שנית, ב"כ אדלר ופדלון טענו, במסגרת ה"פ 7250-05-11 כי דרך התנהלותו של מר לבנת מאז מועד פרוץ הסכסוך, המתאפיינת בניסיון לסלקם ממעורבות הן בחברות ההחזקות הן בחברות הריאליות, עולה לכדי קיפוח המיעוט, כהגדרתו בסעיף 191 לחוק החברות, התשנ"ט 1999. לשיטתם במשך 13 השנים שקדמו לפרוץ הסכסוך התנהלו השלושה כשותפים שווי זכויות, והתעלמו כמעט כליל מההסדרים הפורמאליים שקובעים דיני החברות. לפיכך, אין מקום לבחון בדיעבד את פעולות השלושה על פי דיני החברות, אלא יש לבחון את ההבנות שהיו קיימות ביניהם, ולנהוג על פי הדוקטרינה שנקבעה בפסיקה ביחס למעין-שותפות. לאור זאת ביקשו ב"כ אדלר ופדלון כי בית המשפט יעשה שימוש בסמכותו, ויורה על פירוק השותפות בין השלושה, וזאת בין אם על דרך של התמחרות, בין אם על דרך של פיצול בעין ובין אם על דרך של רכישת מניותיהם של מר אדלר ומר פדלון בחברות ההחזקות על ידי מר לבנת. ב"כ לבנת אינם מכחישים כי מאז פרוץ הסכסוך הם פועלים להרחקתם של מר אדלר ומר פדלון ממעורבות בחברות ההחזקות, אולם לטענתם אין הדבר מהווה קיפוח מיעוט, וזאת משני טעמים חלופיים: ראשית, למר אדלר ומר פדלון, כבעלי מניות מיעוט בחברות ההחזקות, אין זכות מוקנית למעורבות בניהולן (ובוודאי שלא זכות מוקנית לשמש כמנהלים ודירקטורים מטעמם בחברות הריאליות); שנית, גם אם כעניין עיוני הייתה למר לאדלר ומר פדלון זכות ליטול חלק בניהול חברות ההחזקות, הרי שהם איבדו זכות זו לאור דרכי התרמית והפרת האמונים בה נהגו כלפי מר לבנת וחברות ההחזקות במשך השנים בהן נוהלו החברות על ידיהם. להלן אדון בטענות אלו תחת הכותרת "הטענות לעניין קיפוח המיעוט".
הפרשיות השנויות במחלוקת
- ב"כ לבנת, בעקבות בדיקות וחקירות שעשו מומחים מטעמו, העלו לדיון שורה ארוכה של פרשיות, המשתרעות על פני מעל לעשור, במסגרתן טענו כי נפל פגם בדרך התנהלותם של מר אדלר ומר פדלון. להלן רשימה כרונולוגית של הפרשיות הללו:[21]
- נסיבות מתן האופציה להגדלת חלקם של מר פדלון ומר אדלר בחברת זואי מ- 5% ל- 15% (להלן: "פרשת מכירת המניות בזואי").
- העברת 6.1 מליון דולר מכספי החברות לידי מר אדלר בעת שהותו בלונדון בין השנים 2000 - 2004 (להלן: "פרשת הפיקדון שהוחזק בלונדון").
- יתרת חובו של מר אדלר בגין קבלת כספי הפיקדון בעת שהותו בלונדון בין השנים 2000 - 2004 (להלן: "פרשת יתרת חוב הפיקדון שלא הושבה").
- מחיקת יתרת חובו של מר אדלר באמצעות עסקת HCNH בינואר 2004
(להלן: "פרשת עסקת HCNH"). - שיתוף חברת עמרב השקעות בע"מ ומר עופר וייס במחצית הזכויות שנרכשו ביולי 2005 במסגרת עסקת עורק ללא תמורה הולמת (להלן: "פרשת עמרב ווייס").
- העברת עיקר מניות סייפרטק ושטרי ההון שנרכשו מגלובסקום בנובמבר 2006 לבעלות מר פדלון ומר אדלר, במקום לחברת זואי (להלן: "פרשת סייפרטק").
- העברת עסקת סקאיויז'ן מחברת ימקום לחברת סייפרטק במהלך שנת 2007
(להלן: "פרשת העברת עסקת סקאיויז'ן מחברת ימקום לחברת סייפרטק"). - מתן הלוואה חריגה והטבות אחרות למנהלת החשבונות של חברות ההחזקות, גב' רויטל גבאי, על ידי מר פדלון בשנת 2009, וזאת ללא ידיעתו והסכמתו של מר לבנת (להלן: "פרשת ההטבות לגב' רוויטל גבאי").
- חלוקת כספי החברות בקבוצה על בסיס שוויוני, ושלא על פי שיעורי ההחזקות (להלן: "פרשת המשיכה השוויונית של רווחי החברות").
- מחיקת חובות מר אדלר ומר לבנת באמצעות חלוקה בלתי מורשית ושלא כדין של דיבידנד באוקטובר 2010 (להלן: "פרשת הכרזת הדיבידנדים בשלהי 2010").
- סירובם של מר אדלר ומר פדלון לפרוע את יתרת חובם הרשומה אצל חברת זואי (להלן: "פרשת החו"זים").
- ודוק, בין חלק מהפרשיות הללו (והכוונה בעיקר לפרשיות שסומנו כ- ב' עד ד' ולפרשיות שסומנו כ- ט' – יא') קיים קשר בל ינותק, ואולם עדיין הן הוצגו על ידי ב"כ לבנת כטענות שונות ונבדלות, וככל שהדבר ניתן, כך גם אדון בהן.
- הדיון בפרשיות יעשה, ככל הניתן, בהתאם לסדר הכרונולוגי שהוצג לעיל. ביחס לכל פרשיה אציג תחילה את הרקע העובדתי, ואחר כך אנתחה לגופה, ככל שהדבר דרוש לצורך הכרעה בפסק דין זה. עם זאת, ראוי לציין כבר בשלב זה כי הפרשיות המרכזיות, מבחינת היקפן והשפעתן על יחסי הצדדים, הן פרשיות ו' ("פרשת סייפרטק") ז' ("העברת עסקאת סקאיויז'ן מחברת ימקום לחברת סייפרטק"), י' ("פרשת הכרזת הדיבידנדים בשלהי 2010") ו- י"א ("פרשת החו"זים").
הערה לעניין מהימנות העדים ונטל ההוכחה
- חלק לא מבוטל מהמחלוקות העובדתיות הרבות שהתבררו במשפט זה נוגעות לשאלות המצויות בתחום הידיעה של מר לבנת, מר אדלר ומר פדלון, ועוסקות בהסכמות שהיו או לא היו ביניהם. בעניינים אלו האזנתי בקשב רב לחקירותיהם הארוכות והענייניות של השלושה, אולם איני סבור כי יש באפשרותי לקבוע ממצא חד, לכאן או לכאן, על בסיס התרשמות בעניין מהימנות בלבד. כל שאוכל לציין הוא שלהתרשמותי ניסה כל אחד מהצדדים, ביסודם של הדברים, להציג את האמת, כפי שהוא רואה אותה. עם זאת, ידע כל צד להתחמק משאלות המקשות על גרסתו: מר לבנת באמצעות התבססות על בעיות זיכרון, ומר אדלר ומר פדלון באמצעות הסטת הדיון לנתיבים נוחים יותר מבחינתם. על כן אין באפשרותי, בסופו של יום, לאמץ או לדחות באופן מלא לא את גרסתו העובדתית של מר לבנת ולא את גרסתם העובדתית של מר אדלר ומר פדלון. האמת, כמו במקרים רבים אחרים, מצויה בתווך שבין הגרסאות. האמת, כמו בכל מקרה אחר, אף אינה מוחלטת, אלא תלויה במידה רבה במתבונן.
- במהלך המשפט נשמעו עדים נוספים, שלכל אחד מהם מעורבות באחת או יותר מהפרשיות שנידונו. מחלק מהעדויות הללו התרשמתי כי הן עדויות אמינות, שניתן לבסס עליהן ממצאים עובדתיים. כוונתי בעיקר לעדויותיהם של גב' ענת מניפז (להלן: "גב' מניפז"), מר עמוס לסקר (להלן: "מר לסקר"), מר רם בלינקוב (להלן: "מר בלינקוב") ועו"ד רון סלפטר (להלן: "עו"ד סלפטר"). בנקודות מסוימות סיפקו עדים אלו תמיכה בגרסה זו או אחרת של הצדדים, ומשעשו כן, מצאתי לנכון ליחס משקל של ממש להתרשמותי החיובית מעדותם.
- לעומת זאת, בעדים אחרים שהעידו במשפט ניכר כי הם מבקשים לסייע בעדותם לצד זה או אחר. כך ביחס לעדויותיהם של רו"ח איתן דמרי (להלן: "רו"ח דמרי"), מר מארק גזית (להלן: "מר גזית") ורו"ח בועז בנרוש (להלן: "רו"ח בנרוש"[22]) מזה, ולעדותו של מר עופר וייס (להלן: "מר וייס") מזה. דברים אלו ניתן לומר גם ביחס למרבית חוות הדעת שהוגשו בתיק זה. מטבע הדברים, התרשמות זו מחלישה את המשקל שאוכל ליחס לעדויות ולחוות הדעת הללו.
- בהקשר לנטל ההוכחה ראוי לציין כי חלק משמעותי מהטענות שהועלו על ידי ב"כ לבנת נגד מר אדלר ומר פדלון הן טענות המייחסות להם התנהגות הגובלת בפלילים, ובכלל זה מעשי תרמית והפרת אמונים. הגישה המקובלת בפסיקת בית המשפט העליון, היא שרף הראיות הנדרש במשפט אזרחי להוכחת טענה "מעין פלילית", כדוגמת תרמית והפרת אמונים, הוא גבוה יותר ממאזן ההסתברויות, שכן קיימת זיקה בין חומרת הטענה לעוצמת ההוכחה הנדרשת להוכחתה (ראו, למשל, ע"א 8789/96 פולק נ' סיסמיקה חיפושי נפט בע"מ, פ"ד נג(5) 689 (1999), ולאחרונה, ע"א 3546/10 מישאלי נ' קליין (ניתן ב- 18.4.2012). לגישה שונה ראו ע"א 475/81 זיקרי יעקב נ' "כלל" חברה לביטוח בע"מ פ"ד מ(1) 589 (1986). לסקירת הגישות הקיימות בפסיקה ראו ע"א 8482/01 בנק איגוד לישראל נ' סנדובסקי, פ"ד נז(5) 776 (2003)). במסגרת פסק הדין נקטתי במשנה זהירות, כמתחייב מגישה מקובלת זו, באותם מצבים בהם הטענה שהועלתה על ידי ב"כ לבנת יחסה למר אדלר ולמר פדלון התנהגות הגובלת בפלילים.
פרשה א' - מכירת המניות בזואי
רקע עובדתי
- כאמור, בעת הקמת חברת זואי הוקצו 90% ממניותיה למר לבנת (באמצעות חברת לבנת), ואילו מר אדלר ומר פדלון קיבלו רק 5% ממניות החברה כ"א (באמצעות חברת אדלר וחברת פדלון, בהתאמה). ואולם ביוני 2002, במסגרת מימוש הסדר אופציה שנעשה עם השניים, הוגדל חלקם בחברת זואי על חשבון חלקו של מר לבנת, כך שלכל אחד מהשניים נוספו 10% ממניות החברה, וחלקם הועמד על 15% (כנגזר מכך ירד חלקו של מר לבנת, באמצעות חברת לבנת, בחברת זואי ל- 70%).
- הסדר האופציה שמכוחו בוצעה הגדלה זו הוא חוזה קצר, המחזיק שני עמודים, שנערך בין חברת לבנת, לבין חברת אדלר ולבין חברת פדלון, כאשר כל אחד מהשלושה חתום כמורשה החתימה מטעם חברת ההחזקות שלו (ההסכם סומן כת/42, והוא יכונה להלן: "הסכם האופציה"). בכותרת הסכם האופציה נאמר כי הוא נערך ב- 16.6.1998 בתל-אביב. ההסכם מעניק הן לחברת אדלר הן לחברת פדלון אופציה לרכוש מחברת לבנת, במהלך תקופה של 4 שנים ממועד חתימת הסכם האופציה, 10% מהמניות של חברת זואי נגד תמורה בסכום של 50,000 דולר ארה"ב. האופציה מומשה הן על ידי חברת אדלר הן על ידי חברת פדלון ב- 30.6.2002, כאשר במועד המימוש נעשו שני הסכמים קצרים נוספים המשקפים את ביצוע הסכם האופציה (להלן: "הסכמי המימוש").[23] הודעה על המימוש, בחתימת מר לבנת, נמסרה לרשם החברות ב- 11.7.2002 (ת/45). התשלומים בגין המניות שולמו לחברת לבנת על ידי חברת זואי, ונרשמו כחובות של מר אדלר ושל מר פדלון, בהתאמה, לחברת זואי (חובות שלאחר מכן קוזזו מדיבידנדים שחילקה חברת זואי).
- הצדדים לא כפרו, לא בכתבי הטענות שהגישו ולא בתצהיריהם, בכך ששינוי יחסי ההחזקות בחברת זואי בוצע בהסכמה הדדית. למעשה, בכתבי הטענות לא העלה אף אחד מהצדדים טענה, לא נגד שינוי ההחזקות שבוצע ב- 2002, ולא נגד הסכם האופציה שעל פיו בוצע.
- ואולם במהלך הדיונים בתיק, וביתר שאת במסגרת התצהירים והחקירות, העלו ב"כ לבנת טענות קשות הנוגעות הן למועד בו נעשה הסכם האופציה הן לדרך בה נעשה. טענות אלו ניתן לחלק לשניים: ראשית, נטען כי הסכם האופציה לא נערך במועד הנקוב בו (דהיינו 16.6.1998), אלא במועד מאוחר יותר, ככל הנראה באמצע שנת 2000. במילים אחרות, הטענה היא כי ביחס למועד כריתת הסכם האופציה בוצעה, ללא ידיעתו של מר לבנת, פעולה של back-dating על ידי מר אדלר ומר פדלון, אשר תכליתה הייתה "לחסוך" מהשניים מס אותו היו עלולים להידרש לשלם בגין הגדלת החזקותיהם בחברת זואי (להלן: "טענת ה- back-dating"). שנית, נטען כי בין הצדדים, בסיועו של עורך דין רון סלפטר (להלן: "עו"ד סלפטר"), ותוך היוועצות ברו"ח יהלי שפי (להלן: "רו"ח שפי") גובש בין החודשים מרץ 2000 – יוני 2000 מתווה להסכם אופציות, וכי מתווה זה הוא שהיה אמור להיחתם בין השלושה. חלף זאת, החתימו מר אדלר ומר פדלון את מר לבנת על הסכם אופציה שונה, ואף הוסיפו בו (ללא ידיעתו של מר לבנת, וככל הנראה לאחר חתימתו) תאריך מוקדם למועד בו נחתם ההסכם (להלן: "טענת ההטעיה ביחס לתוכן האופציה"). להלן אתייחס לכל אחת מהטענות הללו, וזאת בסדר הפוך לסדר הצגתן.
טענת ההטעיה ביחס לתוכן האופציה
- ב"כ לבנת טוענים כי מר אדלר ומר פדלון הטעו את מר לבנת ביחס לתוכן הסכם האופציה, והחתימו אותו על הסכם שונה מזה שגיבש עו"ד סלפטר. על כך שקיים שוני של ממש בין טיוטת ההסכם שהציע עו"ד סלפטר להסכם האופציה שנחתם בסופו של דבר אין חולק. הטיוטה האחרונה שהעביר עו"ד סלפטר ללבנת אדלר ופדלון בראשית יולי 2000 כוללת שני הסכמים: הראשון הסכם בין חברת זואי לחברות ההחזקות של השלושה, שלפיו מקצה חברת זואי מניות בשיעור 20% מההון המונפק שלה, ומפקידה אותם בידי נאמן. הנאמן אמור היה להעביר במשך חמש שנים, מדי חצי שנה, 5% מהמניות שהופקדו בידיו למר אדלר ולמר פדלון כנגד אישור שהשניים העמידו לטובת החברה שירותי ניהול. טיוטת הסכם זה היא בת 7 עמודים ולה שני נספחים. ההסכם השני ההוא הסכם בין חברות ההחזקות של השלושה המקנה לחברת ההחזקות של מר לבנת אופציית Call לרכישת כל מניות חברת זואי שמוחזקות בידי חברות ההחזקות של מר אדלר ומר פדלון אם יופסק הסכם הניהול בין הצדדים קודם ל- 1 באפריל 2005. הסכם זה הוא בן 6 עמודים. לעומת זאת, הסכם האופציה שנחתם בסופו של דבר הוא, כאמור, הסכם פשוט וקצר מאד, במסגרתו ניתנת לכל אחת מחברות ההחזקות של מר פדלון ומר אדלר אופציה לרכוש במהלך תקופה של ארבע שנים ממועד חתימתו 10% מהמניות המוחזקות בידי חברת ההחזקות של מר לבנת תמורת 50 אלף דולר. פשיטא כי בין ההסכמים קיים אם כך פער קיצוני. ואולם, דווקא עובדה זו מקשה עד מאד לקבל כמסתברת את הטענה שמר לבנת הוטעה ביחס לתוכן ההסכמים, וכי סבר שההסכם הקצר והפשוט עליו חתם בסופו של יום זהה מבחינת תוכנו לטיוטת ההסכמים המורכבים שהכין עו"ד סלפטר.
- לא זו אף זו, כידוע אדם מוחזק כמי שקרא והבין את המסמכים עליהם חתם. אם כך ביחס לאדם מן היישוב, מקל וחומר שביחס לאיש עסקים בקי ומנוסה כמר לבנת. מכאן שנקודת המוצא לדיון, בוודאי ביחס להסכם כה קצר פשוט ומשמעותי, כמו זה בו עסקינן, היא שמר לבנת קרא את הסכם האופציה, והבין אותו, קודם שחתם עליו. חיזוק נוסף לחזקה זו קיים בכך שביוני 2002 חתם מר לבנת על הסכמי מימוש התואמים את הסכם האופציה, ושוב לא העלה כל השגה או תמיהה. כדי לסתור חזקה כזו נדרשות ראיות חזקות ומשכנעות מאד לכך שמר לבנת הוטעה. ראיות מסוג זה לא הובאו לפני. למעשה, אפילו מר לבנת עצמו לא טוען בוודאות כי הוטעה לעניין תוכנו של הסכם האופציה. תחילה מסר כי "רוב הסיכויים שלא [קרא]" את הסכם האופציה (פרוטוקול 15.4.2012, עמוד 437 שורה 20), אחר כך הוא מוסר כי "אילן הסביר לי על מה מדובר, חתמתי, זהו. אני לא בטוח שקראתי את זה" (שם, עמוד 447 שורות 14 – 15), ולבסוף הוא מבהיר כי "לצערי אני לא זוכר מה היה" (שם, עמוד 448 שורה 10).
- הראיה המרכזית עליה מסתמכת טענת ההטעיה שהעלו ב"כ לבנת היא הטיוטה שהכין עו"ד סלפטר, וההנחה כי מר לבנת, אשר פנה לעו"ד סלפטר, התכוון לחתום רק על מתווה אופציות שאושר על ידו. אפס, לא רק שהראיות שלפני לא תומכות בהנחה זו, אלא שיש בהן כדי ללמד כי גם מר לבנת זנח, מטעמים שלא הובהרו די צורכם, את המתווה הכין עו"ד סלפטר. לעניין זה יש ליחס משקל לא רק לשוני הקיצוני שבין הטיוטה שהכין עו"ד סלפטר (טיוטה שהועברה למר לבנת עצמו) לבין החוזה שנחתם בסופו של דבר, אלא גם לכך שטיפולו של עו"ד סלפטר, על פי עדותו האמינה, נקטע באופן פתאומי, מבלי שאיש מהמעורבים (לרבות מר לבנת, שעו"ד סלפטר נמנה על חוג ידידיו) חזר אליו לאחר העברת הטיוטה. מר לבנת לא ידע בחקירתו להבהיר עניין זה, כמו גם נקודות מוקשות אחרות, שלא מתיישבות עם טענת ההטעיה: כך, למשל, ידיעתו של מר לבנת כי עו"ד סלפטר סבר שמדובר בנושא מורכב ובעייתי, אינה מתיישבת עם טענתו שהאמין כי עו"ד סלפטר הכין או אישר הסכם אופציה קצר ופשוט כמו זה עליו חתם; זאת ועוד, הסכם האופציה מזכה את מר לבנת (באמצעות חברת לבנת) בתמורה כספית של 100 אלף דולר (וזאת בשונה מהטיוטה שהכין עו"ד סלפטר, על פיה לא היה מר לבנת, או חברת לבנת, אמורים לקבל תמורה כספית כלשהי). קשה לקבל טענה שמר לבנת לא היה מודע לעניין זה, ואף לא היה מודע לכך שכספי התמורה הופקדו בחשבון בנק של חברת לבנת.
- לנוכח כל האמור לעיל הריני לקבוע כי לא הוכח שמר לבנת הוטעה על ידי מר אדלר ומר פדלון לגבי נוסח הסכם האופציה, וכי יש להניח שהיה מודע לתוכנו.
טענת ה- back-dating
- המסמכים שהוגשו באמצעות עו"ד סלפטר, המתייחסים כאמור לבדיקה שערכו השלושה במהלך החודשיים מרץ 2000 – יוני 2000, מקשים עד מאד לקבל את הטענה שהסכם האופציה נחתם בתאריך המופיע בכותרתו, דהיינו 16.6.1998. למעשה, גם מר פדלון הודה במהלך עדותו כי המסמך נחתם במועד מאוחר יותר, אולם נמנע מלנקוב בתאריך מדויק, וטען כי היה סיכום בעל פה בעניין זה מיום הקמתה של חברת זואי (ראו פרוטוקול 29.2.2012, עמוד 458 ואילך).[24] כשלעצמי, לא השתכנעתי שהמסמך נחתם וסוכם לפני חודש יולי 2000,[25] ואולם עניין זה אינו טעון הכרעה על ידי, ועל כן אמנע מלקבוע בו ממצא פוזיטיבי.
- לעובדה כי המועד שנכתב על גבי הסכם האופציה אינו מועד עריכתו עשויות להיות משמעויות כבדות משקל. די אם אציין כי החשד בדבר ביצוע back-dating של האופציות, על כל המשתמע מכך, הובא לידיעת רשויות המס, והן, מטבע הדברים, יחקרו בנושא, ככל שימצאו לנכון. לא זהו העניין המצוי לפני. השאלה בה אני נדרש להכריע היא האם יש לכך השלכה ביחס להתדיינות בין מר לבנת לבין מר אדלר ומר פדלון.
- טענתו של מר לבנת בהקשר זה היא שככל שבוצעה עבירת מס, הרי שהיא בוצעה ללא ידיעתו, וכי יש בעצם המעשה כדי לחשוף אותו לסיכון מול רשויות מס. טענה זו מוקשה בעיני. ככל שרשויות המס יסברו שבוצעה עבירת מס, אולם היא בוצעה מאחורי גבו של מר לבנת, תוך הטעייתו לגבי המועד שנרשם על גבי הסכם האופציה, פשיטא כי לא יוטל בו רבב. לעומת זאת אם ימצא בהליכים מתאימים כי בוצעה עבירת מס בידיעתו, ותוך שיתוף פעולה מצידו (ואני נמנע מלקבוע כל ממצא לכאן או לכאן בעניין זה) הרי שממילא אין לו להלין אלא על עצמו.
- לפיכך גם אם יש ממש בטענת ה- back-dating, איני סבור שיש בה כדי להשליך על ההתדיינות שלפני.
פרשה ב' - הפיקדון שהוחזק בלונדון
רקע עובדתי
- באוגוסט 2000, כחודשיים לאחר הקמת חברת ימקום, העתיקו מר אדלר ובני משפחתו את מקום מושבם ללונדון. בין הצדדים ניטשה מחלוקת בשאלה מה היה המניע למעבר זה: בעוד שב"כ אדלר ופדלון ביקשו להציג את המעבר כיישום של החלטת השלושה להקים ולקיים את חברת ימקום כחברה זרה, שעיקר פעילותה מחוץ לישראל; הרי שב"כ לבנת ביקשו להציג את המעבר כהחלטה אישית של מר אדלר, שלא היתה דרושה כלל כדי שחברת ימקום תהנה מהקלות מס של חברה זרה. כשלעצמי, המדובר במחלוקת קש. מחד גיסא, ברור וגלוי כי המעבר ללונדון נעשה על ידי משפחת אדלר מתוך בחירה, ובהתאם לרצונו והעדפותיו של מר אדלר. מאידך גיסא, בהינתן רצונו של מר אדלר לעבור ללונדון, סברו השלושה כי ניתן יהיה לנצל את שהותו שם לצורך ניתוק זיקתה של חברת ימקום לישראל. הדברים אינם עומדים בסתירה זה לזה, והם למעשה שני צידיו של אותו מטבע.
- בעת מעברו ללונדון ביקש מר אדלר כי חלק ניכר מכספי הקבוצה, בסך של 6.1 מליון דולר, יועברו לידיו. מר פדלון, שהוא כזכור איש הכספים של הקבוצה, התנגד לבקשה זו, ואולם מר לבנת הכריע לטובת מר אדלר, והנחה את מר פדלון להעביר לו את הכספים הללו.
- המחלוקת המרכזית בין הצדדים נוגעת לשאלה מה היו התנאים על פיהם הועברו כספי הפיקדון לידיו של מר אדלר: ב"כ לבנת טוענים כי הכסף נמסר למר אדלר כדי שיוכל לקבל ויזת משקיע זר, וכי היה ברור לצדדים שהם ממשיכים להיות כספיה של חברת ימקום, ומוחזקים בנאמנות בעבורה בחשבונו של מר אדלר. לשיטתם, מר לבנת לא הסכים מעולם שהכספים יינתנו למר אדלר כהלוואה, וישמשו לצורך השקעות פרטיות. לעומתם טענו ב"כ אדלר ופדלון כי הכספים ניתנו למר אדלר כהלוואה דולרית, אותה התחייב להשיב לימקום על פי דרישה. מר אדלר היה חופשי, לפיכך, להשקיע את הכספים (כל עוד לא נדרשו לצורכי החברה) כרצונו, כשהוא נושא בסיכון להפסדים מהשקעותיו ונהנה מהרווחים שיצמחו מהן. זאת ועוד, כדי לייתר את הצורך במעקב אחר הוצאות ה'רילוקיישן' ללונדון, הוצאות בהן חברת זואי הייתה אמורה לשאת, סוכם בין מר פדלון למר אדלר כי מר אדלר לא ישלם ריבית על ההלוואה הדולרית, וכנגד זה לא יהיה זכאי לקבל החזר הוצאות 'רילוקיישן' מחברת ימקום.
האם כספי הפקדון ניתנו למר אדלר כהלוואה או הופקדו בידיו בנאמנות
- לא מצאתי בחומר הראיות בסיס לטענת ב"כ לבנת כי ההסכמה בין מר לבנת למר אדלר הייתה שהכספים יוחזקו על ידי מר אדלר בנאמנות. ראשית, במועד העברת הכספים (אוגוסט 2000) מערכת היחסים בין מר פדלון למר אדלר לא הייתה קרובה, ואין כל טענה כי מר פדלון היה נכון לשתף פעולה עם מר אדלר בניגוד לאינטרס המשותף לו ולמר לבנת לשמור על כספי הקבוצה (ראו בעניין זה עדותו של מר לבנת, שלפיה מר פדלון לא רק שהתנגד, אלא כעס על החלטתו של מר לבנת להעביר את הכספים למר אדלר. פרוטוקול 15.4.2012, עמוד 671). לפיכך, לו היה מר לבנת מורה שהכספים ימסרו למר אדלר בנאמנות, יש להניח שמר פדלון, כאיש כספים מוכשר ומיומן, היה דואג לקיומם של מנגנונים מתאימים שיבטיחו לחברת ימקום יכולת פיקוח על הנעשה בכספים, ועל התשואות שמר אדלר מפיק מהם. ואולם מר פדלון לא עשה כן, ובהעדר הסבר אחר, סביר לשער כי הטעם לכך היה שהבין בדרך זו את הנחייתו של מר לבנת (והשוו לחקירתו של מר לבנת בנדון, שם, עמודים 680 – 682); שנית, בספרי ימקום נרשמו הכספים כהלוואה שהועמדה על ידה לטובת מר אדלר. רישום זה, שנעשה בזמן אמת, מעיד על הדרך בה אנשי הכספים (שאין סיבה לפקפק בתום ליבם באותה עת) פירשו את העברת הכספים; שלישית, מר לבנת לא הצביע על כל מסמך או ראיה אחרת התומכת בטענתו כי הוסכם שהכספים ימסרו למר אדלר בנאמנות. למעשה הוא גם לא טוען שזכור לו סיכום בעל פה או הנחיה שניתנה על ידו למר פדלון או לכל אדם אחר, שלפיה הכספים יוחזקו בנאמנות על ידי מר אדלר. משנשאל בנושא הודה כי יתכן שלא היה ערני לאי הבהירות בנושא, אולם לדעתו איש כספים סביר ומיומן כמר פדלון היה אמור להבין כי כוונתו שהכספים יינתנו בנאמנות, ולקיים מעקב אחריהם (ראו שם, בעמודים 681 – 684). לעומת זאת מר פדלון, שעל כישוריו כאיש כספים אין חולק, ציין בתצהירו כי זכור לו שהוסכם על מתן הכספים כהלוואה, ולא על הפקדתם בנאמנות, ולכן לא נקבעו כל מנגנוני דיווח ופיקוח. מר פדלון עמד מאחורי גרסה זו גם במסגרת חקירתו הנגדית בנושא (פרוטוקול 7.3.2012, עמודים 800 – 810). העובדה שעדותו זו תואמת את הדרך בה פעל בזמן אמת, מביאה אותי למסקנה שיש לתת אמון בעדותו בעניין זה.
- האינדיקציות המרכזיות עליהן הצביעו ב"כ לבנת כראיה לכך שהכספים הועברו בנאמנות הן שתיים: ראשית, בבקשה לגילוי מרצון שהגישו מר אדלר ומר פדלון לרשויות המס ביום 2.5.2011 (נ/60; להלן: "הגילוי מרצון") מתוארים כספי הפיקדון ככספים ששמשו בפועל את חברת ימקום בניהול עסקיה בחו"ל (סעיף 22 לגילוי מרצון), ואשר הוחזקו בחשבון חברת ימקום (סעיף 20 לגילוי מרצון). שנית, ההיגיון הכלכלי הבריא מתקשה לקבל שהשלושה הסכימו להעביר את עיקר כספי הקבוצה באותה עת לשליטתו המלאה של מר אדלר, תוך שהוא יכול לעשות בהם כרצונו (ובכלל זה להשקיעם באופן ספקולטיבי ואף להמר בהם), וזאת מבלי שנדרש לתת כל ערבות או בטוחה מתאימה להשבת ההלוואה.
אכן, אלו אינדיקציות התומכות בפרשנות שמציע ב"כ אדלר, ואולם אין בהן די כדי לשכנע שכוונת הצדדים בזמן אמת הייתה להפקדת הכספים בנאמנות, ולא למתן הלוואה. ככל שהדברים נוגעים לגילוי מרצון, הרי שהוא אומנם מנוסח בצורה מעורפלת למדי, אולם נראה כי הדבר נובע מהחשש מפני חיוב במס בגין ריבית רעיונית על פי הדין הישראלי, והרצון לשכנע כי בכל מקרה הכספים שעמדו לרשות מר אדלר הם כספים של חברה הולנדית (חברת ימקום) ולא של חברה ישראלית (חברת זואי). מכל מקום, בגילוי מרצון תוארו הכספים כ"כספי הלוואה" (סעיף 20 לגילוי מרצון), ולא נאמר כי הם הוחזקו בנאמנות על ידי מר אדלר או כי הרווחים שהופקו מהם היו שייכים לחברת ימקום. ככל שהדברים נוגעים להגיון הכלכלי הבריא, הרי, כפי שמר לבנת עצמו טען, התנהלותו לא תמיד תאמה את הדרך בה אנשי עסקים זהירים מגנים על כספם. אין חולק כי באותה עת שררו בין מר לבנת לבין מר אדלר לא רק יחסי אמון, אלא גם יחסי ידידות. לאור זאת, מצא מר לבנת לנכון באותה תקופה להעביר את השליטה בחברת ימקום למר אדלר, וזאת מבלי שדאג לכל דוקומנטציה שתבטיח לו את היכולת להחזיר לעצמו את השליטה בחברת ימקום (ואין חולק שמר אדלר לא מעל באמון זה, אלא השיב את השליטה בחברת ימקום למר לבנת לאחר 'גיורה' בשנת 2005). לאור זאת, לא ניתן לשלול, מכוח ההיגיון הבריא לבדו, את המסקנה העולה מחומר הראיות שהוצג לפני, כי מר לבנת הסכים באותה עת לסידור על פיו כספים שלא משמשים את הקבוצה יועמדו כהלוואה למר אדלר (וזאת כנגד התחייבות מר אדלר להשיב את ההלוואה לחברת ימקום, כשיהיו נחוצים לצורך מימון פעילותה).