- בסיכומיו, דוחה הנתבע את ההקבלה שבין פנסיה תקציבית לבין אופציות לעובד. אכן יש ממש בטענתו. בניגוד לפנסיה תקציבית שבה אין כל יכולת לממשה אף אם הדבר כרוך בתשלום קנס, עד שבעל הפנסיה לא צבר מספר שנות ותק מינימאלי להתגבשות הזכות, הרי שבנוגע לאופציות, לאחר מועד הבשלתן ניתנות הן למימוש, בכפוף לכדאיות מימושן.
- סבורני כי ההיקש שערכו מומחי התובעת בין פנסיה תקציבית לבין אופציות נועדה להראות כי בנסיבות מסוימות, הלכה פסוקה היא כי זכויות פנסיוניות המתקבלות ממקום העבודה ומועד גמילתן חל לאחר מועד הקרע, מימוש הזכויות ידחה למועד גמילתן.
בעת שנשאל פרופ' ידלין, מומחה ביהמ"ש בחקירתו, מדוע לא ניתן להקביל בין מועד מימוש האופציות לבין מועד גמילתה של פנסיה תקציבית לצורך הערכת שוויה של האופציה השיב כי אינו מכיר מספיק את הכללים האלה של הפנסיה. אני צריך לחשוב על זה (ר' פרו' עמ' 57, שו' 28).
- על כן, טענות הנתבע בסיכומיו כי עתירת התובעת מנוגדת לחוק ולעקרון הפרידה הנקייה הינה כוללנית, ולאור הדוגמאות לעיל, ישנן נסיבות שונות בהן יעדיפו בתי המשפט לפסוק חלוקה עתידית ו/או תשלומים עיתיים על פני הפרדה נקייה, זאת מטעמי צדק, הגינות, נוחות וודאות, סבירות ושוויון, על מנת לא לגרום לנזק כלכלי לאיזה צד מן הצדדים.
הענקת האופציות במהלך החיים המשותפים
- השופט בן ציון גרינברגר סבר כי יש לקבוע מתי מתגבשת הזכאות לקבלת הפנסיה ולא מתי היא ממומשת: "ברי לכל כי זכותה של בת הזוג לקבל את חלקה בנכסים או זכויות של בן זוגה תלויה בשאלה מתי נקבעה זכותו של בן זוג לקבלו (עבור שירותים שכבר נתן) ולא מתי הוא מקבלו בפועל; שכן, אחרת לא היה ניתן לכלול זכויות פנסיוניות שטרם מומשו בעת הפירוד כנכסים ברי איזון. אי לכך, אין זה משנה אם מקבל בן הזוג את המשכורת הקובעת את גובה תשלומי הפנסיה לפני או אחרי הפירוד, ואין זה משנה אם בעת הפירוד ניתן היה לקבוע מה יהיה גובה הפנסיה בעת הפרישה. מה שקובע הוא כי במועד הפירוד כבר הוקנתה לנתבע הזכות לקבלת פנסיה עתידית, ובמסגרת זכויות אלו אף הוקנתה לו – כבר בעת הפירוד – הזכות בעת הפרישה להשתמש במשכורת העתידית שיקבל בסמוך לפני הפרישה לצורך קביעת הפנסיה. אי לכך, גם לתובעת הוקנתה זכות זו, לפי חלקה היחסי."(תמ"ש (י-ם) 10612/98 פלונית נ' פלוני 2.1.07) פסק דין זה אושר ע"י ביהמ"ש המחוזי בירושלים, בע"מ 2038/07 פלונית נ' פלונית 2.9.07.
- במקרה דנן, אין חולק כי הזכאות לקבלת האופציות התגבשה במהלך חיי הנישואין עובר למועד הקרע, ואין להידרש לשאלה מתי האופציות ימומשו. זכאותו של הנתבע לאופציות הוקנתה לו עובר למועד הקרע, על כן זכאית התובעת לחלקה באופציות אלו. האם ימשיך ויעבוד הנתבע עד למועד מימוש האופציות, אינה שאלה שביהמ"ש והתובעת רשאים לקבוע, אלא הבחירה בידי הנתבע עצמו.
