(דברי כב' השופט ו' זיילר בת"א (מחוזי – ירושלים) 396/87 קיסין נ' פטרולגז חברת הגז הישראלית (1969) בע"מ (9.5.1990)).
- סעיף 2(ב) לחוק ההגבלים העסקיים קובע חזקות חלוטות, אשר בהתקיימן, יראו הסדר שבו כבילה הנוגעת לעניינים המפורטים בסעיף, כהסדר כובל. בין העניינים האמורים, מצויה כבילה לעניין המחיר שיידרש, שיוצע או שישולם (סעיף 2(ב)(1)); כבילה לעניין הרווח שיופק (סעיף 2(ב)(2) לחוק); כבילה לעניין חלוקת השוק, כולו או חלקו, לפי מקום העיסוק או לפי האנשים או סוג האנשים שעמם יעסקו (סעיף 2(ב)(3)); וכבילה לעניין כמות הנכסים או השירותים שבעסק, איכותם או סוגם (סעיף 2(ב)(4)).
- מדובר בחזקות הנעוצות בשיקולים של יעילות ופשטות (ד' גילה, במאמרו הנ"ל, בעמוד 108). הן נקבעו לגבי מספר נושאים מוגדרים, "שבהם השלכת ההסדר בין הצדדים על צמצום התחרות אינה מוטלת בספק" (דברי ההסבר להצעת חוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ד – 1983, הצעות חוק 1647, א' בכסלו התשמ"ד 7.11.1983 (להלן – הצעת החוק או דברי ההסבר), בעמוד 42). הן מייתרות, על פי טיבן, את הצורך בבירור פרטני של הפגיעה בתחרות בנסיבות המקרה המסוים (דברי ההסבר הנ"ל). בע"א 6222/97טבעול (1993) בע"מ נ' משרד הביטחון מינהל ההרכשה והייצור ואח', פ"ד נב(3) 145(1998), פסק בית המשפט העליון (בעמוד 174), כי מקום בו ההסדר הנדון נופל לגדר אחת מן החלופות שבסעיף 2(ב) לחוק ההגבלים העסקיים, קמה חזקה חלוטה שמדובר בהסדר כובל. במקרה כזה, אין צורך להוכיח פגיעה בתחרות.
- אשר ליסוד ההגבלה, נפסק בענייןבורוביץ'הנ"ל (בפסקה 87), כי "הגבלה שתיחשב כיוצרת הסדר כובל היא הגבלה המצמצמת את חופש הפעולה הנתון למי שמנהל את העסקים .... בין שכתוצאה מההגבלה נאסר עליו לעשות דבר-מה (לדוגמה, לפנות לקהל מסוים של לקוחות) ובין שההגבלה מחייבת אותו לפעול רק באופן מסוים (לדוגמה, למכור את מוצריו רק במחיר מוסכם כלשהו)". צוין עוד, כי "די בכך שאחד הצדדים להסדר יגביל את עצמו באופן האמור על-מנת שההסדר ייחשב להסדר כובל מבחינת כל השותפים לו" (שם).
--- סוף עמוד 5 ---
- מלשונו של סעיף 2 לחוק ההגבלים העסקיים עולה, כי יסוד ההגבלה שבו מתייחס לתוכן ההסדר, להבדיל מקיומה או אי קיומה של פעולה על פי ההסדר בהמשך לכך.הדבר עולה גם מכך, שאין בעבירה יסוד של פגיעה בפועל בתחרות, ודי בהקשר זה להצביע על פוטנציאל לפגיעה כאמור (פסק הדין הנ"ל בענייןבורוביץ', בפסקה 88)[1].
- ברוח זו אף פסק בית המשפט העליון, כי על מנת שתשתכלל העבירה של צד להסדר כובל, אין צורך להראות ביצועו בפועל של ההסדר (ע"פ 7399/95,נחושתן תעשיות מעליות ואח' נ' מדינת ישראלפ"ד נב(2) 105 (1998); פסק הדין הנ"ל בעניין בורוביץ', בפסקה 76). באופן תואם, נפסק בהקשר זה גם, כי "כאשר צדדים להסדר מקבלים על עצמם לפעול בדרך מסוימת בתחום עסקיהם ולאחר מכן אינם פועלים על-פי המוסכם, אין בכך כדי לאיין את קיומו של ההסדר" (ת"פ (מחוזי י-ם) 162/99 מדינת ישראל נ' המשביר לחקלאי בע"מ (7.10.999)).
- תמיכה במסקנה זו אף עולה מן ההיסטוריה החקיקתית. חוק ההגבלים העסקיים שונה באופן מהותי מן החוק שקדם לו, בנקודה הנדונה. בסעיף 40 לחוק הקודם, הוא חוק ההגבלים העסקיים, תשי"ט – 1959, נקבע בהקשר זה כי "אדם שהוא צד להסדר כובל לא יעשה דבר שהסכים לעשותו עלפי אותו הסדר, ולא יימנע מעשות דבר שעשהו לפני כן ועל פי אותו הסדר הסכים להימנע מעשותו, כל עוד לא ניתנה החלטת המועצה שלא לאסור את המעשה או המחדל ...". היינו, הפעולה או המחדל על פי ההסדר היו יסוד בהגדרת העבירה.
- בענייןנחושתןהנ"ל נדחתה טענה לפיה החוק החדש לא בא לשנות מן החוק הקודם לעניין זה. נקבע במפורש, כי "סעיף 4 החדש קובע איסור להיות 'צד להסדר כובל' בלי להוסיף דרישה לעשיית מעשה ליישומו של ההסדר הכובל, להבדיל מסעיף 40 הישן, שקבע דרישה מפורשת – בלשון הסעיף – של 'עשיית מעשה' על-פי ההסדר הכובל" (בעמוד 120). משכך, אף נקבע בעניין נחושתן כי החוק החדש שינה את האיסור (בעמוד 121), וכי "על-מנת להיות 'צד' להסדר כובל, די, לשיטתי, בעצם שכלולו של הסכם המבטא 'הסדר כובל', ואין צורך בעשיית מעשה ליישומו של ההסדר הכובל" (בעמוד 121).
--- סוף עמוד 6 ---
- יוצא, כי האיסור על שכלול הסדר כובל אינו מחייב, על פי לשונו או תכליתו, להוכיח, כי אלמלא ההסדר, לפיו אחד הצדדים לו מגביל את עצמו, היה אותו צד פועל באופן שונה. הוא גם אינו מחייב להוכיח כי מי מהצדדים לו אכן יישם אותו.
- למסקנה זו ניתן למצוא תימוכין במשפט המשווה. בפרשתU.S. v W.F. Brinkley & Son Construction Company, Inc.783 F.2d 1157 (1986), היה מדובר באישום לפי חקיקת ההגבלים העסקיים בארצות הברית ((Sherman Act 15 U.S.C., אשר סב על תיאום מכרז. החברה הנאשמת, על פי טענתה, החליטה באופן עצמאי לא להגיש הצעה תחרותית במכרז. על פי הטענה, היא עשתה כן בטרם פנתה למתחרה אחר, בבקשה לקבל "מספר בטוח", אותו תוכל להציע בלא חשש שתזכה במכרז. על רקע זה, טענה כי יש לזכותה מן האישום.
- בית המשפט הפדרלי לערעורים דחה את הטענה. נקבע, כי גם אם החליט אחד המתחרים שלא להגיש הצעה תחרותית במכרז, הפנייה למתחרה אחר, במטרה לקבל מספר בטוח, חרגה מפעולה חד צדדית, ונפלה לגדר האיסור על יצירת הגבל עסקי (בעמוד 1160). בית המשפט ציטט בהקשר זה בהסכמה פסק דין אחר, בו נקבע ברורות כי"… any agreement between competitors pursuant to which contract offers are to be submitted to or withheld from a third party constitutes bid rigging per se violative of 15 U.S.C.§ 1". בית המשפט הפדרלי לערעורים הוסיף וקיבל בהקשר זה את עמדת המאשימה שם, כי קבלת טענת הנאשמים פירושה, כי בכל משפט בו תעלה טענה בדבר תיאום מכרז, ייטען תמיד כי ההחלטה לא להגיש הצעה תחרותית הייתה חד צדדית (שם).
- הגדרת ההסדר הכובל מתייחסת ל"בני אדם המנהלים עסקים". במונח בני אדם כלולים, בהקשר זה, תאגידים (פסק הדין הנ"ל בענייןבורוביץ', בפסקה 81). אשר ליסוד של ניהול עסקים, אימץ בית המשפט העליון גישה תכליתית, לפיה יסוד זה נועד להבחין "בין גופים עסקיים לבין גופים שאינם כאלה" (שם). בהקשר זה, המונח "עסק" מוגדר בסעיף 1 לחוק ההגבלים העסקיים באופן רחב, כמתייחס ל"עיסוק בייצור נכס, במכירתו, בשיווקו, ברכישתו, ביבואו או ביצואו, וכן עיסוק במתן שירות או בקבלתו". הגדרות אלה יפות לכל התאגידים שעניינם נדון בהכרעת דין זו.
- היסוד הנפשי הנדרש בעבירה הנדונה לפי חוק ההגבלים העסקיים הוא"מודעות בפועל של עושה העבירה לטיב הפיזי של מעשיו ולקיום הנסיבות שבגדרן נעשו" (פסק הדין הנ"ל בענייןבורוביץ, בעמוד 876; סעיפים 19, 34כג' לחוק העונשין, התשל"ז – 1977 (להלן – חוק
--- סוף עמוד 7 ---