בצר להם, פנו התושבים אל מנהל המחוז במשרד וזה השיבם כהאי לישנא:
"[...]
- בתחילת 2014 הותקן מתקן טיפול בריח בארובות המפעל. בדיקות יעילות המתקן, שנערכו בשבועות האחרונים, הצביעו על יעילות נמוכה מן הצפוי של המתקן בצמצום הריח. אי לכך, חויב המפעל להציג פתרונות נוספים לטיפול בריחות הנפלטים מארובות המפעל.
[...]"
[נספח 30 לתגובת העירייה]
בסופו של יום, לנוכח האכזבה מיעילות מתקן ה – SmellMeister, הוחלט לפרקו.
כישלון העותרת בניסיונה להביא להפחתת התלונות בגין הריחות מאזור המפעל, לצד לחצם הגובר של תושבי השכונה על העירייה וריכוז תלונות שנמצאו מוצדקות במהלך החודשים אפריל-מאי בשנת 2014, הביאו לזימונה של העותרת לשימוע בעל-פה לפני רשות הרישוי.
כך, ביום 24.06.2014 הוזמנה העותרת לשימוע בטרם תשקול רשות הרישוי אם להגיש כנגדה כתב אישום בגין הפרת תנאי רישיון העסק וכן בטרם תשקול אם לבטלו [נספח 41 לתגובת העירייה]. במסגרת ההזמנה לשימוע הובהר למנהל העותרת מהם תנאי רישיון העסק שהופרו לכאורה וכן מהו מקור הסמכות החוקית של רשות הרישוי באשר "לשלילת רישיון העסק לאחר התייעצות עם הגורמים הנוגעים בדבר" [שם, סעיפים 7-6 לזימון].
- השימוע שנערך לעותרת ביום 14.07.2014, בנוכחות באי כוחה, הוקלט ותומלל [נספח 42 לתגובת העירייה]. כעולה מתמלול השימוע, בתחילתו הובהרה למנהל העותרת תכלית השימוע – בטרם החלטה להגיש כתב אישום ולבטל את רישיון העסק של העותרת בגין גרימת ריח חזק ובלתי סביר [פר' השימוע עמ' 2].
במהלך השימוע, הציג מנהל העותרת גישה עניינית, לפיה העותרת בחרה לשתף פעולה עם רשות הרישוי, הגם שנשללה על ידי העותרת הטענה לגבי "מטרד ריח חזק". לפיכך, לצורך "שכנות טובה", הודיע מנהל העותרת כי הוחלט "להוסיף מערך מאוד יקר ומאוד גדול שנקרא פלסמה קרה במכון התערובת" [שם, עמ' 3]. אליבא העותרת, מתקן זה, של פלאזמה קרה, הופעל בהצלחה במכון התערובת "אסמי עוז" והנחת העבודה היא שהמתקן שפעל בהצלחה אצל "אסמי עוז" יצלח גרם במפעל העותרת [שם, עמ' 8]. עוד התחייב מנהל העותרת, כי ארובות 6-5 יאוחדו לכדי ארובה אחת, אשר תוגבה בעוד שניים או שלושה מטרים. מנהל העותרת הוסיף כי בתוך 60 ימים אמורה המערכת להתקבל במפעל.
- השימוע שנערך לעותרת היה שימוע בעל-פה, בנוכחות מנהל העותרת ובאי כוחה. זכות הטיעון, היא זכות השימוע, יונקת את חיותה מחובת ההגינות המוטלת, ביתר שאת, על הרשות הציבורית ונגזרת אף מתפיסת הרשות כנאמן הציבור (בג"ץ 3718/04 עיריית חולון נ' משרד הפנים, (פורסם בנבו, 19.06.2007); בג"ץ 4776/03 מלון רג'נסי ירושלים בע"מ נ' פורז, פיסקה 17 (פורסם בנבו, 9.05.2005)].
ודוק - ככל שהפגיעה הצפויה כתוצאה מהחלטת הרשות גדולה יותר, כך מתרחבת זכות הטיעון [בג"ץ 7805/00 אלוני, חברת מועצת עירית ירושלים נ' מבקרת עיריית ירושלים, פ"ד נז(4) 577, 599 (2003); יצחק זמיר, הסמכות המינהלית כרך ב' (תשנ"ו) 813 (להלן – זמיר, הסמכות המינהלית].
