כך, לגבי הוספת משתתפים למשימה, קבע המומחה שהאפליקציה איננה ידידותית למשתמש, אך אין מדובר בבאג (תקל) (ראו עמ' 5 לחוות הדעת, וכן עמ' 29 – 30 לפרוט').
באשר לאפשרות לשלוח מסרונים בין המשתתפים, באמצעות האפליקציה, ציין המומחה שאין באפשרותו לבדוק עניין זה, שכן אנור מסר שעניין זה הוא תלוי קיומו של חיבור לשרת, והיות והנתבעים חדלו מלשלם עבור השרת, אזי הוא ביטל את השירות. מנגד, נמצא על-ידי המומחה שהפונקציה בעניין זה נכתבה.
- הנתבעים הגישו ביום 15.2.2016 בקשה לפסילת המומחה, וזאת בשל הטענה שבחוות הדעת נפלו פגמים מהותיים, וכך גם בתהליך הבדיקה של האפליקציות.
בעניין זה קיימתי דיון במסגרת קדם המשפט שהתקיים ביום 29.2.2016. בסמוך לאחר מכן, ובטרם ניתנה החלטתי, הודיעו הנתבעים ביום 5.3.2016, כי הם חוזרים בהם מבקשתם לפסילת המומחה.
- הנתבעים בחקירתם את המומחה ובסיכומיהם, ניסו להראות שהמומחה לא פעל בהתאם לכתב המינוי שקיבל, ולא ביצע בדיקות רבות שאותן היה צריך לבצע. כך לטענתם, לא נבדק קוד הפיתוח, שהוא למעשה ה- ד.נ.א של האפליקציות, והוא אף לא הועבר תחת בדיקה של תוכנת DEBUGGER. לפיכך, לגישתם, חוות הדעת איננה מקצועית, לא ניתן לבסס עליה ממצאים, והמומחה איננו יכול לומר שאין בהן תקלות קריטיות. בנוסף נטען, שהאפליקציות לא נבדקו במסגרת הבחינה שערך המומחה, על-ידי הפעלתן בידי מספר משתמשים בו זמנית.
- טענה זו דינה להידחות. תחילה כך, מהטעם הפשוט שהנתבעים עצמם לא הגישו חוות דעת מומחה מטעמם, ואף לא הצביעו במסמכים שהוגשו מטעמם, על דבר קיומן של תקלות "קריטיות" באפליקציות. יתרה מכך, אותם גורמים, שערכו עבור החברה הנתבעת, מעין חוות דעת ביחס לשתי האפליקציות, ואשר צורפו לתיק המוצגים של התובע (מוצגים ד' ח', ט' ו- יד' לתיק המוצגים של התובע), לא הובאו לעדות. מכאן, שעל אף טענות רבות של הנתבעת כלפי המומחה הם עצמם לא הניחו תשתית כלשהיא, שיהיה בה כדי לבסס מסקנה, ולפיה באפליקציות היו תקלות "קריטיות", שלא איפשרו שימוש בהן.
- הנתבעים טוענים בהקשר זה, כי לאור העובדה שהוסכם לערוך חוות דעת בידי מומחה מטעם בית המשפט, הרי שבכך הסכמה לויתור על הגשת חוות דעת מטעם הצדדים.
אינני מקבל טענה זו. הנתבעים לא עשו כל מאמץ להגיש חוות דעת מטעמם עוד קודם להחלטת המינוי, וכבר במסגרת כתב ההגנה ויתרו על אפשרות זו, תוך שהם מבקשים שבמקום זאת תערך חוות דעת מומחה מטעם בית המשפט.
במסגרת קדם המשפט שהתקיים לפני כב' השופט ע' כהן, התבקשו הצדדים למסור עמדתם לאפשרות של מינוי מומחה מטעם בית המשפט, והצדדים נתנו לכך הסכמתם. בכך לכאורה ויתור של אנור על חוות הדעת מטעמו (ראה תקנה 130(ג)(2) לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984 (להלן – "התקנות"), אלא שאנור לא היה מיוצג בהליך, ועניין זה לא הובהר לו במהלך הדיון, ולכן ספק בעיני באם ניתן להחיל עליו את החזקה הדיונית הקבועה בתקנה.
בכל מקרה, מרגע שהנתבעים ויתרו על בקשת הפסילה, וההליך נקבע לשמיעת ראיות, הנתבעים היו רשאים לבקש מבית המשפט להגיש חוות דעת מטעמם, שכן תקנה 130(ג)(2) איננה חוסמת אפשרות שכזו, אך הם נמנעו מכך (בעניין הגישה הליברלית להגשת חוות דעת ראו רע"א 7390/16 פנחס נ' מנורה חברה לביטוח בע"מ, 3.11.2016). הימנעותם מלהגיש חוות דעת מטעמם פועלת על כן לחובתם, שכן לפני בית המשפט מונחת חוות דעתו של המומחה שלא נסתרה.
לכך יש להוסיף, כי אין בפי הנתבעים הסבר מדוע לא הובא לעדות מטעמם מר מייק וייצמן, אשר אין חולק שהועסק על-ידי הנתבעים על מנת שיעמוד מול אנור בכל הקשור בפיתוח האפליקציות. כך כתב בעניין זה קוזין במייל ששלח לאנור ביום 30.9.2014 "בהמשך לפגישתנו אתמול הרינו להודיעך כי מר מיכאל וייצמן יפקח מטעמנו על סיום הליכי בניית אפליקציה וכי חוות דעתו תכריע בכל הקשור לגמר עבודתך ובעמידת שתי האפליקציות בסטנדרטים המקובלים." (ראו מוצג י' בתיק המוצגים של התובע).
- אך לא במחדל זה של הנתבעים העיקר. למומחה ניתנה הוראה לבדוק את המחלוקות בין הצדדים, וכן לבחון את התאמת האפליקציות למסמכי האפיון, מנגד, המומחה לא נדרש בהחלטת המינוי לבדוק את קוד הפיתוח.
ה"מחלוקות" בין הצדדים, הן כעולה מן המסמכים שהגישו הצדדים, ובכלל זה אותם מסמכים שנערכו עבור הנתבעים, ואשר מתיימרים להציג תקלות "קריטיות" באפליקציות (מוצגים ד' ח', ט' ו- יד' לתיק המוצגים של התובע).
ואכן, המומחה בחוות דעתו התייחס לתקלות שהוצגו על-ידי הנתבעים.
- באשר לאפליקצית MUST חיווה המומחה את דעתו, כי "על פי המיילים והאפיון, כמות הבאגים במערכת אינה גדולה, אלא שכן ישנם פערים גדולים בין מה שאופיין מראש (כנראה שבעל פה), לבין מה שמומש בפועל" (עמ' 6 לחוות הדעת), מוסיף המומחה וקובע, שמוסכמת עליו מסקנת מר זלנסקי (המומחה מטעמו של אנור), שהאפליקציה מספקת את הפונקציונליות שנדרשה ממנה ואף יותר מכך (עמ' 7 לחוות הדעת).
- באשר לתקלות באפליקצית BRICKS חיווה המומחה את דעתו, ש"עברתי על הבאגים שהועלו בחוות הדעת שסופקה על ידי המזמין. ניכר כי רוב ההערות השנויות במחלוקת נוגעות לחווית משתמש. היות ואין להן במסמך האפיון, אין לי איך להתייחס אליהן באופן ענייני, שכן הן משקפות את דעתו האישית של אותו בוחן על חווית המשתמש באפליקציה ולא בהכרח עולות בקנה אחד עם מה שסוכם בין המזמין לבין המפתח."
- היות וכמפורט לעיל טענות הנתבעים ביחס לקיומן של תקלות באפליקציות עמדו בפני המומחה והוא נתן להן את דעתו, ולמרות זאת הגיע לכלל מסקנה, שהן שמישות, וניתן להעלותן תוך זמן קצר לחנויות של APPLE ו- GOOGLE, אזי די בכך, כדי לדחות את טענות הנתבעים בדבר היותן של האפליקציות "לא שמישות", ובפרט כך כשאין ראיה לסתור.
יש להוסיף שמר אברמוביץ' (המומחה מטעם ביה"מ) העיד שבחינה של קוד הפיתוח, לפרטי פרטיו, היא עניין שעשוי לקחת זמן רב, בפרט למי שלא ערך את קוד הפיתוח בעצמו. מעבר לכך, המומחה העיד שבחינה כאמור לא נדרשת, אלא אם התגלתה תקלה, שאז יש לבחון את מקור התקלה, בין היתר על ידי עיון בקוד הפיתוח (ראו עמ' 11 – 12 לפרוט').
- לפיכך יש לקבוע, שבניגוד לטענת הנתבעים המומחה ביצע את המוטל עליו בכתב המינוי. המומחה לא נדרש בכתב המינוי, ואף לא היה לכך מקום, שיבצע עבור הנתבעים "מסע דיג" בתוך נבכי קוד הפיתוח, בין בעצמו ובין באמצעות שימוש ב- DEBUGGER. אני מקבל את עדות המומחה, שבחינה כאמור לא נדרשה, ואילו היה נדרשת בדיקה שכזו, היה בכך כדי לייקר באופן משמעותי את עלות חוות הדעת.
- על אף האמור לעיל, המומחה איננו חף מביקורת. המומחה יכול היה לעשות יותר בכל הקשור לבדיקת האפליקציות, וכבר עמדתי לעיל על המחדל שבאי השלמת הבדיקה, בעניין איתור כיוון המשתמשים באפליקצית MUST, וזאת בלי להיות נתון ל"לחץ" של הנתבעים (ראו סעיף 38 לעיל).
באופן דומה, היה על המומחה לערוך בדיקה של האפליקציות תוך הפעלתה בידי מספר משתמשים בו זמנית, ולא להסתפק בהפעלה על-ידי שניים.
- יחד עם זאת, אין מדובר בפגמים היורדים לשורשו של עניין. המומחה העיד, ועדותו לא נסתרה, שהציע לקיים מפגש נוסף, בנוכחות הצדדים, להרחבת הבדיקות שבוצע. אך על אף פנייתו לב"כ הנתבעים, הצעתו זו לא זכתה לכל תגובה או דרישה מטעמם (ראו עמ' 34 לפרוט'). יצויין, כי הנתבעים גם לא ביקשו מבית המשפט, שהמומחה ישלים את חוות דעתו בעניין זה.
- לסיכום, לא מצאתי יסוד להתערבות במסקנותיו של המומחה מטעם בית המשפט, ולפיהן באופן עקרוני עמדו האפליקציות שפותחו על-ידי אנור באפיון שנקבע בין הצדדים.
- בעניין חוות דעת מומחה מטעמו של ביה"מ נפסק בע"א 5509/09 עבדאל קאדר נ' עזבון המנוח מסארווה (23.2.2014) כך:
"מינוי מומחה מטעם בית המשפט היא פרקטיקה ידועה ומקובלת במקרים בהם מתעוררת סוגיה המצריכה ידע מקצועי שבמומחיות, אשר לגביה נזקק בית המשפט לכלי עזר אובייקטיבי על מנת שיוכל להגיע לפתרון יעיל וצודק של הסכסוך (ראו: אורי גורן ועופר דרורי 'עדויות מומחים לאחר תקנות סדר הדין האזרחי (תיקון מס' 3), התשס"ה-2005: היבטים דיוניים ומהותיים' המשפט יב 167, 182-180, 191 (2007); אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 468 (מהדורה אחת עשרה, 2013) (להלן: גורן); ע"א 9418/04 צוות ברקוביץ-מאגרי בניה בע"מ נ' דמארי, [פורסם בנבו] פסקה י"ב (9.4.2006); ע"א 2099/08 עיריית אשקלון נ' תשלו"ז השקעות והחזקות בע"מ, [פורסם בנבו] פסקה 22 (28.10.2010) (להלן: עניין תשלו"ז)). חוות דעתו של המומחה היא אומנם רק אחת מן הראיות העומדות בפני בית המשפט ואין בה כדי להגביל את שיקול דעתו או לגרוע מן הסמכות הנתונה לו להכריע באופן סופי במחלוקת שנתגלעה בין הצדדים (ראו: ע"א 402/85 מרקוביץ נ' עיריית ראשון-לציון, פ"ד מא(1) 133, 139 (1987); ע"א 2160/90 רז נ' לאץ, פ"ד מז(5) 170, 174 (1993); ע"א 3056/99 שטרן נ' המרכז הרפואי על שם חיים שיבא, פ"ד נו(2) 936, 948 (2002); ע"א 8950/07 עיריית נצרת נ' כרדוש, [פורסם בנבו] פסקה 8 (24.11.2010); משה קשת הזכויות הדיוניות וסדר הדין במשפט האזרחי – הלכה ומעשה כרך ב' 947 (מהדורה חמש עשרה, 2007)). ואולם, לא אחת נפסק כי 'משמינה בית המשפט מומחה על מנת שחוות דעתו תספק לבית המשפט נתונים מקצועיים לצורך הכרעה בדיון, סביר להניח שבית המשפט יאמץ ממצאיו של המומחה אלא אם כן נראית סיבה בולטת לעין שלא לעשות זאת' (ע"א 293/88 חברת יצחק ניימן להשכרה בע"מ נ' רבי, [פורסם בנבו] פסקה 4 (23.4.1990) (להלן: עניין רבי); וראו גם: ע"א 558/96 חברת שיכון עובדים בע"מ נ' רוזנטל, פ"ד נב(4) 563, 570-568 (1998); ע"א 9323/04 מיצר לפיתוח בע"מ נ' שותפות בנין 17 מתחם 5, [פורסם בנבו] פסקה 22 (23.7.2006); עניין תשלו"ז, פסקה 22; גורן, בעמ' 468)." (ההדגשה שלי – י.ל)
בעניין המשקל שיש ליתן לחוות דעת מומחה מטעם ביה"מ נפסק בע"א 558/96 חברת שיכון עובדים נ' רוזנטל, פ"ד נב(4) 536 (1998) כך (בעמ' 569- 570):
"וכך נקבע משקלה ומעמדה של חוות-דעת מומחה במסגרת הכרעתו של בית המשפט:
"מכל מקום הסמכות האחרונה להכריע אם לקבל את חוות-הדעת או לדחותה נתונה לשופט היושב בדין:
'משמונה מומחה מטעם בית המשפט, הרי בית המשפט הוא המחליט, אילו מסקנות יש להסיק מחוות-דעתו של המומחה, ובעלי הדין אינם יכולים לדרוש, כי בית המשפט יצמצם עצמו רק לעיון וללימוד של חלקים מחוות-דעתו של השמאי שמונה על ידיו. בית המשפט הוא הממנה מומחה מטעמו כדי לקבל תמונה מדויקת ומלאה, ואם חוות-הדעת של המומחה שמינה מקובלת עליו, רשאי בית המשפט להסתמך על כל חלק אשר כלול בה.' ( ע.א. 402/85 מרקוביץ ואח' נ' עיריית ראשון לציון, פ"ד מא(1) 133, 139)."
- כמפורט לעיל חוות דעתו של המומחה מקובלת עלי, ולא מצאתי כי נפל בה פגם מהותי שיהיה בו כדי לשלול את מסקנות המומחה.
יחד עם זאת, לא אוכל לקבל את השערת המומחה לפיה, ציון כיוון המשתמשים באפליקצית MUST היה מסתדר בחלוף זמן, שכן המומחה לא בדק עניין זה. בהתאם יש לקבוע, כי בהיבט זה האפליקציה היתה טעונה תיקון.
- טרם סיום הדיון בחוות דעת המומחה יש לומר ששאלת ההסכמות בין הצדדים, באשר למהות אפליקצית MUST (כמיועדת למקומות פתוחים, או סגורים ופתוחים), איננה עניין שבמומחיות, אלא היא עניין ראייתי, ביחס להסכמות בין הצדדים, ולנושא זה אדרש להלן במסגרת הדיון במחלוקת זו.
תפקוד אפליקצית MUST במקומות סגורים
- המחלוקת המרכזית בין הצדדים סבה על שני נושאים: האחד, האם סוכם בין הצדדים, בתחילת הדרך, שהאפליקציה מיועדת אך ורק למקומות פתוחים; וייעודה שונה, כך שתידרש לעבוד גם במקומות סגורים, רק לאחר שהיתה מצויה בשלבים מתקדמים של הפיתוח. השניה, האם הובהר לקוזין ואנגלוב, שהאפליקציה, בהיותה מבוססת טכנולוגיית GPS, איננה יכולה לתפקד במקומות סגורים.
- אשר לשאלה הראשונה, יש לומר, כי טענת אנור שייעוד האפליקציה, בראשית דרכה, היה אך ורק למקומות פתוחים, איננה יכולה להתקבל.
עובדה היא שבמסמך האפיון, נרשם על-ידי אנור "May be some non-accuracy if GPS is not on and user is not outside area."
- היות ואמירה זו במסמך האפיון זה היא לכאורה מיותרת, על-פי גירסת אנור, הרי שהוא נדרש להסביר עניין זה בחקירתו הנגדית, ותשובתו היתה (ראו עמ' 42 לפרוט' ש' 21 – 25):
"ש. אז למה לא רשמת בהסכם שה GPS לא יעבוד בשטח סגור, ואתה אומר שאתה הקלדת כל אות ואות?
ת. אם תשים לב בהסכם יש את אותה השוואה, שאו שה GPS אינו מופעל או שמשתמש אינו בחוץ שזה באותה רמת משקל שכמו שאמרתי, שלפני כל משפט שהכנסנו להסכם כל משפט דנו בין 5-10 דק, זה הוסבר, שהGPS אינו עובד במקומות סגורים."
אינני מקבל גירסה זו, שכן אם כך הדבר, והוסבר לקוזין ואנגלוב שה GPS אינו עובד במקומות סגורים, אזי מדוע לא נרשם באופן ברור ומפורש שהאפליקציה לא תעבוד במקומות סגורים, ובמקום זאת נרשם באופן כללי שייתכנו "אי-דיוקים".
- בתמיכה לטענתו, כי זו היתה ההסכמה בין הצדדים, מפנה אנור לעובדה ששלח לנתבעים דוגמאות של מסכים שיופיעו באפליקציה, והמסך הרלבנטי (ראו מוצג 12 בתיק המוצגים של התובע), הוא מסך של מפת GOOGLE, ובה נראים המשתמשים על גבי מפת רחובות ולא במקומות סגורים, וכי הנתבעים אישרו את המשך הפיתוח על בסיס דוגמאות המסכים שהוצגו להם.
גם טענה זו יש לדחות. האישור של הנתבעים למסך זה איננו מלמד דבר. אין חולק, כי מדובר בדוגמא של מסך, ולכן לא ברור כיצד הנתבעים היו אמורים להבין מדוגמא זו, שהאפליקציה איננה עובדת במקומות סגורים.
- לאור כל האמור לעיל, ובמיוחד לאור העובדה שבמסמך האפיון (שנערך על-ידי אנור) קיימת התייחסות להפעלת האפליקציה במקומות סגורים, אזי אני קובע שהנתבעים הזמינו מאנור אפליקציה להיכרויות, שיועדה גם למקומות סגורים.
לכך יש להוסיף שאין כל הגיון לפסול מראש את האפשרות שהאפליקציה תעבוד במקומות סגורים, אלא אם הובהר בצורה חדה וברורה שאין כל היתכנות לכך, וזאת לא נעשה.
- טענתו של אנור שסוכם מראש שהאפליקציה לא תהא מיועדת למקומות סגורים, גם איננה עולה בקנה אחד עם חוות דעת המומחה ועם עדות המומחה בבית המשפט. כמפורט לעיל, בעניין זה העיד המומחה שהאפליקציה יכולה לעבוד גם במקומות סגורים, תוך תלות בסוג המבנה, ומתוך שקיימת אפשרות להיעדר דיוק (ראו בסעיף 41 לעיל). דברים אלה תואמים את האמור במסמך האפיון, ולכן יש לקבוע שאנור ידע, וכך סוכם, שהאפליקציה מיועדת למקומות סגורים.
- הנושא השני השנוי במחלוקת בין הצדדים, הוא בעניין ההבנה של קוזין ואנגלוב, כבר בשלב האפיון, שהאפליקציה לא תעבוד בצורה מיטבית במקומות סגורים.
- כאמור לעיל, באפיון נרשם שבמקומות סגורים עלול להיות "אי-דיוק" של ה- GPS.
אין מחלוקת, וכך העיד קוזין ש"באנו אלייך הסברת, שאלנו שאלות הבהרה כי אנו לא מבינים שום דבר בתחום." (ראו עמ' 54 לפרוט' ש' 12 – 13).