"[...]
לאחר דין ודברים משך שנים עם המפעל, לאחר קיום שימוע למפעל ומתן ארכות חוזרות ונשנות על מנת שהמפעל יפתור את בעיית הריחות, ולאחר התייעצותנו עם הגורמים הרלבנטיים במשרד להגנת הסביבה וקבלת חוות דעתם, אנו קובעים שבעלי רישיון העסק הפרו באופן מתמשך את תנאי רישיון העסק, בכך ש:
א. גרמו ל"ריח חזק ובלתי סביר" כאמור בחוק למניעת מפגעים, התשכ"א-1961. למסקנה זו הגענו הן מחוות הדעת של המשרד להגנה"ס בעצמו, והן ע"פ ניתוח האירועים נשוא החלטתנו ע"פ "נוהל להגדרת מפגע ריח" שהומלץ ע"י משרד זה בשנת 2010.
ב. לא נקטו בפעולות הנדרשות למניעה וצמצום פליטת ריחות, לרבות אלה:
- העברת גזים בעלי ריח דרך מערכות איסוף, יניקה וניטרול.
- הגבלת השימוש בחומרי גלם בעלי ריח.
- הגבלה וצמצום של פעילויות יוצרות ריח.
- אחסון חומרים בעלי ריח בתנאים מבוקרים.
- בקרת תנאי תהליך לצמצום פליטת הריח.
- אופטימיזציה תנאי הביצוע של מערכות ההפחתה.
- מעקב, בקרה ותחזוקה שוטפים של מתקני הייצור ומתקני הטיפול בפליטות.
למפעל ניתנו ארכות שונות וחרף מאות תלונות שהצטברו בשלוש השנים האחרונות, רשות הרישוי נתנה למפעל הזדמנויות נוספות, תוך הבנה כי המפעל יביא למניעת מפגעי הריח ותוך הבנה כי מדובר במפעל המייצר מוצר נחוץ ומפרנס משפחות רבות. ארכה אחת מיני רבות שניתנה היתה במהלך השימוע נשוא הליך זה, לבקשת בעלי רישיון העסק אשר ביקשו לנסות אמצעי חדש למניעת מפגעי הריח וזאת באמצעות מערכת פלאזמה קרה. התעכבות בהתקנת המערכת הביאה את בעלי רישיון העסק לבקש דחייה נוספת, ורשות הרישוי נענתה אף לבקשה זו. אף לאחר התקנת המערכת, נבחנה יעילותה שוב ושוב משך מספר חודשים, ודומה כי הגיעה העת לקבל החלטה ולא להמתין זמן נוסף.
לא בלב קל אנו מגיעים למסקנה כי מחובתנו לשלול את רישיון העסק של המפעל. ידוע לנו כי המפעל השקיע בשנה האחרונה סכומים משמעותיים בהתקנת מערכת הפלאזמה הקרה, וזאת לאחר שהחל הליך השימוע. יחד עם זאת, משמתברר שהמפעל מפר את תנאי רישיון העסק, מחובתנו למנוע מפגע כה משמעותי בשכונה בה מתגוררות מאות משפחות.
[...]"
- למחרת היום, הודיעה רשות הרישוי לעותרת את דבר החלטתה, לבטל את רישיון העסק [נספח 59 לתגובת העירייה]. ביום 10.05.2015 נשלחו לעותרת פרוטוקול הדיון וכן נימוקי החלטת רשות הרישוי [נספח 60 לתגובת העירייה לעתירה].
ודוק – נימוקי ההחלטה השתרעו על פני שישה עמודים סדורים, בסופם נרשמה ה"פסיקתא" נשוא הדיון מיום 5.05.2015 לעיל. גם כאן, התבססו חלק מנימוקי ההחלטה על חוות דעתו וממצאיו של מר מושל [ראו סעיפים י-י"ג לנימוקי ההחלטה].
- העותרת, לאחר שנדחתה בקשתה לארכה קצרה בטרם קבלת החלטת רשות הרישוי, הטילה יהבה על גורמי המשרד ומסרה לעיונם חוות דעת "נגדית" שנערכה על ידי ד"ר קולטון-שפירא. בקליפת האגוז, מומחית זו מצאה כשלים באופן עריכת הבדיקה של המשרד במובן זה שלא עמדה בתקן הגרמני VDI 3880ובמובן זה שבחוות הדעת של המשרד הייתה חסרה התייחסות לכך שהמפעל פועל בתת לחץ וחלונותיו סגורים [נספח 25 לעתירה]. יש לציין כי מאחר שחוות דעתו של מר מושל לא עמדה לפני העותרת, לא נמצאה התייחסות אליה בחוות דעתה של ד"ר קולטון-שפירא.
- המשרד בחן את חוות דעתה של ד"ר קולטון-שפירא, דחה את עיקריה ועמד על מסקנתו כי תושבי השכונה סובלים ממפגעי ריח שקורם במפעל העותרת, "וזאת לאחר שבעסק הותקנה טכנולוגיה חדשה לטיפול בריח" [נספח 61 לתגובת העותרת, מיום 15.07.2015]. בצר לה, שבה העותרת ופנתה לרשות ביום 7.07.2015 וביקשה לחדש את רישיון העסק שלה, אך נדחתה כבר למחרת היום [נספחים 67-66 לתגובת העירייה].
ביום 13.08.2015 ביקש מנהל העותרת כי יקצבו לעותרת שישה חודשים נוספים במהלכם תתקין מערכת נוספת, על המערכת הקיימת, והיא – מערכת בטכנולוגיה של פחם פעיל, אשר במצורף למערכות הקיימות תביא להפחתה נוספת בריחות הנפלטים, עד לשיעור של 99%. העותרת הודיעה כי עלות המערכת הנוספת היא שני מיליוני ₪ והיא נכונה לשאת בכך [נספח 69 לתגובת העירייה]. גם פנייה זו נדחתה על ידי ראש רשות הרישוי כבר ביום 17.08.2015 [נספח 70 לתגובת העירייה].
- לאחר שבחנתי את השתלשלות האירועים המפורטת לעיל, באשר לאופן בו נתקבלה ההחלטה על ידי רשות הרישוי, הגעתי לידי מסקנה כי נפלו פגמים של ממש בהליך המנהלי.
ובמה דברים אמורים?
- כפי ששנינו, היקף הליך השימוע נגזר מעוצמת הפגיעה בזכות הפרט. בענייננו, כפי שהבהירה רשות הרישוי, עת קצבה לעותרת ימים ספורים להשלמת טיעוניה בשימוע, עסקינן ב"דיון מסכם" באשר לביטול רישיון העסק של העותרת [נספח 55 לתגובת העירייה].
הלכה היא עמנו כי שלושה תנאים מחייבים מתן זכות שימוע לפני הרשות: פגיעה; באינטרס מוגן; באופן ישיר וממשי [זמיר, הסמכות המינהלית, בעמ' 797; עע"ם 9187/07 לוזון נ' משרד הפנים (פורסם בנבו, 24.07.2008) (להלן – עניין לוזון); עע"ם 1038/08 מדינת ישראל נ' געאביץ, פסקה ט"ז לפסק דינו של השופט א' רובינשטיין (פורסם בנבו, 11.08.2009) (להלן – עניין געאביץ)].
תנאים אלה מתקיימים כולם בעניינה של העותרת – על הפרק החלטה שמגלמת פגיעה בעותרת מבחינת המשך פעילות המפעל; בידי העותרת אינטרס מוגן, והוא – קיומו של רישיון העסק שניתן לה בעבר; ביטול הרישיון משמעותו סגירת קווי הייצור של המפעל, דבר שהינו ישיר וממשי מבחינת הפגיעה באינטרס המוגן.
- בהקשר זה לא ניתן לקבל את הנחת היסוד של רשות הרישוי, לפיה השימוע שנקבע לחודש מאי 2015, הוא אך שימוע משלים לזה שנערך לעותרת בחודש יולי בשנת 2014. לכך שלושה טעמים.
ראשית, מהמועד בו התרחש השימוע לפני ההחלטה הראשונה, בחודש יולי בשנת 2014 ועד למועד בו ניתנה לעותרת ההזדמנות להשלים את טענותיה, חלפו כעשרה חודשים. מדובר בפרק זמן ארוך באופן יחסי.
שנית, ובכך העיקר, בתקופה שחלפה בין מועד ההחלטה הראשונה לבין המועד שנקבע להשלמת השימוע פעלה העותרת באופן משמעותי בכדי למנוע את מפגעי הריח. העותרת השקיעה סכום כסף לא מבוטל, בסך חמישה מיליוני ₪, בהתקנת מערכת הפלאזמה הקרה. העותרת התאימה את המפעל לפעולה בתת לחץ ושינתה את מבנה הארובות. חובת ההגינות המינימאלית, לא כל שכן המוגברת שבה מחויבת רשות הרישוי, מחייבת מתן הזדמנות הוגנת לעותרת להתמודד עם הטענות הועלו כנגדה, לפיהן חרף ההפחתה המשמעותית בפליטת הריחות מהמפעל, הוא עדיין נמצא על ידי הרשויות כיוצר מפגעי ריח ודינו לסגור את שעריו.
שלישית, עמדת רשות הרישוי, כי מדובר אך בשימוע משלים, איננה מתיישבת עם ההחלטה המנומקת, המקיפה והמפורטת שניתנה על ידה בתום הדיון, בעניינה נקבע השימוע המשלים. אם אכן מדובר אך במימוש ההחלטה הראשונה, ניתן היה להניח כי ההחלטה המשלימה תהיה קצרה ותמציתית. אולם, היקפה של ההחלטה מעיד כי עסקינן בהחלטה חדשה, משמעותית ומקיפה ולא כזו שנבלעת אל תוך ההחלטה הראשונה של רשות הרישוי.
- מכאן שזכות הטיעון שצריכה הייתה להינתן לעותרת, בטרם תתקבל החלטה סופית בעניינה, הייתה צריכה לכלול שימוע מקיף ומשמעותי [עניין סרטי נח, עמ' 764 – 765; בג"ץ 475/81 Deak & Co. Inc. נ' נגיד בנק ישראל, פ"ד לו(1) 803, 807 (1982); בג"צ 185/86 ורדים חברה לגידול ויצוא פרחים בע"מ נ' הרשות המוסמכת לרישיונות ייצוא, משרד החקלאות, פ"ד מ(4) 575, 581-580 (1986); בגץ 3690/05 בנק החקלאות לישראל בע"מ נ' בנק ישראל (פורסם בנבו, 11.07.2005)].
שימוע שכזה היה יכול להיחשב כשימוע מהותי והוגן אם הייתה ניתנת לעותרת האפשרות לטעון בעל פה או להגיש טיעון בכתב, לאחר פרק זמן סביר שיאפשר לה התמודדות ראויה עם חוות דעת המשרד. כאמור, חוות דעת זו התבססה הן על תלונות התושבים ובחינות עצמאיות שנעשו בשטח על ידי גורמי הרשויות תוך שימוש במתודולוגיה של חברת מטאו-טק והן על מודל AERMOD שהופעל על תוצאות דיגום ריחות במפעל. קציבת פרק זמן של שישה ימים להגשת טיעון בכתב באשר לחוות דעת מקצועית שכזו אינו מידתי בנסיבות שכאלה [וראו עמדת המדינה ועמדת בית המשפט העליון באשר לקציבת ימים ספורים לשימוע בכתב במקרה של הפסקת כהונה של בעל תפקיד – בג"ץ 5464/04 עו"ד זריפי נ' שר המשפטים, יוסף (טומי) לפיד, פ"ד נט(5) 721 (2005)].
ודוק - בענייננו אין מדובר באינטרס ציבורי דחוף כגון, בריאות הציבור, שיכול להצדיק מהלך דראסטי שכזה של שימוע מזורז או, לעיתים, שימוע בדיעבד [רע"פ 6645/11 ששון נ' משרד הבריאות (פורסם בנבו, 20.09.2011)].
