- בסיכומי הנתבעות נערך חישוב אחר, על יסוד דו"חות הנוכחות שהוצגו, ושם הגיעו למסקנה, כי מגיע לתובע תשלום "שעות נוספות", אך - לכל היותר, עבור 131 שעות כאלה [סע' 91 לסיכומים]. כימתו תביעה זו לפי 32 ₪ לשעה, ללא כל הסבר וחזרו וטענו שהנטל על התובע והוא לא הרים זאת.
- בנושא תביעה עבור גמול עבודה בשעות נוספות ובמנוחה שבועית חלו שינויים עם השנים, לעומת תקופה בה הנטל היה על העובד, והוא נדרש לכמת תביעתו במדויק, היום, בעקבות תיקון 24 לחוק הגנת השכר, תשי"ח-1958, בתחולה מיום 2.09 - "בתובענה של עובד לתשלום שכר עבודה, לרבות גמול שעות נוספות או גמול עבודה במנוחה השבועית, שבה שנויות במחלוקת שעות עבודה שבעדה נתבע השכר, תהא חובת ההוכחה על המעביד, כי העובד לא עמד לרשות העבודה במשך שעות העבודה השנויות במחלוקת ...", כאשר החוק קובע חובת הוכחה על המעסיק, בעד מספר שעות נוספות שאינו עולה על 15 לשבוע או 60 שעות נוספות חודשיות [סע' 26ב' לחוק הגנת השכר].
- רישומי נוכחות הם ראיה לעניין שעות העבודה. לצערנו, שני הצדדים שלפנינו חטאו באי דיוקים בחישוביהם. בחישובים שנערכו מטעם התובע, בטבלה שצורפה כנספח י"ב לתצהירו, המתיימרים להציג "רישום שעות" בכל חודש וחודש לפי ימי עבודה ושעות מדויקות, בוצע סיכום של שעות העבודה מעבר לשעות הרגילות לפי 125% כאשר המספר המסכם אינו תואם את סיכום כל השעות הרשומות בטור מעליו. להדגמה, בחודש 11/08 סוכם מספר השעות הנוספות, לפי 125% ערך שעה ל-"32.55", בעוד שסיכום השעות האלה, מצטבר רק ל-1 שעות; בחודש 11/09, תחת הסיכום המופיע "סה"כ 42.3833333", הסיכום הנכון לאותו חודש הוא 14.7 שעות. טעות זו חוזרת על עצמה בכל אחת מהטבלאות בקשר לחודשי העסקה, וכתוצאה מכך הסכומים שנתבעו כגמול עבור אותן "שעות נוספות", כביכול - לפי ת/1, נספח י"א - הוא על יותר שעות מאשר העולה מהרישומים המפורטים. כתוצאה מכך - נתבע ברכיב זה תשלום גבוה יותר מהראוי.
- לעומת זאת, בחישובי הנתבעות, בסיכומיהן, לא הובהר כיצד נערכה הטבלה, בה מוצגת רק התוצאה של מספר שעות נוספות בחודש, המתיימרת להיות על בסיס כרטיסי הנוכחות, ללא התאמה בין השניים [סעיף 86 לסיכומי הנתבעות]; וכאשר ערך שעת העבודה הוא 32 ₪, ברוטו, ככל הנראה [סע' 87, שם].
- לאחר שקבענו את שכרו של התובע ל-6,000 ₪, נטו, לחודש, וכמי שעבד משרה מלאה, במתכונת של 6 ימים בשבוע (אף שלעיתים עבד גם שבעה ימים), חלוקת השכר החודשי ל-186 שעות, כמקובל בהיקף משרה מלאה, מביא לתוצאה של - 32 ₪, נטו, לשעה רגילה [יוער, כי גם לפי 200 ₪, שקיבל התובע "ביד" ליום עבודה, 125% ערך שעה מתקרב ל-32 ₪, נטו, בעיגול; ותשלום במזומן הוא תמיד "נטו"].
- כאמור, טבלה שנערכה מטעם התובע, אשר שעות העבודה בה הינן לפי כרטיסי הנוכחות המצויים בפנינו - סיכמה באופן מוטעה את מספר שעות העבודה ביום, שהוגדרו כשעות נוספות "125%". עיון בכרטיסי הנוכחות, המצויים בקשר לרוב רובה של התקופה (אף אם חסרים כרטיסים לחודשים בודדים במהלכה), מעלה, כי - ככלל - התובע לא נהג לעבוד ימים ארוכים, של 10 או 12 שעות - כהצהרתו - אלא, לכל היותר, 10 שעות, ובדרך כלל רק 8 שעות ביום.
אם ניקח, למשל, את החודש הראשון לגביו הוצג כרטיס נוכחות, 8/11, אשר הנתבעות סיכמו שהיו בו רק 3 שעות נוספות, והתובע טען ל-32.5 שעות כאלה, ברור, כי לא ניתן לסמוך במלואם על חישובי צד זה או אחר, כאשר, למרבה הפלא, אף לא אחד מהצדדים הפריד בין שעות נוספות ביום רגיל לבין שעות שנעבדו במנוחה שבועית או חגים, ואיש מהם לא ציין תאריכי ימי מנוחה וחג ברישומיו.
- אין זה מתפקידו של בית הדין להיות "לבלרו" של צד ולערוך את החישוב המדויק במקומו, עם זאת, בהתחשב במסמכים שלפנינו אנו קובעים, כי, מחד - התובע לא עבד במלוא ההיקף שטען לו, ומאידך - שהנתבעות לא דייקו בגרסתן, באשר להיקף עבודתו של התובע, והיו ימים שבהם כן עבד יותר מאשר 8 שעות "רגילות", משמע - הגיע לו גמול עבודת "שעות נוספות", שלא קיבל.
שעה שקבענו, שהתובע, ביצע, מדי פעם, "שעות נוספות", אולם, אין לסמוך על תחשיבי הצדדים, הרי, שבית-הדין רשאי לפסוק על דרך של אומדנא, בהתאם לנתונים שהוכחו.
מאחר שברור לנו שהתובע כלל לא הפחית בחישוביו שעות הפסקה, אבל, הוא לא העיד שלא היו לו הפסקות, אנו מוצאים לנכון להעמיד את היקף עבודת התובע על 10 "שעות נוספות" בחודש, בממוצע (עם הפחתת כחצי שעה, ביום בו עבד יותר מ-8 שעות סה"כ, בשל הפסקה); כזאת - גם בחודשים הבודדים בהם לא הוצגו לפנינו דו"חות נוכחות ספציפיים, הואיל ונראה מכרטיסי הנוכחות הרבים שלפנינו, כי מתכונת העבודה היתה דומה בכל חודשי העבודה.
- כפועל יוצא מהאמור לעיל - ערכה של כל שעה נוספת, אשר כבר בכתב התביעה נקבעה לפי 125% ערך שעה, צריך להיות 40 ₪, נטו. כיוון שתקופת העבודה הכוללת, הרלוונטית להליך שבפנינו, עומדת על 42 חודש (9/08 עד 2/12, כולל) - הגיע לתובע תשלום עבור 420 "שעות נוספות" בסכום המצטבר ל-16,800 ₪, נומינלית. סכום זה יש לשלם בצירוף הפרשי הצמדה וריבית, כחוק, מאמצע התקופה - 6.2010 - ועד התשלום המלא בפועל.
פיצויי פיטורים
- כפי שקבענו לעיל, על יסוד הסכם מכירת המסעדה לגורם השלישי, החברות של הנתבעות נטלו על עצמן מחויבות לדאוג לזכויות עובדי המסעדה, עד אותו מועד, ובהן גם עבור "הפיצויים" [סע' 3.1 להסכם המכירה].
מעבר להסכמה מפורשת זו שחייבה - לדעתנו - לזמן את התובע, כמי שעבד עד אותה עת במסעדה, להודיע לו על חילופי מעסיקים ולשמוע ממנו אם הוא מעוניין להמשיך לעבוד באותו מקום תחת המעביד החדש, אם לאו, הנה, בפסיקה כבר נקבע, כי אף כאשר עובד ממשיך לעבוד באותו מקום עבודה, חרף חילופי מעסיקים, הוא יהא זכאי לתשלום פיצויי פיטורים מהמעביד הראשון, אפילו אם סרב להצעת עבודה חלופית - הצעה שלא באה כלל במקרה שלפנינו [ע"ע 324/05 ריבה אצ'ילדייב - עמישב שירותים, 27.3.2006; עד"מ 1011/04 דינמיקה שירותים - טטיאנה וורונין, 21.8.2005; ע"ע 32805-11-11 אופק מ.ב. חברה לניהול ואחזקה בע"מ - אולג בליוזר, 8.7.2013 (כולם - במאגר ממוחשב)].
- לאור הפסיקה - התובע זכאי לפיצויי פיטורים בגין 42 חודשי עבודתו בחברות של הנתבעות, בסך 21,000 ₪ [לפי: 6,000 ₪ לחודש X 42 חודשים, חלקי 12].
הודעה מוקדמת
- מאחר שהתובע לא קיבל ממעסיקתו הודעה מסודרת על סיום ההתקשרות וחילופי מעסיקות עקב העברת המסעדה לידי הגורם השלישי - הוא זכאי לקבל תמורתה, בגובה שכר עבודה לחודש אחד [השוו: ע"ע 28597-03-11 דבוש - מנעולי ירדני אחזקות (2005) בע"מ (11.2.2015, במאגר ממוחשב), סע' 17 לפסה"ד].
- בהתאם - התובע זכאי לתשלום חלף הפרת חובת המעסיקה, למסור הודעה מוקדמת על כוונתה להעביר את המסעדה לידי אחר, בסך 6,000 ₪, נטו.
הפרשות לפנסיה
- אין חולק, שבתקופת העבודה התובע לא בוטח בביטוח פנסיוני, למרות שהיתה קיימת חובת ביטוח כזו, מכח הוראות צו ההרחבה הכללי במשק, בדבר ביטוח פנסיוני מקיף חובה,[2] לאחר 6 חודשי עבודה; קרי - החל מחודש 3/09 ואילך.
- הנתבעות ערכו חישוב של ההפרשות הפנסיוניות שהתובע היה זכאי להן, בהודעתן מיום 7.14 [בקשה 10 במערכת "נט"] - אך, לא לפי השכר שקבענו; ואילו התובע ערך את חישוביו לפי השכר הקובע "ברוטו", אותו העמיד על 6,674 ₪ לחודש [ת/1, סע' 30 ו-35; סיכומיו - סע' 123-119].
- חישובי התובע תואמים את קביעתנו, ששכרו החודשי היה 6,000 ₪, נטו, ואנו פוסקים לזכותו, ברכיב זה, את הסכום המצטבר שתבע - 6,332 ₪, ברוטו.
את הסכום ברכיב זה יש לשלם בצירוף הפרשי הצמדה וריבית, כחוק, מאמצע התקופה בה היה צריך לבטח את התובע - 1.9.2010 - ועד התשלום המלא בפועל.
פדיון חופשה
- התובע טען - כי לא קיבל דמי חופשה כלל ומגיע לו "תשלום עבור 49 ימי חופשה קלנאדריים", שחושבו לפי 222 ₪, ברוטו, ליום [ת/1, סע' 39-37].