לפיכך, נכון וראוי פעלה רשות הרישוי עת אפשרה לעותרת שימוע בעל-פה, המאפשר סיג ושיח בין האזרח לרשות. בכך קיימה רשות הרישוי את זכות הטיעון שמהווה כלל יסוד בשיטתנו המשפטית, ותמציתה - כי רשות מנהלית לא תיפגע באדם בטרם תעניק לו הזדמנות נאותה להשמיע את טענותיו (בג"ץ 654/78 גינגולד נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד לה(2) 649, 655 (1979). יפים בהקשר זה הדברים שנקבעו בבג"ץ 365/08 נטוויז'ן בע"מ נ' משרד התקשורת, פיסקה 7 בפסק דינה של השופטת ע' ארבל (פורסם בנבו, 17.06.2009):
"תכלית השימוע היא, בין היתר, למנוע שרירותיות בפעולת רשות הרישוי הציבורית, ולהבטיח התחשבות של רשות הרישוי המנהלית באינטרסים של הפרט בבואה להגשים מטרות ציבוריות. הציבור בכללותו יוצא אף הוא נשכר מהליך השימוע, מפני שבכוחו של ההליך לתרום לקבלת החלטות שלטוניות מושכלות, עת מירב הנתונים ונקודות המבט עומדים להן כבסיס.
[...]
חובת השימוע אינה מוגבלת לפרטים בלבד, אלא מתפרשת - במקרים המתאימים - גם על גופים אחרים, לרבות תאגידים מסחריים."
- הדברים הנכוחים שנקבעו על ידי השופטת ע' ארבל לעיל התקיימו בשימוע שנערך לעותרת בטרם מתן החלטה על ידי רשות הרישוי. על יסוד השימוע שנערך לעותרת והבדיקות שנערכו ומהן עלה כי אכן קיים מפגע ריח ממפעל העותרת, אך מתוך הסתמכות על התחייבות נציגי העותרת לפעול בנמרצות להרכבת מתקן הפלאזמה הקרה, הודיעה רשות הרישוי לעותרת ביום 22.07.2014 בזו הלשון:
"[...]
הודעתנו על אי עמידה בתנאי רישיון העסק עומדת בעינה, ואנו רואים את התמשכות המפגע בחומרה רבה. בשלב זה נשהה את ההחלטה על ביטול רישיון העסק של המפעל ונבחן בחודשיים הקרובים אם אכן הטכנולוגיה החדשה אותה הצהרת, שרכשת, מביאה לתוצאות המיוחלות.
מאחר והנך הודעת שתפעיל את הטכנולוגיה שרכשת תוך כ- 60 ימים, אנו נבחן את המצב ב – 90 הימים הבאים.
ארכה נוספת לא תינתן.
ככל שגם ניסיון זה למנוע את מטרדי הריח ייכשל, נבטל את רישיון העסק.
[...]"
[נספח 43 לתגובת העירייה, להלן – ההחלטה הראשונה]
- הנה כי כן, ההחלטה הראשונה משקפת הפעלת שיקול דעת של רשות הרישוי בתחום סמכותה לאחר שהעותרת מיצתה את זכות השימוע. כעולה מההחלטה, ניתנה לעותרת הזדמנות לממש את הבטחתה ליישם על חשבונה ובאחריותה פתרון טכנולוגי נוסף, והוא - הפלאזמה הקרה.
לצורך כך, נדחה ביטול רישיון העסק של העותרת, על יסוד ההנחה כי אם אכן יביא הפתרון הטכנולוגי המוצע לשינוי מהותי במפגע הריח, יהא בכך בכדי לשנות את המערכת העובדתית וממילא להוות שיקול משמעותי לבחינה מחודשת של ביטול רישיון העסק של העותרת.
- הצדדים פעלו בהתאם להחלטה הראשונה של רשות הרישוי, במובן זה שהעותרת הציגה לוח זמנים להרכבת מתקן הפלאזמה הקרה, לפיו עד למחצית חודש ספטמבר 2014 תותקן המערכת ואילו עד לחודש אוקטובר 2014 היא תופעל [נספח 45 לתגובת העירייה]. בהתאם, החלה מערכת הפלאזמה הקרה לפעול במפעל החל מחודש נובמבר 2014 או בסמוך לכך.
העותרת העבירה לרשות בדיקה (דיגום) של פליטת ריח מהארובה במפעל, שנערכה ביום 4.11.2014 [נספח 15 לעתירה]. על פי בדיקה זו חלה ירידה של 93.11% באחוז פליטת הריח מהארובה (יש לציין כי על פי דיגומים נוספים שנערכו לאחר מכן ונזכרו בחוות דעתו של אבי מושל אליה אתייחס בהמשך, ההפחתה בפליטת הריח הייתה במקרים אחרים נמוכה יותר ונעה בין 43% לבין 83%).
בחודש נובמבר 2014, לאחר שהועברו לרשות ממצאי דיגום הריחות שנערך בארובות מפעל העותרת, נתבקשה זו להסביר את ריכוזי הריח הגבוהים שעליהם הצביעו ממצאי הדיגום וממילא את ריבוי התלונות של תושבי השכונה בגין הריח [נספח 76 לתגובת העירייה].לסבר את האוזן, בחודשים נובמבר – דצמבר בשנת 2014 תועדו 154 תלונות של תושבי השכונה באשר לריחות העולים ממפעל העותרת [נספח 49 לתגובת העירייה].
רשות הרישוי הסתייעה במומחה אבי מושל, וזה ביצע סיור במפעל העותרת ביום 14.12.2014, בנוכחות מנהל העותרת. מר מושל התרשם מהפעלת מערכת הפלאזמה הקרה, מביטול שתי הארובות הקודמות (6-5), מהחלפת המפוחים ומניעת האפשרות להפעלת קווי הייצור במקרה בו המערכת אינה פועלת. המלצותיו של מר מושל היו לערוך בחינה חוזרת של מקורות ריח נוספים במפעל וכן לבצע מודל פיזור ריח לאחר מיפוי כלל מקורות הריח במפעל [נספח 16 לעתירה].
לנוכח ריבוי התלונות, רשות הרישוי שבה והתריעה לפני העותרת, בחודש ינואר 2015, כי "בחודשיים האחרונים ממשיכות להתקבל תלונות רבות על מפגעי ריח בשכונות המגורים הסמוכות למפעלכם". בהתאם, נדרשה העותרת לחדול מידית ממטרדי הריח. על פי המלצותיו של מר מושל כמפורט לעיל, נדרשה העותרת להציג לרשות תוצאות בדיקות ריח לכלל הארובות וכן את הערכת פיזור הריח באמצעות מודל שאליו יוזנו כלל הפליטות מהמקורות השונים במפעל [נספח 77 לתגובת העירייה].
לפי דרישת המשרד, בוצעה בסוף חודש מרץ 2015 בדיקה נוספת מטעם העותרת בכדי לבדוק את התאמת המפעל לפעולה בתת לחץ וכן לדגום את כלל מקורות הריח במפעל [הדו"ח צורף כנספח לחוות דעתה של ד"ר קולטון-שפירא, נספח 25 לעתירה]. על פי ממצאי הדו"ח, שכלל את בדיקת ספיקת האוויר בארובות היציאה מכל אחת ואחת מהמערכות במפעל, מהמבנה ומהפתחים, נמצא כי המפעל עומד בדרישות שיטת EPA-204, קרי – שיטה שנקבעה על ידי ה - Environmental Protection Agency (EPA) לצורך תקינה של מתקנים סגורים הפועלים בסביבת תת לחץ. על פי ממצאי הבדיקה, מפעל העותרת ערך התאמות שכוללות: סגירת חלונות המפעל באמצעות ברגים, הקפדה של פתיחה מצומצמת של דלתות המפעל וכן הפעלת מערכות יניקה של האוויר. לפיכך, נמצא שהמפעל ממלא אחר תקן EPA-204.
