(b) the extent, location and duration of the zone and the measures imposed shall not exceed what is strictly required by military necessity and the principles of proportionality;
ההכרעה בחוקיות מגבלות השיט, במיוחד המגבלות בתוך אזור L, עשויה לחייב דיון בפרשנות הוראה זו, ובהוכחת הנסיבות הרלבנטיות למועד הטלת המגבלות שהופרו על ידי הספינות. יתירה מזו יש צורך לבחון האם הטלת המגבלות במועדי התפיסה עמדה במבחן המידתיות. הדבר נכון במיוחד בכל הנודע לצמצום התחום המותר לדיג בתוך אזור L, וכאמור ספינה א' נעצרה בעקבות הפרה של מגבלה שכזו.
- פטור מתפיסה והחרמה - הצדדים הרבו להתייחס גם להוראת סעיף 136 למדריך סן רמו המורה אלו כלי שיט יופטרו מאפשרות של תפיסה והחרמה ובהן הוראת סעיף 136(f) שעניינה פטור לסירות דיג חופיות:
- The following vessels are exempt from capture:
[…]
(f) small coastal fishing vessels and small boats engaged in local coastal trade, but they are subject to the regulations of a belligerent naval commander operating in the area and to inspectiorr, and
[...]
- להוראות פטור אלו ישנם סייגים, כמפורט בסעיף 137 למדריך סן רמו, והצדדים חלוקים בשאלה האם בנסיבות תפיסת הספינות חלים סייגים אלו, אם לאו. בעניין זה חלוקים הצדדים בשאלה האם צוותי הספינות החלו בפעילות האלימה קודם לפעולות שננקטו לתפיסתן או לאחר מכן, ובשאלה האם יש רלבנטיות למטרת ההתנגדות לתפיסה.
- כאן יוער כי אין חולק שבעימותים מזוינים שונים ברחבי העולם הוטלו מגבלות על תנועת כלי שיט, לרבות מגבלות על פעילות דיג (ראו סקירה בפסקאות 53 – 61 לסיכומי המבקשת). עם זאת, הצדדים לא השכילו להציג מקרים בהם בחנו בתי משפט ברחבי העולם את ההגנות הניתנות לסירות דיג שהפרו מגבלות שכאלו. פסק הדין היחיד שאוזכר על ידי הצדדים, שעסק בהגנה על סירות דיג, ניתן בשנת 1900 בעניין The Paquete Habana; The lola, 175, us 677, ועסק בתפיסת ספינות דיג שהפרו סגר ימי שהוטל על קובה במלחמת ארצות הברית – ספרד משנת 1898 (ראו גם סקירה במאמרו של McClain , The Coastal Fishing Vessel Exemption From Capture and Targeting: An Example and Analysis of the Origin and Evolution of Customary International Law, Naval Law 77 (1988)).
מסקירת ההיסטוריה, כפי שהובאה על ידי הצדדים, עולה כי במרבית המקרים בהם נתפסו ספינות דיג המפרות מגבלות שיט, התפיסה נסמכה על החשש שמא הספינות מעבירות ציוד, או מזון לכוחות הלוחמים.
- עולה מהאמור כי ההכרעה בבקשות ההחרמה מחייבת התייחסות לשאלה האם תנאי להחרמה הוא קיומו של חשש לפגיעה בצרכי הביטחון, או שדי בעצם ההפרה כדי להקים למדינה סמכות תפיסה והחרמה. כך או כך, ברי שסוגיה זו לא נדונה מעולם בישראל וכפי שניתן להבין אף לא נדונה בפסיקה מוכרת בעולם.
- חשוב לציין כי המשיבים טוענים שנקיטת הליכי תפיסה והחרמה של כלי שיט שאינם לוקחים חלק בפעולות איבה מהווה הפרה של "עיקרון ההבחנה" המוכר בדיני המלחמה, דהיינו בהבחנה הנדרשת בין הכוחות הלוחמים בעימות המזוין לבין האוכלוסייה. המשיבים מפנים גם להוראות סעיפים 39 – 40 למדריך סן רמו העוסקים בהבחנה זו:
- Parties to the conflict shall at all times distinguish between civilians or other protected persons and combatants and between civilian or exempt objects and military objectives.
- In so far as objects are concerned, military objectives are limited to those objects which by their nature, location, purpose or use make an effective contribution to military action and whose total or partial destruction, capture or neutralization, in the circumstances ruling at the time, offers a definite military advantage.
- כפי שציינתי בתחילת פרק זה, דומני כי שאלות מורכבות אלו, שמעולם לא זכו לדיון בבתי משפט בישראל, ושחלקן אף לא זכו לדיון בבתי משפט ברחבי העולם, אינן מחייבות הכרעה בהליך הנוכחי שכן הנסיבות המיוחדות של המקרה אינן מצדיקות זאת. כדי להבהיר את המסקנה אעיר בקצרה מספר הערות על חוק המלקוח ותכלית החרמתן של ספינות על פיו.
חוק המלקוח הימי
- חוק המלקוח הימי, שנחקק ב-1864, וזכה לעיגון בחקירה המנדטורית שאומצה בחוק הימאות, התשי"ב – 1952, עוסק אך ורק בסדרי הדין בהליכי מלקוח ואינו עוסק כלל ועיקר בעילות התפיסה וההחרמה. חוק המלקוח עוסק בשלבים השונים של ההליך לתפיסתה והחרמתה של ספינה, ובצורך לקבלת אשרור שיפוטי לתפיסה ולהחרמה (ראו ע"א 7307/14 הנ"ל, [נבו] פסקאות 17, 18). את עילות התפיסה מוצאים אנו במשפט המנהגי הבינלאומי בכללותו ובדיני הלחימה בים בפרט.
- תכלית החרמתה של ספינה נדונה עד כה רק בפסיקה שעסקה בהחרמת ספינות שהפרו את הסגר הימי על הרצועה. בע"א 7307/14 הנ"ל [נבו] הזכירה כב' הנשיאה מ' נאור כי הסיבות להכרה בזכות התפיסה וההחרמה הן מגוונות: "[...] הפחתת כוחו של האויב; מניעת הפרתו של סגר ימי; מניעת סחר עם האויב; ועוד". בת"ח 7961-07-15 הנ"ל ציינתי כי שאלת תכלית ההחרמה של אנייה ניטרלית כמעט ולא זכתה לדיון בפסיקה ובספרות. עם זאת, מצאתי להדגיש שתי תכליות (פסקה 129):
ניתן להניח כי החרמה של ספינה ומטענה בשל הפרת סגר ימי משרתת שתי תכליות עיקריות; הראשונה, תפיסת רכוש אשר עשוי לסייע לאויב במאבקו. כך כאשר האנייה שנתפסה מיועדת או עשויה להיות מיועדת לשימוש ככלי מלחמה, כך כאשר מטען האנייה כולל ציוד לחימה או ציוד תומך לחימה אסור (קונטרבנדה) (ראו דו"ח טירקל סעיף 30 עמ' 37; מדריך מחלקת ההגנה בארה"ב עמ' 886).