- אופציות יכולות להוות תגמול על עבודה בעבר או בהווה או להוות תמריץ לעבודה בעתיד. לאור הגמישות והגיוון בתוכניות האופציות השונות בחברות יש לבחון כל מקרה ומקרה לגופו ולפי נסיבותיו.
- השאלה העומדת לדיון האם האופציות הינן נכס בר איזון תלויה גם בשאלה בעבור איזו תקופה הוענקו לנתבע. האם עבור תקופת עבודה בעבר או כתמריץ לעבודה עתידית והאם תקופת החיים המשותפת חפפה לתקופה בעבורה הוענקו האופציות.
- אין חולק כי האופציות, במקרה זה, הוענקו בתקופת החיים המשותפים ובחלוף שנה אחרי הקצאתם מרבית האופציות, 28,906 אופציות היו בשלות עובר ובסמוך למועד הקרע. קרי, מרבית האופציות שהוקצו לנתבע היו בשלות במהלך החיים המשותפים ואף הנתבע לא סתר קביעה זו.
- לדעת השופט גייפמן, בפס"ד פלונית נ' אלמוני, פסק הדין היחיד, כאמור, שדן בחלוקת אופציות בין בני זוג, הרי שאם הענקת האופציות חפפה כולה או חלקה למהלך חיי הנישואין אין לדרישת השארות הנתבע במקום עבודתו קשר למימושן של אותן אופציות שהבשילו:
"התניית הזכות לממש את האופציות בהישארות העובד במקום העבודה לתקופה נוספת אינה בהכרח מעידה על כך שהאופציות ניתנו גם עבור העבודה בתקופת ההישארות. כל מקרה ונסיבותיו. תנאי ההישארות בעבודה כשלעצמם אינם משנים את מהות האופציות, אם האופציות ניתנו כתמורה לעבודה בתקופת העבר. אם עבודת העבר נעשתה ע"י בן הזוג במהלך הנישואין - המדובר בנכס בר איזון או בר שיתוף, אף אם העובד נדרש להישאר במקום עבודתו גם לאחר מועד הפרוד או מועד תום האיזון, כתנאי למימוש הזכויות. אם עבודת העבר נעשתה לפני הנישואין - המדובר בנכס שאינו משותף או בר איזון, אף אם העובד נדרש להישאר במקום עבודתו במהלך הנישואין כתנאי למימוש הזכויות... כל עוד ניתנו האופציות כפיצוי עבור עבודת בן הזוג במהלך הנישואין, המשך הדרישה להעסקה הוא אך ורק תנאי, אך אינו משנה את הזכות החוזית שכבר קיימת ועומדת לרשות העובד... אם תקופת העבודה שעבורה ניתנו האופציות חפפה את תקופת הנישואין המדובר בנכס בר שיתוף או בר איזון. אם קיימת חפיפה חלקית - תחשיב השיתוף או האיזון יתבצע לפי כלל הזמן "time rule", המשקלל את תקופת העבודה במהלך הנישואין ביחס לתקופת העבודה הכוללת שעבורה ניתנו האופציה, כמקובל בחלוקת נכס פנסיוני בין בני זוג. (תמ"ש (ת"א) 17652/03 פלונית נ' אלמוני 12.8.07).
- אכן מומחה ביהמ"ש פעל בהתאם לכלל הזמן "time rule" ושקלל את כמות האופציות שהוקצו לנתבע ביום *** במהלך הנישואין ביחס לתקופת העבודה הכוללת שעבורה נתנו האופציות, עד להבשלתן, סה"כ 746 אופציות.
שווי האופציות במועד הקרע
- בסיכומי הנתבע, עולה לראשונה הטענה כי אין כל קושי להעריך את שוויין של האופציות במועד הקרע, זאת על רקע הערכת שווי בלתי תלויה, בשוק החופשי, שבצעה החברה בסמוך למועד הקרע, לצורך גיוס משקיעים (סע' 12). למעט טענתו זו, לא הפנה הנתבע למסמך רשמי מאת החברה המאמת בדיקת שוויה של החברה בסמוך למועד הקרע. לא זו אף זו שחוות דעת מומחה ביהמ"ש חסרה התייחסות לבדיקה שכזו.
- המסמך היחיד שהוגש מטעם הנתבע לביהמ"ש הינו מסמך של החברה מיום ***,בחתימת מנהלת הכספים דאז, הגב' *** המפרט את כמות האופציות, מועד הענקתן, מועד מימושן ואופיין של האופציות שאינן סחירות, לא ניתנות להעברה ומוחזקות בחשבון נאמנות.
במועד מימושן של האופציות, יקבל הנתבע מניות חברה ביחס של 1:1. המניות אינן סחירות בשוק הפתוח ולנתבע תהיה האפשרות למכור את המניות בעת עסקת מכירת החברה או בהנפקתה לציבור. בסיפא למסמך נרשם:" ליום *** שווי מנית החברה המוערך היה ***
(צורף לתצהיר הנתבע).
- אין לדעת האם המכתב המפורט כאמור, הגיע לידיעת מומחה ביהמ"ש. בחוות דעתו מומחה ביהמ"ש כותב זה כי שווי האופציה מושפע בין היתר משווי המניה ביום בו מבוצע החישוב. מאחר ובמקרה דנן, אין שווי שוק מאחר ואין מסחר בבורסה, חישוב ערך המניה הינו מורכב ונדרש מומחה למימון. אולם לדעתו של המומחה הערכת שווי המניה קלה יותר אם נערכו סמוך למועד הערכה עסקאות במניות החברה, בין קונה מרצון לבין מוכר מרצון (עמ' 4, סע' ב לסיפא).
- אמירת המומחה לעיל יכולה ללמד אחת משתיים: כי לא הובאה לידיעת המומחה אותה הערכת שווי בלתי תלויה, בשוק החופשי, שביצעה החברה בסמוך למועד הקרע, לצורך גיוס משקיעים, שנה וחצי לפני עריכת חוות דעת מומחה ביהמ"ש, ואם כך תעלה השאלה מדוע לא הובאה לידיעת המומחה, או לחילופין כי המומחה, באם ידע על כך לא סבר כי אותה הערכת שווי מסייעת בעניינינו. כך לעניין המכתב לעיל.
- ההיפך, מומחה ביהמ"ש הרחיב בחוות דעתו כי :" במקרה של חברה פרטית, חישוב הערך של המניה הינו מורכב יחסית, ובדרך כלל נדרש לשם כך מומחה למימון אשר יבצע הערכת שווי כזו( עמ' 4)...מכיוון שמדובר בחברה פרטית, ברור שהחישוב הינו מורכב. אך זוהי משימה שמומחה להערכת שווי יכול לעמוד בה (עמ' 5).
- לשיטת מומחה ביהמ"ש במועד הקרע חדלו הצדדים להיות שותפים ואין התובעת שותפה יותר בשכרו השוטף של הנתבע, על כן אינה זכאית לחלק כלשהו בערך הזמן של האופציה וחישוב שווי האופציות להן זכאית התובעת תבוצע ליום הקרע ותקופת החיים של האופציה שאותה יש לקחת בחשבון הינה תקופה של חודשיים בלבד, בהתאם לחוזה העסקתו של הנתבע. הנוסחה הראויה לחישוב שווי האופציות לדעת המומחה הינה של Black & Scholes.
איני רואה עין בעין את המצג המטאפורי שהביא מומחה ביהמ"ש בחוות דעתו על פיו: "כל עוד הזוג חי בשיתוף, הם עבדו ביחד בחברה, ועל כן הם היו שותפים בכל הפירות מעבודה זו. מרגע שהם נפרדו, גב' צ' חדלה "לעבוד" בחברה ועל כן היא אינה זכאית יותר ליהנות מפירותיה לרבות מערך הזמן של האופציות " (עמ' 6).
- כטענת הנתבע, אין המדובר בחזקת השיתוף ובהתאם לחוק יחסי ממון אין שותפות של הצדדים במהלך חייהם המשותפים, ואין לקבוע כי התובעת עבדה עם הנתבע בחברה והיתה שותפה בכל הפירות מעבודה זו. הראיה, כי התובעת אינה שותפה לאופציות שהינן חלק מפירות עבודתו של הנתבע בחברה. לא זו אף זו, אלא שזכויותיה של התובעת באופציות, הינן זכויות אובליגטוריות והתובעת איננה בעלים של האופציות ולא ניתן לחלק האופציות בעין בין הצדדים.
- השותפות המלאכותית שערך מומחה ביהמ"ש במשכורתו של הנתבע אינה הולמת את דיני המשפחה ואת הוראת השיתוף האובליגטורי הדחוי שקבע חוק יחסי ממון. יתרה מכך, בשנים האחרונות עדים אנו לעתירות בגין נכסי קריירה ומוניטין ובתי המשפט נענים במקרים שאכן קיים פער בולט ומשמעותי בין הכנסות בת הזוג ובין הכנסות האיש לאחר מועד הקרע, הכל לשם האיזון הכלכלי לאחר הגירושין.
- מנגד, סבורים מומחי התובעת כי כל ניסיון ליישום שיטה כלכלית – מתמטית בידי בית המשפט להערכת אופציות בחברת הזנק יתבסס על מתודולוגיות סטטיסטיות שספק אם הן מתאימות להערכת אופציות עובדים בחברות אלו.
- לדעת המומחים, ההסתמכות על מודלים מתמטיים מקובלים להערכת אופציות, לרבות נוסחת Black & Scholes , מעוררת קשיים משמעותיים כאשר מדובר בחברת הזנק שמניותיה אינן סחירות. לדעת המומחים אין כיום גישה מקובלת לחישוב שווי האופציות בחברה מעין זו. לחברת הזנק יש שני מאפיינים יחודיים המקשים משמעותית על קביעת שווי לאופציות בכל נוסחה שהיא. המאפיין הראשון של החברה הוא היותה חברה פרטית אשר מניותיה אינן נסחרות בבורסה. המודלים הכלכליים המתמטיים מתבססים על שווי נכס הבסיס ( המניה) ועל התנודתיות של שווי זה (שינויים במחיר המניה על פני זמן). אולם בהעדר מסחר בבורסה אין נתונים לגבי שווי השוק של נכס הבסיס, ובהכרח אין נתונים לגבי התנודות ההיסטוריות של מחיר המניה (עמ' 11-12).
- על כן, אותו מומחה למימון , כהמלצת מומחה ביהמ"ש, שימונה לבצע הערכת שווי האופציות, יצטרך לשיטת מומחי התובעת להתבסס על הערכות שווי כלכליות בשני היבטים. האחד- צורך בהערכת שווי החברה על מנת לקבוע את שווי המניה אליה מתייחסת האופציה, ולמותר לציין כי השימוש במעריכי שווי הופך את ההליך למורכב. השני – הצורך בהערכת תנודתיות נכס הבסיס. הצורך לקבוע מה התנודתיות בשווי של מנית החברה. במקרה של חברת הזנק, השימוש בנוסחאות הופך לבעייתי במיוחד כאשר אין בנמצא נתונים אובייקטיבים שהם חיוניים לצורך שימוש בנוסחה. חברות הזנק נמצאות בתהליך מואץ של צמיחה ותחת עננה מתמדת של חוסר וודאות באשר לעתידן. מכאן גם נובע שלחברות הזנק אין תזרים הכנסות יציב וקבוע, אשר בהתבסס עליו ניתן לבצע הערכת שווי למניות החברה בהתאם למתודולוגיות המקובלות להערכת שווי.
- בפס"ד קיטאל היתה התייחסות לחברות הזנק. השופט דנציגר סבר כי: "דוגמא נוספת הינה חברות הזנק (סטארט-אפ), שמקובל לומר עליהן שקיים קושי להעריך את שוויין על פי השיטות "הקונבנציונאליות", ובהן שיטת ה-DCF, מכיוון שאין להן "היסטוריה" פיננסית וקיימת אי וודאות גבוהה בנוגע לעתידן [ראו:international private equity and venture capital valuation guidelines, August 2010 Ed. בעמ' 19 בסעיף 3.6]." גם השופט רובינשטיין הביע דעתו כי :" "אצרף לכך את דעתי, כי אכן לא בהכרח הרי חברות "סולידיות" שיש להן המשכיות מוכחת של שנים, כגון חברות נדל"ן, ייצור תעשייתי או שירותים, אשר לגביהן ניתן באופן מושכל לעצב הערכה בשיטת DCF, תוך הערכת תזרים מזומנים גם למספר שנים קדימה, כהרי חברות הזנק (start-up) או חברות מתחילות, שהדברים לגביהן הם בגדר נבואה, שלא לומר ספקולציה, וידוע למי ניתנה הנבואה מאז חרב המקדש. (רע"א 779/06 קיטאל החזקות ופיתוח בינלאומי בע"מ נ' שאול ממן 28.8.12).
- מומחה הנתבע מנגד, סבור כי אין לדחות חלוקת שווי האופציות רק משום הקושי בהערכת שוויין.
קושי מהותי בהערכת שווים של נכסים קיים לגבי כל נכס שאין שוק חופשי שבו נסחרים נכסים זהים אליו. אין בקושי זה לטענת המומחה, כדי לדחות חלוקת שוויו של הנכס עד למועד מימושו. חישוב שוויין של חברות פרטיות אינו יוצא דופן, ונעשה כעניין שבשגרה הן בהקשרים מסחריים והן בהקשרים משפטיים. באותו אופן, גם חישוב ערכן של אופציות, ובכלל זה האופציות של חברות פרטיות הוא מעשה של יום יום. המודל עליו נסמך מומחה ביהמ"ש Black & Scholes, מהווה את המודל המרכזי בנוגע להערכת שוויין של האופציות.
- כל המומחים תמימי דעים כי קיים קושי לבצע הערכת שווי המניות קודם למועד מימושן בכלל, ובחברות הזנק, בפרט שכן הללו, מאופיינות באי יציבות כלכלית ובאי קיומו של מסחר בבורסה. המחלוקת בשאלה האם צודק וראוי להעריך שוויין של האופציות במועד הקרע, הערכה שהינה ספקולטיבית ונעדרת נתונים אובייקטיבים עקב אופיין של חברות פרטיות שאינן נסחרות בבורסה, או להמתין עד למימושן של האופציות, ראוי לה אם כן שתקבל תשובה.
- למול טענות מומחה הנתבע, עדים אנו לכך שגם רשויות המס סברו כי מתעורר קושי לביצוע הערכות שווי לאופציות בכלל ולכאלו שאינן עבירות ואינן סחירות בפרט, ולפיכך נקבע כי בעל האופציה ימוסה בעת מימושן של האופציות ולא בעת הקצאתן, וזאת חרף היות האופציות הטבות שכר.
הכלל הוא כי הכנסה מעבודה, ובגדרה טובת הנאה הניתנת לעובד על-ידי מעבידו, ממוסה ככלל בהתאם לשיטת הדיווח על בסיס מזומנים ביום הענקתה (ראו: רפאל מס הכנסה [18], בעמ' 581; ד' אלקינס "מיסוי עובדים בשל כתבי אופציה שקיבלו ממעבידם" (להלן – אלקינס, מיסוי עובדים [25]), בעמ' א-69). לפיכך נקודת המוצא היא כי אופציות, ככל טובת הנאה אחרת הניתנת לעובד, יש למסות במועד ההקצאה. גישה זו יפה ביתר שאת מקום שבו האופציות שהוענקו לעובד הינן אופציות הרשומות למסחר בבורסה, שבעת שהמעביד הקצה אותן לעובד, הוא לא הצמיד להן מגבלות, כגון מגבלת עבירוּת, המשפיעות על שוויין או על האפשרות לממשן (להלן – אופציות סחירות). אכן, לאופציות הסחירות שני מאפיינים מובהקים: האחד הוא הזמינות הקיימת בהערכת שוויין כניירות ערך הנסחרים בבורסה, והשני הוא זמינות שוויין בכסף כניירות ערך שאין כל מגבלה על עבירוּתם או על המסחר בהם. (ע"א 7034/99 פקיד שומה כפר סבא נ' יאיר דר, פ"ד נח(4) 913, 927-928 2004)
- להבדיל מאופציות סחירות אשר ניתן להעריך שוויין במועד הענקתן לעובד, הרי שאין זה כך בעת שהמדובר באופציות לא עבירות ולא סחירות בבורסה, כדוגמת האופציות בעניינינו, אותן קיבל הנתבע. במקרה דנן, האופציות המוקצות לא ניתנות להעברה, המחאה, משכון, עיקול או שעבוד אחר מרצון, אלא מופקדות בידי נאמן בהתאם לסע' 102 לפק' מס הכנסה.
בפס"ד דר הבחינה כב' השופטת חיות בין אופציות סחירות לכאלו שאינן סחירות: