנגדית כי לא הציע לרכוש את מניותיו של המנוח (ר' פרו' עמ' 132 שו' 6 – 13).
סיכומו של דבר, אני סבורה כי לא ניתן על ידי התובע הסבר המניח את הדעת לפער המשמעותי בין המחיר שנקבע בהסכם המכר לבין הערך של המניות, כפי שאף עולה מחוות הדעת השמאית אותה צרף בעצמו לכתב התביעה המתוקן.
ג. האופציה לביטול הסכם המכר – בהסכם המכר ניתנה, כאמור, למוכר אופציה לבטל את הסכם המכר (ר' סעיף 4 להסכם המכר). האופציה הייתה שמורה למוכר למשך 12 חודשים – עד 19.9.2008 (ר' סעיף 4.2.1 להסכם המכר) . התובע ציין בסעיף 22 לתצהירו כי ניאות להאריך את האופציה למוכר עוד פעמיים, כך שהוארכה בסופו של דבר עד ליום 25.9.2010 (ר' נספח 6 ונספח 7 לתצהיר התובע). שלמה לוי נפטר כחצי שנה לאחר מכן, ביום 11.3.2011.
המועדים לפירעון השיקים בסך 395,000 דולר ארה"ב תחילתם רק לאחר חלוף תקופת האופציה ביום 30.9.2008 (ר' סעיף 3.2 בהסכם המכר). ובהמשך אף נדחו, כאשר האופציה הוארכה.
יצוין כי בהסכם המכר עצמו נקבע כי ככל שיממש המוכר את האופציה, יהיה עליו להחזיר את התשלום הראשון בסך 50,000 דולר וכן את השיקים ובנוסף לכך יהיה עליו לשלם פיצוי בסך 40,000 דולר (כך בהתאם לסעיף 4.4 להסכם המכר, הגם שבסעיף 5 להסכם המכר ננקב בהקשר זה סך של 50,000 דולר). בהארכה הראשונה של האופציה (נספח 6 לתצהיר התובע) מצוין כי למרות האמור בסעיף 4 להסכם המכר, ככל שיודיע שלמה לוי על מימוש האופציה תוך שישה חודשים, יעמוד הפיצוי על 30,000 דולר ולא 50,000 דולר וככל שיודיע על כך תוך תשעה חודשים יעמוד הפיצוי על 40,000 דולר ולא 50,000 דולר. בהארכה הנוספת (נספח 7 לתצהיר התובע) נקבע כי הסכום לתשלום לפי סעיף 4.2.4 יעמוד על 80,000 דולר במקום 50,000 דולר.
אני סבורה כי ההסכמה לתשלום סכום נוסף במועד המימוש, שגובהו משתנה בהתאם למשך הזמן החולף, תואמת תשלום כדוגמת ריבית, שמצטברת בהתאם למשך הזמן עד שהסך של 50,000 דולר (התשלום הראשון) ישולם חזרה על ידי שלמה לוי, יותר מאשר פיצוי בגין ביטול הסכם מכר, שנראה כי נקבע באופן אופייני בהסכם מכר, בסכום קבוע.
כמו כן, בפסיקה צוין כי עסקאות של מכר חוזר או שיש בהן אופציה למוכר לבטל את המכר ולהחזיר את הכסף, הן תופעות נפוצות שבמסגרתן ניסו להסוות עסקאות שבמהותן הן עסקאות משכון (ר' רע"א 1690/00 ו-1728/00 מ.ש. קידוחי הצפון בע"מ ואח' נ' א. אבגל טכנולוגיה בע"מ ואח' (19.5.2003) פ"ד נ"ז (3) 385, בעמ' 392).
ד. אופן תשלום התמורה - אין חולק כי במהלך חייו של המנוח שלמה לוי, לא שולמה יתרת התמורה שנותרה בנאמנות אצל עו"ד חדד, למעט ככל הנראה שיק שנפרע על ידי עו"ד חדד כתשלום שכ"ט (פרו' עמ' 111 שו' 18 - 21). עו"ד חדד השיב בחקירתו כי לא העביר לשלמה לוי המנוח את ההמחאות שנמסרו לו למשמורת (פרו' עמ' 111 שו' 3 – 5):
"ש. אמרת לנו שהשיקים נתת אותם לאן שכתוב בהסכם, האם נכון יהיה לומר שחלק מהשיקים הועברו לשלמה לוי?
ת. לא. אני לא העברתי שום שיקים לשלמה לוי.".
התובע, מצידו, ציין כי המנוח בחר לא לפרוע את השיקים (פרו' עמ' 57 שו' 14 17):
"ש: עכשיו תראה, ואני אומר לך, שעד למועד הזה לא שילמת ולו אגורה שחוקה אחת מבחינת פירעון הצ'קים.
ת: אני נתתי את הצ'קים והוא בחר לא לפרוע אותם, כי הוא עדיין האמין שהוא יוכל לקנות את זה ממני בחזרה.".
הנתבעת 4 ציינה בעדותה כי לא קיבלה שיקים כשאביה היה בחיים (ר': פרו' עמ' 163 שו' 2 – 5):
"ש. עו"ד זילבר העביר לך את השיקים לאחר מותו של אביך, חוץ מהשיק ת/6?
ת. לא זה לא נכון, אני לא קיבלתי שום שיק מלפני שאבא שלי נפטר. לא רשום שקיבלתי את השיק בתאריך הזה. לא אמרתי שהשיק לא נפדה. אני לא פרעתי שיק כזה גם לא בתאריכים האלה." (ההדגשה הוספה – א.ר.ב.).
עוד עולה מהעדויות שהובאו בפני כי שיקים נמסרו ע"י עו"ד חדד ונחתמו על ידי הנתבעת 4 רק לאחר מותו של שלמה לוי וזאת לדבריה תוך מעורבות של רוימי וכי השיקים ברובם המכריע נפדו בחשבון של נתיבי ברכה בע"מ (ר' בעמ' 160 לפרוט' הדיון וכן בעמ' 111 ש' 25-24 לפרוט' הדיון). יצוין כי הנתבעת 4 העידה כי רק חלק מהשיקים נפדו על ידה וחלק מהשיקים נמסרו לרוימי (ר' עמ' 159 ואילך לפרוט' הדיון).
ויובהר, לא מדובר בתמורה כספית שהופקדה בחשבון נאמנות, אלא בהמחאות שנמסרו למשמורת, כך שהתובע בעצם לא "נפרד מכספו" ביום המכירה או בתאריכים שנקבעו בהמחאות. מהתנהגות הצדדים להסכם המכר עולה כי סכומי ההמחאות לא שולמו לשלמה לוי עד למותו, למעט הסכום ששולם לידיו של עו"ד חדד ושימש, בהתאם לעדותו, לתשלום שכר טרחה.
באשר לתשלום הראשון, התובע לא נתן תשובה ברורה בחקירתו האם השיקים של התשלום הראשון, כאמור בהסכם המכר, נפרעו (ר' פרו' עמ' 55 שו' 6 – עמ' 56 שו' 24). עו"ד חדד נשאל אודות השיקים של התשלום הראשון וציין כי פעל על פי הכתוב בהסכם המכר אך לא יכול היה לאשר כי מדובר בשיקים אלו (ר' פרו' עמ' 110 שו' 29 – עמ' 111 שו' 2). עו"ד חדד גם העיד, כאמור לעיל, כי לא העביר שום שיקים לשלמה לוי. רק במסגרת חקירתו של עו"ד חדד ביקש ב"כ התובע לצרף מוצג – קובץ תדפיסי חשבון בנק שסומן ת/1 ממנו עולה כי שיק מס 10321 נפרע ביום 9.10.2007, ושיק מס 10322 נפרע ביום 18.10.2007.
...
יחד עם זאת, לא ברור מי קיבל את התמורה.
מעבר לכך, המועדים לתשלום התמורה הינם, כמפורט לעיל, חריגים. גם אם אניח לטובת התובע כי המוכר קיבל את התשלום הראשון של התמורה, אני סבורה כי לא נמצא הסבר בהסכם המכר מדוע סך של 395,000 דולר ארה"ב (כ- 90% מהתמורה) ישולמו בעשרים המחאות, שזמן הפירעון של ההמחאה הראשונה ביום 30.9.08 - שנה ממועד חתימת ההסכם, כאשר התמורה של המניות כבר הוקנתה לקונה מעל שנה קודם לכן. אמנם, ניתן לטעון כי מועדי התשלום של ההמחאות נובעים מהאופציה לרכישה חזרה. אולם, נשאלת השאלה, מדוע הבעלות במניות הועברה כבר במועד העסקה?
לא ניתן הסבר לכך במסגרת חקירתו הנגדית של התובע למעט תשובת התובע כי המנוח רשם את המניות על שמו (פרו' עמ' 59 שו' 4 - 13):
"עו"ד עקיבא: תראה, תראה, בוא, אתה אמרת פה כמה דברים שהם לא נכונים. אבל אני בסדר, אני מבין, אתה לא איש עסקים ואתה לא הבנת מה אתה עושה באותו זמן. אבל בוא לאט, לאט. אתה קנית מוצר, ששווה נדמה לי, 445 אלף דולר, לפי ההסכם. ושילמת בסך הכל, במקרה הטוב, אם תוכיח לבית המשפט ששילמת, 50 אלף דולר. נכון? על זה אין וויכוח.
ת: כן.
ש: למה המניות עברו אליך כולם באותו יום? אם לא שילמת את מלוא התמורה?
ת: אתה שואל אותי למה הם עברו אלי?
ש: כן. למה הם עברו אליך?
ת: שלמה לוי רשם אותם על שמי.".
התובע השיב בחקירתו כי לא היה מעביר את המניות לאחר אם היה מקבל רק 10% מהתמורה (פרו' עמ 61 שו' 21 – 25):
"ש: שאלה אחרונה בעניין הזה. אם אני ארצה לקנות את המניות ממך עכשיו, כרגע, תמורת סכום שנסכם, ואני אתן לך 10% ממנו רק, אתה תעביר לי את כל המניות?
ת: אני לא רואה סיבה .
ש: סיבה שכן או שלא?
ת: אני לא רואה סיבה שכן." (ההדגשה הוספה – א.ר.ב.).
ודומה שהדברים מדברים בעד עצמם.
מהמקובץ לעיל עולה, לכל הפחות, כי 90 אחוז מהתמורה, כמפורט בסעיף 3.2 להסכם המכר בסך של 395,000 דולר ארה"ב ואשר הופקדה בנאמנות אצל עו"ד חדד, הינה תמורה שבפועל לא שולמה לשלמה לוי המנוח עד לפטירתו (ר': ע"א 4015/95 פקיד שומה ירושלים נ' ברזני נב(2) 269 (1998), בעמ' 238)). נסיבות פרעון השיקים לאחר מותו של המנוח נותרו עמומות.
ה. מקור המימון לרכישת המניות – התובע טען בחקירתו הנגדית כי מקור המימון לרכישת המניות היה ירושה שקיבלה אימו (ר' פרו' עמ' 41 שו' 21- 27) אך לא ידע להסביר באופן מפורט כמה כסף התקבל בירושה וכיצד התקבל הכסף (ר' פרו' עמ' 42 שו' 1 – 17). התובע לא ידע להסביר מה טיב הכספים שנכנסו לחשבון הבנק שלו, כאשר תחילה העיד כי כל הכספים שנכנסו לחשבון הועברו על ידי אימו ולאחר מכן אישר שנכנסו כספים מחברת ס.ש.ת. מסחר, חברה שלדבריו אימו הקימה יחד עם רוימי לצורך סחר בנדל"ן ואשר התובע ובתו של רוימי בעלי מניות בה. מדובר במאות אלפי שקלים שהועברו מחברת ס.ש.ת או הפקדות במזומן אשר נכנסו לחשבונו (ר' פרו' עמ' 42 שו' 29 – עמ' 44 שו' 20), כמו כן, התובע ציין כי לא ידוע לו מה מקור הכספים בחברת ס.ש.ת (ר' פרו' עמ' 104 שו' 36).
הנתבעת 4 ציינה בתצהירה כי נודע לה בדיעבד שהכספים ששולמו לכאורה בקשר עם הסכם המכר בין התובע למנוח, היו כספי הלוואה אשר הלווה יצחק רקח לאימו של התובע בתיווכו של רוימי (ר' סעיף 7 לתצהירה של הנתבעת 4) .
אציין כי בנוגע למקורות מימון רכישת המניות רב הנסתר על הגלוי. התובע לא הביא כל ראיה לתמוך בגרסתו, ובכלל זאת לא העיד את אימו, מי שלטענתו היתה הזוכה בכספי הירושה, ובכך הותיר עניין זה לוט בערפל, וטעמיו עימו. אני סבורה כי, כאשר מקור המימון לא מובהר כדבעי על ידי הקונה, על מנת להפיג את החששות לגבי אופיה של העיסקה, יש בכך קושי.
ו. העדר הדיווח והעדר תשלום המס לרשות המיסים – החברה מחזיקה בנכס בעיר אשדוד המושכר על ידה ואין לה פעילות אחרת. לטענת הנתבעים מדובר בחברה שהיא איגוד מקרקעין, כפי שגם עולה מחוות הדעת של רו"ח ברוך יונה שהוגשה על ידי הנתבעים 3-1. ב"כ התובע ויתר על חקירתו (ר' נספח נ/11א' לתצהיר הנתבע 1; פרו' עמ' 98 שו' 34 – עמ' 99 שו' 3, עמ' 108 שו' 8 – 9). לא הובאה חוות דעת נגדית מטעם התובע ובסיכומיו לא הוצגו נימוקים כנגד עמדת הנתבעים, לפיה מדובר באיגוד מקרקעין.
חוק מיסוי מקרקעין מחייב כל מי שעושה פעולה או מתקשר בעסקה לרכישת זכות באיגוד מקרקעין, למסור למנהל, לפי בחירתו, הצהרה או שומה עצמית וזאת במועדים שנקבעו בסעיף 73 לחוק מיסוי מקרקעין, כפי שהיה בתוקף במועד חתימת הסכם המכר. כמו כן, על איגוד מקרקעין חלה חובה למסור הצהרה בהתאם להוראת סעיף 75 לחוק מיסוי מקרקעין שהיה בתוקף במועד חתימת הסכם המכר. אין חולק כי התובע התחייב לשלם כל מס שחל עליו על פי דין (ר' סעיף 5.2 להסכם המכר). אין חולק כי התובע לא דיווח על ביצוע העסקה למנהל (ר' פרו' עמ' 28 שו' 12) וגם לא נטען על ידי התובע כי הודיע לחברה שעליה להגיש הצהרה.
התובע ציין בחקירתו כי לא שילם מס בגין העסקה (ר' פרו' עמ' 74 שו' 21 – 23). התובע אף לא דאג להסיר את המחדל ולדווח לרשות המיסים, גם לאחר שהועלו כלפיו טענות בעניין זה ע"י הנתבע 1, כבר שנים לפני שהוגשה התביעה (ר' תמליל השיחה בן הנתבע 1 לתובע מיום 7.5.2012, נספח נ/9ג' לתצהיר הנתבע 1, עמ' 3 ש' 28).
התובע טען כי דיווח על העסקה למס הכנסה והפנה למכתב מיום 24.12.07 שצורף לתצהירו (ר' נספח 26 לתצהירו של התובע) ומופנה למס הכנסה, רמת גן.
התובע נחקר בעניין זה בחקירתו הנגדית והשיב כך (ר' פרו' עמ' 74 שו' 7 – 36):
"ש: תגיד לי, את הנספח האחרון בתצהיר שלך, זה מכתב ששלחת למס הכנסה רמת גן. מי כתב לך את המכתב הזה?
ת: אני בטוח שזה לא אני. זה בטח אימי.
ש: אימך? מי כתב לך את המכתב הזה?
ת: זה בוודאי אימי כתבה.
ש: אימך כתבה?
ת: כן.
ש: מי יעץ לך לדווח על העסקה בצורה הזאת?
ת: אימי.
ש: אימך?
ת: כן.
ש: לא עורך דין ז'ילבר?
ת: לא.
ש: לא עורך דין אחר?
ת: לא. אני לא דיברתי עם אף אחד מהגורמים הללו, רק עם אימי.
ש: הבנתי. אוקי. אתה שילמת מס בגין העסקה הזאת?
ת: לא. עדיין לא שילמנו.
ש: עדיין לא שילמתם. טוב. חוץ מלקבל חותמת על המכתב, קרא, הייתה איזה התנהלות עם פקיד מס, עם פקיד השומה בגוש דן?
ת: אני לא יודע בדיוק מה היה?
ש: מה זאת אומרת אתה לא יודע?
ת: אני לא יודע מה היה. אני יודע ש
ש: נכון להיום, אתה לא יודע היה, לא היה?
ת: אני יודע שאימי דיברה עם מס שבח, והם אמרו לה ש, איזה תשובה לא כל כך ברורה, אבל כרגע אנחנו עדיין לא שילמנו את מס הרכישה. חשבנו אולי שנגיע לפשרה, לא היה
ש: אבל אתה יודע שאתה צריך לשלם מס רכישה היום?
ת: אני יודע שצריך לשלם.
ש: אתה יודע שזה עסקת מקרקעין.
ת: אני יודע שזה עסקה. (ההדגשה הוספה – א.ר.ב.).
הנה כי כן, בהתאם לעדותו של התובע, הוא נמנע מלשלם את מס הרכישה, מתוך ציפייה להגיע לפשרה בתיק.
הנתבעים טוענים בסיכומיהם כי התובע ידע שפעל שלא כדין ברכישת המניות ולכן לא דיווח על העסקה לרשות המיסים. העדר הדיווח לרשות המיסים במשך שנים, ותשלום המיסים על ידי התובע ובהסתמך על סעיף 16(א)(1) לחוק המקרקעין מביאים למסקנה כי לא מוקנות לתובע כל זכויות בחברה. הנתבע 5 הוסיף וטען כי התובע לא דיווח על העסקה, משום שדיווח כזה היה גורם לכך שלא השווי שנקבע בהסכם יהיה הוא שיקבע את חבות המס אלא השווי האמיתי, מה שהיה מאיין את העסקה, ככל שהיתה.
באשר לטענתו של התובע כי דיווח על העסקה, עיון במסמך (נספח 26 לתצהירו) מעלה כי מדובר בדיווח על רכישות מניות בחברה הממוען "לכ' מס הכנסה רמת גן" ולא באופן מפורש לאגף למיסוי מקרקעין, אליו יש למסור את הדיווח. הדיווח לא הוגש על גבי הטפסים הייעודיים של אגף למיסוי מקרקעין ואף אין בדיווח את הפרטים הבסיסים הנדרשים אודות העסקה, שמהם ניתן להבין כי מדובר בעסקת רכש מניות באיגוד מקרקעין.
העדר הדיווח של הצדדים לרשות המיסים על עסקת מכר המניות, והעדר תשלום המס בגין העסקה, מחזקים את המסקנה כי לא הייתה לצדדים כוונה להתקשר בעסקת מכר מניות של איגוד מקרקעין, המקימה בצידה חבות לתשלום מיסי מקרקעין.