כל אלה מלמדים כי בנסיבות דנן אין מניעה מלהחזיר את הנושא הנדון לבחינה מחדש אל רשות הרישוי, על יסוד תורת הבטלות היחסית [לעניין תורת הבטלות היחסית, ראו: יואב דותן "במקום בטלות יחסית", משפטים כב 587, 632, 639-637 (תשנ"ד); דפנה ברק-ארז "בטלות יחסית ושיקול דעת שיפוטי", משפטים כד 519 (תשנ"ה) (להלן – ברק –ארז, בטלות יחסית); אהרון ברק פרשנות במשפט (כרך ג: פרשנות חוקתית), 726-724 (תשנ"ה); בג"ץ 118/80 גרינשטיין נ' הפצ"ר, פ"ד לה(1) 239, 246 (1980); עע"ם 2273/03 אי התכלת שותפות כללית נ' החברה להגנת הטבע, [פורסם בנבו] פסקה 107 בפסק דינה של השופטת א' פרוקצ'יה (פורסם בנבו, 7.12.2006); בג"ץ 7067/07 חיים נתנאל בע"מ נ' שר המשפטים פרופ' דניאל פרידמן (פורסם בנבו, 30.08.2007); עע"ם 7296/06 אדרי-אל ישראל בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה גליל עליון (פורסם בנבו, 24.06.2009); עע"ם 3493/08 שחמון נ' רשות הרישוי המקומית לתכנון ובניה תל אביב- יפו, פסקה 17 בפסק דינו של השופט ס' ג'ובראן (פורסם בנבו, 13.12.2010)].
- תורת הבטלות היחסית מאפשרת להפריד בין מישור הפגם בהחלטת הרשות לבין מישור נפקות הפגם. וכך שנה השופט י' דנציגר בעניין לוזון, פסקה 65:
" ... במישור הראשון על בית המשפט לבדוק ולקבוע אם נפל פגם בהחלטה. אם נמצא כי אכן נפל פגם בהחלטה, אזי על בית המשפט לשקול, במישור השני, את נפקות הפגם, כלומר, את הסעד הראוי. אפשר שפגם מאותו סוג יוביל במקרים שונים לתוצאות שונות, לפי הנסיבות של כל מקרה ומקרה [...]
כל אימת שהדבר אפשרי, יחתור בית המשפט לתוצאה מאוזנת, שאין עמה משום פגיעה בלתי נסבלת באינטרסים חשובים של הרשות הנוגעת בדבר והציבור ועם זאת יש בה כדי לעשות צדק עם הנפגעים הישירים מן ההחלטה הפגומה ...
אפשר שבמקרה אחד, תוביל תורת הבטלות היחסית את בית המשפט להצהיר כי ההחלטה המנהלית בטלה מעיקרה; במקרה אחר היא עשויה להוביל את בית המשפט להורות על ביטול החלטה ממועד מסוים שבית המשפט יקבע, אם בעבר ואם לעתיד ...; ואפשר גם, שבית המשפט יקבע, על אף הפגם, כי ההחלטה תקפה ומחייבת כאילו לא נפל בה פגם ..."
- בנסיבות ענייננו, לנוכח מהות הפגם, אני סבור כי תורת הבטלות היחסית מחייבת איזון בין שמירה על אינטרסים סביבתיים, כגון איכות החיים של תושבי השכונה ומניעת מפגעי ריח, לבין שמירה על זכותה של העותרת, כי עניינה לא יפגע בלא מתן אפשרות הולמת לשמיעת טענותיה. על כן, אני מורה על השבת סוגיית ביטול רישיונה של העותרת לצורך שקילה מחדש על ידי רשות הרישוי, זאת לאחר שייערך לעותרת שימוע ראוי והולם. עד אז, החלטת רשות הרישוי בעניין ביטול רישיונה של העותרת – תיחשב כמבוטלת מלמפרע, החל מיום 5.05.2015 [ראו לעניין זה את העמדה המובאת אצל ברק-ארז, בטלות יחסית, בעמ' 522].
ויודגש - אין בהחלטה זו משום נקיטת עמדה לגופה של המחלוקת שבין הצדדים. כל שנקבע הוא כי על רשות הרישוי להכריע בעניין ביטול רישיון העסק של העותרת בהחלטה מנומקת, לאחר שהעותרת תזכה לשימוע הוגן [לעניין החזרת הנושא הנדון אל הרשות המנהלית מקום בו הופרה זכות השימוע ראו: בג"צ 320/80 קוואסמה נ' שר הביטחון, פ"ד לה(3) 113 (1980); בג"צ 5973/92 האגודה לזכויות האזרח נ' שר הביטחון, פ"ד מז(1) 267 (1993); בג"צ 2911/94 באקי נ' עמרם קלעג'י - מנכ"ל משרד הפנים, פ"ד מח(5) 291 (1994)].
- אני ער לטענות העותרת כנגד תוכן חוות הדעת והממצאים העובדתיים השונים שנמצאו על ידי הרשויות. אולם, בית המשפט אינו ממיר את שיקול דעתו בשיקול דעת הרשות המקצועית, אלא רק בכפוף לעילות המשפט המנהלי [בג"צ 492/79 חברה פלונית נ' משרד הביטחון, מדינת ישראל, פ"ד לד(3) 706 (1980); בג"צ 2324/91 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' המועצה הארצית לתכנון ולבנייה, פ"ד מה(3) 678, 689-688 (1991)]. קל וחומר, בן בנו של קל וחומר, מקום בו עסקינן בנושא סבוך וחמקמק כדוגמת מפגע ריח. מלוא טענותיה של העותרת בכגון דא, לרבות הצעתה האחרונה לשימוש באמצעי של פחם פעיל [נספח 69 לעתירה] ימצאו את מקומן בשימוע שייערך לה על ידי רשות הרישוי וייבחנו על ידה.
- העירייה העלתה טענות כנגד השימוש שעושה העותרת בחוות דעת המומחית ד"ר קולטון-שפירא, אשר לכאורה נשכרה בשעתה דווקא על ידי העירייה בכדי שתסייע לה בפתרון בעיית הריחות ממפעל העותרת.
לאחר שבחנתי את טענות הצדדים, אינני רואה את הדברים עין בעין עם העירייה.
המומחית, ד"ר קלטון-שפירא, אומנם הגישה הצעת מחיר לעירייה, אולם לא הוצגו לי ראיות מנהליות המלמדות שהעירייה אכן נשאה בשכרה או העסיקה אותה באופן מסודר. להתרשמותי, ד"ר קולטון-שפירא שמשה בשלבים הראשונים של ההליך כמעין מומחה מוסכם על הצדדים, עד אשר נתבקשה לסייע לעותרת (בלא התנגדות העירייה באותו השלב) להגיע לתוצאה שיש בה למגר את הריחות הנטענים. בנסיבות אלה, אינני רואה פגם בכך שתסייע לעותרת גם בהליך המשפטי או בשימוע (לרבות הצגת חוות דעתה המשלימה מיום 31.05.2016). מה גם, שהעירייה לא ניזוקה מכך, שעה ששכרה גורם שמומחיותו אינה פחותה, כדוגמת מר מושל.
- המשיבים העלו כנגד העותרת טענה באשר לחוסר ניקיון כפיה, במובן זה שהיא המשיכה להפעיל את קווי היצור במפעל גם לאחר ההחלטה בדבר ביטול רישיון העסק. אכן, הכלל הוא כי לזכותה של הרשות המנהלית עומדת חזקת התקינות ועל כן גם מקום בו סבור פלוני כי דין ההחלטה המנהלית להתבטל, עדיין מחויב הוא בציות לה [בג"ץ 851/06 עמונה אגודה שיתופית חקלאית להתיישבות קהילתית בע"מ נ' שר הביטחון (פורסם בנבו, 29.01.2006); בג"ץ 6102/04 מועדי נ' שר הפנים (פורסם בנבו, 26.09.2005); בג"ץ 197/81 פרידמן נ' ראש עיריית אילת, פ"ד לו(2) 425 (1982)].
מכאן שהעותרת לקתה בחוסר ניקיון כפיים.
- עם זאת, אין הדבר מונע את הדיון בעתירה וממילא אין בו בכדי למנוע הענקת סעד מכוחה, שכן "... קיימות נסיבות בהן על-אף אי ניקיון כפיו של העותר תישמע עתירתו לגופה. כך למשל, מקום בו התנהגותה של הרשות הייתה נגועה אף היא בפגם כגון סחבת או חוסר הגינות" [בג"ץ 3483/05 די.בי.אס. שרותי לווין (1998)בע"מ נ' שרת התקשורת, פסקה 26 בפסק דינו של השופט (כתוארו דאז) א' גרוניס (פורסם בנבו, 09.09.2007) והאסמכתאות המאוזכרות שם שנסיבותיהן נוגעות אף הן בתחום רישוי עסקים –בג"ץ 192/61 קלו נ' ראש העיר בת ים, פ"ד טו(3) 1856 (1961); בג"ץ 10/80 זילכה נ' ראש עיריית חולון, פ"ד לד(4) 651 (1980)].
בענייננו, לנוכח הפגם שנפל בהחלטת רשות הרישוי בעניין ביטול רישיון העסק, שמהותו היא חוסר הגינות שלטונית, אין בחוסר ניקיון כפיה של העותרת בכדי לחסום את דרכה מלקבל סעד בבית משפט זה. עם זאת, חוסר ניקיון כפיים זה יקבל את משקלו הראוי בעת פסיקת ההוצאות ושכר הטרחה בעתירה.
- לא מצאתי ממש ביתר טענות הצדדים והן נדחות.
- סוף דבר – לנוכח הפגמים בהליך השימוע העתירה מתקבלת בחלקה, כדלקמן:
א. אני מורה למשיבים 2-1 לקיים לעותרת שימוע מחדש לצורך מתן החלטה "De Novo", באשר לביטול רישיון העסק של העותרת.
ב. השימוע יתבצע בתוך 60 ימים מיום מתן פסק הדין, והוא יכלול הגשת טיעון בכתב עד שבעה ימים לפני מועד השימוע וכן יכלול השלמת טיעון בעל-פה, על פי מגבלת זמן עליה תודיע רשות הרישוי. העותרת, אם תרצה בכך, תוכל להסתייע בבאי כוחה וכן במומחית ד"ר קולטון-שפירא.
ג. העותרת תהא רשאית להמשיך בפעילות המפעל עד לקבלת החלטה חדשה על ידי רשות הרישוי, בכפוף לקיום יתר הוראות הדין.
- חרף התוצאה אליה הגעתי, ולנוכח חוסר ניקיון כפיה של העותרת, בכך שהמשיכה בהפעלת המפעל למרות החלטת רשות הרישוי, אני מוצא לנכון שלא להשית על מי מהמשיבים הוצאות משפט ושכר טרחה לזכות העותרת.
ניתן היום, ג' אב תשע"ו, 07 אוגוסט 2016, בהעדר הצדדים.
אורן שוורץ