לא ברור אפוא, מה היה ניגרע מהאינטרס הציבורי באם לעותרת היה ניתן פרק זמן קצר נוסף להיערך לשימוע כדבעי? קל וחומר מקום בו העותרת שיתפה פעולה עם הרשויות והשקיעה כספים לא מעטים במניעת מפגעי הריח, דבר שאף נזכר במפורש בגוף ההחלטה. בהיעדר אינטרס כבד משקל המצדיק שימוע "רזה" ומזורז, אני מוצא את עמדת רשות הרישוי, שדחתה בהינף יד את בקשת העותרת למתן ארכה קצרה של שבעה ימים נוספים, כבלתי סבירה ועולה עד כדי שרירות לב בהפעלת סמכות שלטונית.
- לא זו אף זאת – כעולה מפרוטוקול רשות הרישוי בהחלטה, עמדה לפניה חוות דעתו של מר מושל, שנערכה רק יום אחד בטרם הדיון ברשות הרישוי (בתאריך 4.05.2015). חוות דעת זו בחנה את המחלוקת באשר לקיומם של מפגעי ריח כתוצאה מפעילות המפעל, מנקודת מבט אחרת לחלוטין מזו של המשרד. על פניו, נראה כי מדובר בחוות דעת מבוססת ומפורטת שנערכה על ידי גורם בעל מומחיות בתחומו. רשות הרישוי התבססה בהחלטתה על חוות דעת זו, ועל היבטים ייחודיים שעלו ממנה, כגון - הקשר בין ההשפעה הממושכת של חשיפה לריחות לבין הרגישות הנרכשת של תושבי הסביבה. אולם, ובכך העיקר, חוות דעת זו לא הועברה כלל לעיונה של העותרת, עת הודיעה לה הרשות על זכות השימוע המצומצמת שהוקנתה לה.
בכך נשללה מהעותרת, ולוּ באופן רעיוני-פוטנציאלי, היכולת להתמודד מול ממצאיו של מר מושל בחוות דעתו. בהקשר זה, נקבעו מסמרות, עוד בראשית ימי המדינה, בפסק דינו של השופט (כתוארו דאז) מ' לנדוי בבג"ץ 111/53 קאופמן נ' שר הפנים, פ"ד ז 534, 541 (1953), אשר קבע כי "את טענות הצד שכנגד אפשר לסתור רק כשהן ידועות; עם ספינקס אי אפשר להתווכח". מסמרות אלה חוזקו במקבות, על ידי השופט א' רובינשטיין (כתוארו דאז) בעניין געאביץ, פסקה ל"א:
"על הליך השימוע לבוא לאחר הודעה מפורטת ככל הניתן בדבר הסיבה שבגינה נשקלת דחיית הבקשה, על מנת שיוכלו המבקשים להכין את עצמם כראוי לקראתו. ערכה של זכות הטיעון פוחת במידה רבה ללא הודעה מוקדמת כזו, ואילו בהינתנה יוכלו המבקשים למצות את השימוע הנערך להם."
כך, באחד המקרים אליהם נדרש בית המשפט העליון, נקבע כי בנסיבות בהן לא ניתן לפרט להתמודד באופן קונקרטי עם הטענות שהיוו את הבסיס להחלטת הרשות בעניינו, יש כדי להוות פגיעה ממשית ומהותית בזכות השימוע [בג"ץ 3379/03 מוסטקי נ' פרקליטות המדינה, פ"ד נח(3) 865, 894-893 (2004)].
הכשל באי מסירת חוות דעתו של מר מושל לעותרת עובר למתן ההחלטה, אינו רק בעל היבט פונקציונאלי, באשר הוא שולל מהעותרת יכולת להתמודד מול ממצאיו של מר מושל כמומחה מטעם הרשות, אלא הוא פוגע בליבת זכות השימוע – ההגינות השלטונית [בג"ץ 1661/05 המועצה האזורית חוף עזה נ' כנסת ישראל, פ"ד נט(2) 481, 724-723 (2005)].
- הנה כי כן, קציבת פרק זמן כה קצר לשימוע חורג ממתחם הסבירות, שכן הוא אינו מאפשר לעותרת להתמודד עם חוות דעת מקצועית של המשרד. אף היעדר הגילוי בעניין חוות דעתו של מר מושל, שעמדה אף היא בבסיס ההחלטה שיצאה מלפני רשות הרישוי, מביא לתוצאה כי מהפן המהותי נשללה זכותה של העותרת לשימוע הוגן. ממילא לא התקיימה תכליתה של זכות הטיעון – שמיעת עמדתו של הנפגע באשר למסד העובדתי והמקצועי שיש בידי הרשות, בטרם תונף מעליו חרבה המתהפכת של הרשות, שמשמעותה בענייננו – סגירת קווי הייצור במפעל העותרת.
- לא נעלם מעיני כי העותרת פנתה ישירות למשרד כחודש לאחר ההחלטה והציגה לפניו חוות דעת נגדית מטעמה, באמצעות ד"ר קולטון-שפירא. כאמור, המשרד מצא לנכון לדחות פנייה זו לגופה. אולם, בכך אין לרפא את הפגם בשימוע, שהרי לא המשרד הוא שקיבל את ההחלטה, אלא רשות הרישוי.
יתר על כן, אילו היה ניתן לעותרת שימוע מלא ואף שימוע בעל פה, ייתכן והיה מונח לפני הרשויות דו"ח סיור שנערך על ידי המשרד ביום 3.05.2015, ימים ספורים לפני קבלת ההחלטה בעניין העותרת (אך מסיבה כלשהי הדו"ח הועלה על הכתב רק בראשית חודש יוני – נספח 29 לעתירה). כעולה ממצאי הסיור דנן, דיגום הריחות בוצע כראוי בלא הפרעה, ארובת מתקן הטיפול וארובת בוֹר הקבלה נדגמו. שתי הארובות האחרות בוטלו ופס הייצור שלהן חובר למתקן הטיפול. עוד נמצא כי "חלונות המפעל בזמן הדיגום היו סגורים וחלקם מקובע על ידי ברגים...". על פניו, ממצאים אלה מלמדים על שיתוף פעולה מלא של העותרת, עם הנחיותיו של מר מושל ועם הנחיות המשרד. יש להצטער כי ממצאים אלה לא היו לפני רשות הרישוי בטרם ניתנה החלטתה.
אף אין זה בלתי סביר להניח כי אם היו מפנים את תשומת ליבו של המשרד לממצאים שבדו"ח, היה הוא מוצא לתקן את קביעתו בתשובה לפניית העותרת, שהתבססה בין היתר על כך שהפתחים והחלונות במפעל היו פתוחים [ראו סעיפים 2(ה) למכתב מר רועי מיום 15.07.2015, נספח 61 לתגובת העירייה].
- סיכומם של דברים – בהחלטה מושא העתירה נפל פגם, בכך שנשללה מהעותרת זכות השימוע.
אך האם יש בפגם זה להביא לבטלותה של ההחלטה המנהלית מדיעקרא?
חרף הפגמים שנפלו בהליך השימוע, התרשמתי שרשות הרישוי פעלה באחריות רבה. רשות הרישוי גילתה אורך רוח כלפי המפעל, עד לדרך הפעולה השגויה בעניין השימוע, מתוך כוונה כי ניתן יהיה בסופו של יום ליישב בין הפעילות היצרנית לבין שמירה על איכות חייהם של התושבים בשכונה. רשות הרישוי נעזרה בצוותי העירייה לצורך ביצוע בקרה על פעילות המפעל ולא נרתעה גם מסיוע של אנשי מקצוע בתחום מורכב זה. אף התרשמתי כי קבלת ההחלטות באשר למפעל לא התקבלה אצל גורם אחד, אלא על ידי צוות אנשי מקצוע היושב על המדוכה ומודע לכובד האחריות שמוטלת על כתפיו.