- הפערים שנוצרו בין "הנתונים היבשים" שהצביעו על הפחתה משמעותית בפליטת הריחות מהמפעל, כתוצאה ממאמצים שהשקיעה העותרת לבין תלונות התושבים, הצדיקו בחינה זהירה ומדוקדקת של רשות הרישוי באשר למטרדי הריח כתוצאה מפעילות המפעל. לצורך כך, פנתה רשות הרישוי אל המשרד לשם קבלת חוות דעת מייעצת, בטרם תשקול רשות הרישוי אם להפעיל את סמכויותיה ולשלול את רישיון העסק של העותרת, בהתאם להחלטה מחודש יולי בשנת 2014 [נספח 17 לעתירה].
- ביום 20.04.2015 השיב מנהל מחוז המרכז במשרד לפנייתו של ראש רשות הרישוי, בעניין בחינת מטרדי הריח ממפעל העותרת. כעולה מתשובת מנהל המחוז, בשל האפשרות לסגירתו של המפעל מצד אחד ובשל הפוטנציאל למפגע משמעותי בתושבי הסביבה מצד שני, ערך המשרד בדיקות מקיפות. המשרד בחן את תלונות התושבים והצליב אותן עם בדיקות עובדי העירייה. בנוסף, נבחנו הממצאים עם חברת מטאו-טק אשר פיתחה מתודולוגיה בעלת דיוק גבוהה לגילוי ריח שאחראי על מפגע סביבתי. המתודולוגיה הצביעה על המפעל כמקור הריח בתלונות התושבים.
בנוסף, הופעל מודל AERMOD שמאפשר חישוב ריכוזי ריח בסביבה. המודל הופעל על מדידות במקורות ריח של המפעל. המודל הופעל באופן שמרני ונמצא כי הוא מצביע "על קיום מפגעי ריח רציניים בתנאים מטאורולוגיים מסוימים בשכונה הירוקה בכפר סבא". מסקנתו של מנהל מחוז המרכז במשרד הייתה כי "גם לאחר שבוצעו שיפורים למניעת מפגעי הריח ממפעל "בראון", תושבי שכונת כפר סבא הירוקה סובלים ממפגעי ריח שמקורם במפעל זה" [נספח 54 לתגובת העירייה].
- לנוכח ממצאי המשרד מהם עלה כי תושבי השכונה אכן סובלים, כטענתם, ממטרדי ריח בגין פעילות המפעל, הודיעה רשות הרישוי, ביום 28.04.2015, כי בהתאם להחלטה הראשונה ולאחר שניתנו לעותרת די אורכות בכדי להסדיר את מפגע הריח, בכוונת רשות הרישוי לבטל את רישיון העותרת. לעותרת נמסרו חוות דעתו של מנהל מחוז המרכז במשרד וכן העתק של תלונות התושבים, כפי שהתקבלו במוקד העירוני. לעותרת ניתנה האפשרות למסור לרשות הרישוי "מכתב השלמת טיעוני השימוע, וזאת עד ליום 4.5.15 בשעה 16:00" [נספח 55 לתגובת העירייה].
- העותרת נזעקה לנוכח פרק הזמן הקצרצר שהוקצה לה להשלמת השימוע. אולם, בקשותיה לקבל ארכה בת שבעה ימים נוספים – נדחו [נספחים 57-56 לתגובת העירייה וכן נספח 20 לעתירה]. בסופו של יום, התכנסו נציגי רשות הרישוי לדיון בעניינה של העותרת בלא שהעותרת הניחה לפני רשות הרישוי את השלמת טיעוניה. בדיון זה נכח, פרט לגורמי רשות הרישוי ויועציה המשפטיים, גם מר אבי מושל.
- מר מושל, המתמחה כאמור בתחום מפגעי אוויר וריח ואף שימש בעבר בתפקיד בכיר בתחום איכות האוויר במשרד, ערך חוות דעת מקיפה ומפורטת נושאת תאריך 4.05.2015. כעולה מפרוטוקול הדיון מיום 5.05.2015, פרט לחוות דעתו של המשרד מיום 20.04.2015, הייתה לפני נציגי רשות הרישוי גם חוות דעתו של מר מושל.
חוות דעת זו התבססה על ארבעה דיגומי ריח שבוצעו במפעל העותרת בתאריכים נובמבר 2013 ועד לחודש ינואר 2015, על תלונות התושבים בתקופה שבין חודש יוני 2014 ועד לחודש אפריל 2015, על דוחות פיקוח של עובדי העירייה (שעברו הכשרת "צוות מריחים") ועל שלושה ביקורים שערך מר מושל במפעל ובסביבתו.
השאלה שנתבקש מר מושל לבחון על ידי רשות הרישוי בחוות דעתו, היא - האם ניתן להגדיר את הריח שנגרם מפעולת המפעל כמפגע "ריח חזק או בלתי סביר" בהתאם לנוהל להגדרת מפגעי ריח של המשרד [נספח 32 לתגובת העירייה, להלן – הנוהל] ובהתאם להוראות החוק למניעת מפגעים. עוד נתבקש מר מושל לבחון האם האמצעים שהותקנו במפעל (מערכת תת לחץ, מערכת הפלאזמה הקרה והשינוי בארובות) "אכן סיימו את המפגע".
מר מושל ניתח את הנתונים שהיו לפניו ומצא כי המפעל יוצר "מפגע ריח". מר מושל ביסס קביעה זו על הפרמטרים שנקבעו בנוהל , כדלקמן:
ראשית, נרשמו 35 יממות בהן התקבלו שלוש תלונות או יותר של תושבים על מפגע ריח חזק. מרביתן של התלונות מתיישבות עם כיווני הרוח, מיקום המפעל וטיבו של הריח.
שנית, מפקחי העירייה, שעברו הכשרה מקצועית של צוות מריחים, דיווחו על ריח חריג ב – 22% מהמקרים אליהם נקראו (מר מושל הסביר את השיעור הנ"ל של 22% בכך שטיבו של הריח להתפזר וחלוף עד שמגיעים המפקחים). ממצאי המפקחים מחזקים ומאמתים את תלונות התושבים.
שלישית, בשלושה סיורים שערך מר מושל בשכונה הוא הרגיש, לסירוגין, בריח של תערובת בעלי חיים, האופייני למפעל.
מר מושל נדרש לסוגיית הפערים בין ממצאי הדיגום (בחלקם ההפחתה בריחות הגיעה ל – 93% ובאחר ל – 43%) ותלה זאת בשוני בהליכי הייצור או בשוני של סוג המוצר.
בסופם של דברים הגיע מר מושל לידי מסקנה כי המפעל גורם למפגעי ריח בשכונה במשך תקופה ארוכה. מתקני הטיפול בריחות הביאו לצמצום בפליטות הריח, אך אינם מונעים את יצירת המפגע על ידי המפעל. מפגע הריח עומד בקריטריונים של הגדרת מפגע ריח חזק ובלתי סביר של המשרד בהתאם לחוק למניעת מפגעים. לפיכך, "ניתן לקבוע כי המפעל מפר את תנאי רישיון העסק שבידו בנוגע לדרישות לאי גרימת מפגעי ריח בסביבה" [נספח 52 לתגובת העירייה].
- במסגרת הדיון שנערך אצל רשות הרישוי, בטרם מתן ההחלטה בעניין רישיון העסק של העותרת, הוצגו לנוכחים ההשפעות הממושכות של הריחות שעולים מהמפעל ומגיעים לבתי השכונה בסביבתו. כן הוצגו בפורום הניסיונות שנעשו על מנת למגר את הריחות והשפעתן. אליבא ראש רשות הרישוי, התנהלות העותרת הייתה "די פסיבית", בבחינת – "תגידו לנו אתם מה כדאי לעשות", שעה שחובת מניעת מפגעי הריח מוטלת על העותרת ולא על רשות הרישוי. מר מושל הבהיר לנוכחים כי לאחר התקנת מערכת הפלאזמה הקרה חל שיפור בסדרי גודל של 40%-90%, אולם הבעיה לא נפתרה. בסופו של הדיון התקבלה ההחלטה, שזו לשונה: