יצוין כי אפרתי טען כי גם אם החברה לא פורקה, הרי שראוי לפרק אותה. בהקשר זה הפנה אפרתי לס' 257(2) לפקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג-1983 שלפיו ניתן לפרק חברה שהפסיקה את עסקיה למשך חברה אחת. אינני מקבלת את הטענה. אם אפרתי סבור כי ישנה עילה לפירוק החברה, פתוחה לפניו הדרך לפעול לפירוקה על-ידי נקיטת ההליך המתאים לכך. במסגרת זו הוא יוכל לטעון כי יש לפרק את החברה לאור העובדה שהיא הפסיקה את עסקיה. אולם, כל עוד לא הוגשה בקשה כזו לפירוק החברה, וכל עוד לא החברה לא פורקה – לא ניתן לקבוע כי מתקיים האמור בס' 18 להסכם היזמות לעיל.
55. כפי שהובהר לעיל, הצדדים חתמו במקביל להסכם היזמות גם על הסכם למתן שירותים. גם בהסכם זה נקבעו הוראות בדבר איסור על ניגוד עניינים והגבלת תחרות עם החברה (ס' 7.4, 9.3-9.4 ו-11). בכלל זה כלל ההסכם למתן שירותים בס' 14 הוראה הדומה בנוסחה להוראת ס' 18 להסכם היזמות שלעיל, שבה הוגדרה תקופת ההגבלה כתקופה שתחילתה במועד סיום ההתקשרות בין הצדדים.
הצדדים ובכלל זה אפרתי לא התייחסו להסכם למתן שירותים ולמשמעות של הוראותיו בנסיבות העניין. כך, לא נטען דבר לעניין השאלה האם, מתי ובאיזה אופן הודע על ביטול ההסכם למתן שירותים לפי הוראותיו (ר' ס' 9.3), ומה היחס בין הוראת ס' 14 להסכם למתן שירותים לבין הוראות ס' 18 להסכם היזמות. בהעדר טענות בהקשר זה, לא ניתן אם כן להתייחס לנושאים אלה, הכרוכים בין היתר בשאלות עובדתיות של פרשנות ההסכמים בין הצדדים.
אפרתי טען אמנם, כי בנו של כסיף שהינו עורך-דין במקצועו החתים אותו על ההסכמים, וכי מדובר בהסכמים חד-צדדיים ובלתי מאוזנים באופן שמפלה אותה, תוך ניצול תמימותו (ס' 15 לתצהיר אפרתי). יחד עם זאת, לא הועלתה כל טענה
--- סוף עמוד 14 ---
לביטול ההסכמים בשל פגם בכריתתם, ומעבר לדברים אלה בתצהירו של אפרתי אף לא הובאה כל ראיה בנוגע להוכחת טענה זו.
המסקנה מכל האמור לעיל היא כי הצדדים בחרו לעבוד יחד במסגרת של חברה. לבחירה זו יש השלכה על זכויותיהם וחובותיהם של הצדדים. בכלל זה נובעות מהבחירה הזו חובות של הצדדים כלפי הגוף המשפטי שהם הקימו במשותף, חובות שמצאו את ביטוין גם במערכת ההסכמים בין הצדדים. הצדדים אף הסדירו ביניהם בהסכם היזמות את האופן בו הם יוכלו לסיים את מערכת היחסים ביניהם, ואת ההשלכה של פירוק החברה או מכירת הזכויות על חובתו של אפרתי לפעול במסגרת החברה. את ההסכמות הללו יש לכבד – בהעדר טעם כבד משקל שלא לעשות כן.
טענתו של אפרתי – הודאה והדחה
56. כאמור, אפרתי לא חלק למעשה על כך כי מלכתחילה הוא לא היה רשאי להתחרות בחברה, והוא אף הודה כי חרף האמור הוא העניק שירותים ללקוחותיה הקיימים של החברה, וכן כי הוא העניק שירותים מהסוג שהחברה נהגה לספק ללקוחות חדשים. אולם לטענתו של אפרתי הדבר נעשה משום שהוא וכסיף הסכימו, בדרך של התנהגות, על זניחת החברה, ועל כך שהם יוכלו לספק באופן אישי שירותים ללקוחותיה (ר' ס' 2 לתצהיר אפרתי).
מדובר אם כן בטענה של "הודאה והדחה".
כידוע, "כאשר בעל דין מודה בעובדות שטוען בעל הדין שכנגד, אך טוען שמחמת עובדות נוספות אין יריבו זכאי לסעד המבוקש – הוא טוען טענת 'הודאה והדחה'... הטוען טענת 'הודאה והדחה' נתפס על הדברים שהודה בהם, ואילו לגבי העובדות 'המדיחות' הנטענות מפיו, נטל ההוכחה מוטל עליו. אם לא ירים נטל זה יינתן פסק דין נגדו" (אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 132 (2013) (להלן: "גורן")).
הנטל מוטל לכן על אפרתי להוכיח את טענתו זו.
האם הוכחה טענתו של אפרתי?
57. טענתו של אפרתי היא כאמור כי בינו לבין כסיף נכרת הסכם בדרך של התנהגות בדבר זניחת החברה. דיני החוזים קובעים בהקשר זה כי הסכם אכן יכול להיכרת בהתנהגות, ובלבד שהתנהגות זו מעידה על קיומן של גמירת דעת ומסוימות (ס' 2, 23 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973). על-מנת לקבוע כי בין הצדדים נכרת הסכם מחייב, על-בית-המשפט להתרשם כי הצדדים הגיעו ל"מפגש רצונות", אשר
--- סוף עמוד 15 ---
קיבל ביטוי חיצוני ואובייקטיבי בהתנהגותם של הצדדים (ראו: גבריאלה שלו דיני חוזים – החלק הכללי 174-172 (2005); דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך א 157-156, 166-165 (1991)).
58. כפי שפורט לעיל, ברקע להתנהגות הצדדים במקרה דנן עומדים ההסכמים שנחתמו ביניהם עם הקמת החברה בשנת 1998 – הסכם היזמות וההסכם למתן שירותים, הסכמים שבמסגרתם הביעו הצדדים את רצונם לפעול באמצעות החברה. הצדדים אכן פעלו באופן זה במשך שנים רבות. על-כן, משמעות טענתו של אפרתי היא למעשה כי הצדדים ביטלו את ההסכמות הקודמות ביניהם בדרך של התנהגות, על-ידי כך שהם "זנחו" את החברה.
בהקשר זה פסק בית-המשפט העליון ביחס לזניחת זכות, כי "על מנת שבעל זכות ייחשב כמי שזנח אותה יש להצביע על נסיבות מיוחדות המלמדות כי ויתר עליה או כי זו פקעה בחלוף השנים והנטל בעניין זה מוטל על הטוען" (ע"א 5205/05 שחם שיווק מערכות מיזוג וחימום בע"מ נ' נפ-גל בניין ופיתוח בע"מ [פורסם בנבו] פס' 13 (20.3.2008). כן ראו: ע"א 10148/05 חברת תדי ירושלים בע"מ נ' כץ-שיבאן [פורסם בנבו] פס' 20 (15.3.2010) (להלן: "עניין תדי") והאסמכתאות שם).
59. אני סבורה כי בחינת מכלול העובדות והתנהלות הצדדים מעלה כי אפרתי לא הוכיח שבנסיבות המקרה דנן היה "מפגש רצונות" בינו לבין כסיף באופן שיצר ביניהם הסכם מחייב לביטול ההסכמים הקודמים ו"זניחת" החברה, ולא הוכחו נסיבות מיוחדות המעידות על כך כי החברה (או כסיף) ויתרו על זכויותיהם כלפי אפרתי. נהפוך הוא, השתלשלות העניינים מעידה על סכסוך ומחלוקת מתמשכת בין הצדדים, באופן העומד בסתירה לטענתו של אפרתי בדבר הסכמה כאמור.
60. את השתלשלות העניינים הרלוונטית לתביעה דנן ניתן לחלק לשתי תקופות: התקופה הראשונה – החל מפרוץ הסכסוך בין הצדדים במרץ 2010 ועד למועד מתן פסק הבוררות; והתקופה השנייה – החל ממועד פסק-הבוררות ואילך.
61. בתקופה הראשונה ובמהלך מרץ-אפריל 2010, הצדדים ניהלו משא-ומתן על-יסוד הצעתו של אפרתי לרכוש את חלקו של כסיף בחברה. אולם, משא-ומתן זה – כך נקבע בפסק-הבוררות – לא הבשיל להסכם מחייב. כזכור, לאחר שנחתם זיכרון-הדברים היה זה אפרתי שטען כי זיכרון-הדברים נעדר תוקף מחייב. במצב דברים זה ולנוכח המחלוקת בין הצדדים בנוגע לתוקפו ולמשמעותו של זיכרון-הדברים, לא ניתן להסיק מהתנהגות הצדדים כי הם "הסכימו" כי מי מהם יתחרה בחברה
--- סוף עמוד 16 ---
ויתקשר עם לקוחותיה. בוודאי שלא ניתן לקבל טענה זו כשהיא נשמעת מפיו של אפרתי, אשר הוא זה שהתכחש לתוקף של הסכמת הצדדים בזיכרון-הדברים.
יוער כי העובדה שכסיף הגיש תביעה לאכיפת ההסכם – אין בה כדי להעיד על כך כי הוא "זנח" את החברה. אכן, עמדתו הראשונית של כסיף היתה כי זיכרון הדברים הוא הסכם תקף שיש לאכפו, ולו היתה טענה זו מתקבלת, הוא היה פורש מהחברה. אולם, משטענה זו נדחתה, רשאי היה כסיף לפעול בהתאם למצב המשפטי כפי שהוא נקבע על ידי הבורר, קרי – שזכויותיו בחברה לא נמכרו, על כל ההשלכות של קביעה זו על מערכת היחסים בין הצדדים.
62. אשר לתקופה השנייה; משניתן פסק-הבוררות והובהר כי זיכרון-הדברים נעדר תוקף מחייב כפי שאפרתי טען, חזר מצב הדברים לקדמותו כפי שהיה ערב ההתקשרות הלכאורית בזיכרון-הדברים, קרי - כסיף ואפרתי המשיכו להחזיק בחלקים שווים בחברה, והם המשיכו לכהן כנושאי משרה בה. המערכת ההסכמית ביניהם ביחס להפעלת החברה – הוסיפה לחול.
כפי שנראה בהמשך, לא הובאו ראיות לפיהן במשך ששת החודשים שממועד מתן פסק הבוררות ועד למועד הגשת התביעה דנן, הסכימו הצדדים כי חרף חובתם שלא להתחרות בחברה, הם רשאים להתקשר באופן פרטי עם לקוחותיה. בוודאי שלא ניתן להסיק הסכמה כזו בנוגע לתקופה שלאחר הגשת התובענה דנן – בה עתר כסיף בשם החברה לסעדים נגד אפרתי בשל כך שהוא מתחרה בחברה וגוזל ממנה את לקוחותיה.
63. טענתו של אפרתי בדבר הסכמה בהתנהגות בין הצדדים, לא הועלתה על-ידיו בכתב ההגנה.
החברה טענה כי משכך מדובר בהרחבת חזית ואף בשינוי חזית, המנוגד לטענותיו של אפרתי לפיהן כסיף הוא זה שגרם להפסקת פעילות החברה. מנגד טען אפרתי, כי הוא טען כבר בכתב ההגנה שכסיף זנח את החברה. לגישתו, בישיבת קדם-המשפט הראשונה נטענה הטענה המשפטית המבוססת על הרקע העובדתי שנטען בכתב ההגנה, לפיה שני בעלי-המניות ויתרו בפועל על פעילות החברה. המסקנה המשפטית אינה שינוי חזית (ודאי לא מהותי) אלא היא המשך ישיר ומסקנה מתבקשת מהעובדות שפורטו בכתב ההגנה.
--- סוף עמוד 17 ---
בסיכומי התשובה השיבה לכך החברה, וטענה כי בכתב ההגנה הועלו טענות אך ורק בהתייחס להתנהגותו של כסיף, אך לא בנוגע להתנהגותו של אפרתי או לזניחה "משותפת" של החברה. החברה הוסיפה כי כבר בישיבה מיום 30.11.2014 התנגד בא-כוחה לטענה שהעלה בא-כוח אפרתי מחמת הרחבת חזית.
64. מעיון בכתב ההגנה עולה כי אפרתי אמנם העלה את הטענות העובדתיות שעליהן הוא מבקש לבסס את טענתו לפיה הצדדים הסכימו על זניחת החברה (כך למשל הטענה כי כסיף לא ניסה להפעיל את החברה והתקשר גם הוא עם לקוחותיה). יחד עם זאת אפרתי לא טען מפורשות לקיומה של הסכמה בין הצדדים על זניחת החברה.
גם בהנחה שבנסיבות אלה אין לדחות את טענתו של אפרתי מטעמים דיוניים של הרחבת חזית, עצם העובדה כי טענה זו, שהיא הטענה המרכזית בסיכומיו של אפרתי, הועלתה בשיהוי ולא נזכרה באופן מפורש בכתב ההגנה של אפרתי, יש בה כדי להכביד על אפרתי. עובדה זו מחזקת את הרושם כי מדובר בטענה שנועדה לתת פרשנות בדיעבד להתנהגות הצדדים, פרשנות שאינה משקפת הסכמה ממשית של הצדדים במועד הרלוונטי.
65. על-רקע זה, יש לבחון את הטענות הפרטניות שהעלה אפרתי.
הטענה כי כסיף העניק גם הוא שירותים ללקוחות החברה
66. אפרתי טען כי כסיף הכחיש והסתיר את העובדה כי הוא עצמו עבד עם לקוחות של החברה. מלכתחילה טען כסיף כי השאלה שנשאלה בשאלון שנשלח אליו - האם הוא עבד עם לקוחות החברה, אינה רלוונטית. בסופו של דבר חויב כסיף על-ידי בית-המשפט להשיב על השאלה, ובתצהיר התשובות לשאלון שהגיש כסיף, הוא הודה כסיף שהוא עבד ועובד עם לקוחות החברה ומתחרה בפעילותה. לטענת אפרתי, שינוי הגרסה בהקשר זה מעיד על כך שיש לקבל את עמדתו של אפרתי, ולקבוע כי הצדדים החליטו לזנוח את החברה בהתנהגותם, ולהפסיק את השותפות ביניהם.
67. בתצהיר שניתן במענה לשאלון ושעליו נדרש כסיף להשיב מכוח ההחלטה מיום 2.4.2015, הצהיר כסיף כי מאז חודש אפריל 2010 ככלל לא ניתנו על-ידיו או על-ידי מי מטעמו שירותים הקשורים לבקרת שירות מעליות ושירותי ייעוץ ותכנון לשיפוצים של מעליות עבור לקוחות החברה, וזאת - למעט מספר לקוחות "חריגים" - סלע מסחר ולוגיסטיקה אשדוד (להלן: "סלע"), נאות התיכון ואביסרור. לסלע ניתנו שירותים בפרויקט אחד ולנאות התיכון ניתנו שירותי בקרה בשלושה
--- סוף עמוד 18 ---
פרויקטים (יפו, נס-ציונה ותל-אביב). כסיף הודה גם כי הוא העניק שירותים למספר מצומצם של לקוחות חדשים שפנו אליו.
68. לטענתו של כסיף, עבודות הבקרה בנוגע לסלע נעשו בשלב הראשון ללא תמורה. באוגוסט 2012 זימן כסיף ישיבת מועצת מנהלים בחברה במטרה לקבל החלטות לגבי לקוחות החברה וגביית הכספים הקשורים בהם. אפרתי לא הופיע לישיבה זו, ומשכך קיבל כסיף, לטענתו, החלטה שתועדה בפרוטוקול - לגבות את הכספים בנאמנות עבור החברה. לטענת כסיף הוא פעל באופן דומה גם בעניין נאות התיכון וכן לגבי לקוחות חדשים. בנוגע לאביסרור, נטען כי ניתנו ללקוח זה שירותים ללא תמורה.
69. ראשית יצוין כי אני סבורה שאין לקבל את עמדת אפרתי לפיה כסיף שינה את גרסתו. העובדה שמלכתחילה סירב כסיף להשיב על השאלון בטענה כי השאלות בו אינן רלוונטיות, אינה מהווה "גרסה" שכסיף שינה אותה כאשר בסופו של דבר השיב על השאלון כפי בית המשפט הורה לו.
זאת ועוד, אני סבורה כי העובדה שכסיף סיפק שירותים ללקוחות של החברה, אין די בה כדי להוכיח קיומה של הסכמה בין הצדדים כי הם זונחים את החברה, משנים את ההסכמות שהושגו ביניהם במסגרת הסכם היזמות (בו נדרשה הסכמה של כסיף מראש ובכתב לפעילות של אפרתי המתחרה בחברה), וכי הם רשאים להתחרות בחברה.
70. כעולה מתצהיר המענה לשאלון, כסיף החל להעניק שירותים ללקוחות החברה לכל המוקדם בינואר 2011, בעוד שאין חולק כי אפרתי העניק שירותים באופן אישי ללקוחות החברה זמן רב קודם לכן – באפריל 2010 (וכפי שנראה בהמשך, אף במועד מוקדם יותר). אפרתי לא הביא כל ראיה שתוכיח כי במועדים אלה העניק גם כסיף שירותים ללקוחות החברה. משכך, נשמט הבסיס מטענתו של אפרתי כי הוא פעל מול לקוחות החברה בהסתמך על הסכם שנכרת בהתנהגות בין הצדדים.
71. יתרה מכך, כסיף טען שהוא הפקיד את התמורה שקבל בגין העסקאות שהוא עצמו ביצע עם לקוחות החברה בחשבון נאמנות עבור החברה. משמעותה של טענה זו היא למעשה כי כסיף מודה בכך שככל שהוא עצמו פעל מול לקוחות החברה, עליו להעביר את התמורה שהוא קבל בקשר לכך לידיה של החברה – שהיא הזכאית לתמורה זו.
72. יצוין כי אפרתי טען כי גרסתו של כסיף לפיה ההכנסות שהוא קיבל מלקוחות החברה הופקדו על-ידי בנאמנות, היא גרסה כבושה שאין לקבלה. לטענת אפרתי, כסיף לא
--- סוף עמוד 19 ---
עדכן מעולם את החברה כי הוא גובה כספים בנאמנות עבורה; הוא לא הודיע לאפרתי על ישיבת דירקטוריון החברה שבה הוחלט - לטענת כסיף - על גבייה זו, ולא צירף את פרוטוקול הישיבה. כסיף הודה בחקירה נגדית כי הכסף שהוא מחזיק בנאמנות מוחזק בחשבון הבנק של החברה הפרטית שלו, וזאת לטענתו בכרטסת נפרדת. כסיף לא הציג את הכרטסת שנטען שהוא מנהל ביחס לכספים אותם הוא מחזיק בנאמנות עבור החברה, והוא לא ידע להסביר איך ההחזקה בנאמנות באה לידי ביטוי בדוחות הכספיים שלו.