ואילו הנתבעות כלל לא התייחסו לרכיב זה בתצהיריהן; אך, בהודעה הנ"ל מטעמן - הוסכם שהתובע היה זכאי ל-44.1 ימי חופשה, בתעריף של 222 ₪, ברוטו, ליום, בניכוי תשלום בסך 460 ₪, שקבל התובע בגין "חופש", בשנת 2010.
- מאחר שהתובע עבד במשכורת חודשית, מכסת החופשה שלו צריכה להצטבר לפי ימי עבודה ולא ימי לוח, קרי - ללא תמורה עבור יום המנוחה השבועי; במילים אחרות - לפי 12 יום לשנה, בכל אחת מ-4 השנים הראשונות, ולא 14 ימים.
בפסיקה פורשו ההוראות של חוק חופשה שנתית, כך שבסיום יחסי העבודה זכאי עובד לפדיון החופשה, העומדת לו בגין 3 השנים המלאות האחרונות, שקדמו לסיום העבודה, בנוסף לזכאותו לימי החופשה בשנה השוטפת [ע"ע 547/06 כהן - אנויה (8.10.2007,במאגר ממוחשב), סע' 10 לפסה"ד].
האופן בו מחושב אורכה של החופשה נקבע בסעיף 3 לחוק חופשה שנתית, בהתאם לזכאות ימי חופש לכל שנת עבודה. "שנת עבודה" מוגדרת, לעניין חוק זה, החל משנת 2006 ואילך - מחודש ינואר עד דצמבר. בהתאם - 3 השנים המלאות האחרונות, שקדמו לסיום העבודה של התובע, הן השנים 2009, 2010, ו-2011, אשר בגין כל אחת מהן צבר 12 ימי חופשה לפדיון (יחד - 36 ימים), וזכאותו לימי החופשה בשנה השוטפת אחרונה - 2012, בה עבד רק חודשיים - היא באופן יחסי, משמע - עוד 2 ימים.
- התובע היה זכאי, אפוא, לקבל פדיון חופשה של 38 ימים, לפי 222 ₪ ליום, ברוטו, סה"כ - 8,436 ₪.
דמי הבראה
- התובע טען, כי לא קיבל כל תשלום עבור "הבראה" וביקש שנפסוק לזכותו את הסכום בו הודו הנתבעות, ברכיב זה, בסך 4,452 ₪, נומינלית [ת/1, סע' 42-41].
- אכן, בהודעתן הנ"ל - הודו הנתבעות בזכאות התובע לתשלום דמי הבראה, שהגיעו לו עבור השנתיים האחרונות להעסקתו, בסך 4,452 ₪ [לפי מכסה של 12 ימים X 371 ₪, ערך יום הבראה]; ואנו פוסקים סכום זה לזכות התובע.
פיצוי ללא הוכחת נזק
- התובע דרש פיצוי ללא הוכחת נזק, בסך 20,000 ₪, בגין אי מסירת תלושי שכר והפיקטיביות של הנתונים בתלושים שכן נמסרו [ת/1, סע' 49-48]. הנתבעות, מצידן - טוענות שהתובע קיבל את התלושים באופן שוטף, לא הסביר מדוע יש בהם נתולנים "פיקטיביים" ומאחר שלא הלין על כך במהלך העבודה, הרי שזו טענה "כבושה", שיש לדחותה; לחלופין, טענו שהסכום הנתבע ברכיב זה מופרז ונהוג לפסוק "פיצוי עונשי" של אלפים בודדים ולא עשרות אלפי שקלים [סיכומיהן, סע' 104-94].
- על הבעייתיות ברישומים שבתלושי השכר עמדנו בתחילת פסק-דין זה, עת הסברנו את השינויים בסכום המשכורת החודשית, מחודש לחודש, על-פי-רוב בלי רישום נוסף, פרט לרכיב "נסיעות". לעיתים מוצאים בתלוש רישום "פרמיה", רק "ברוטו", ללא כל הסבר, ומדי פעם תשלום עבור "חגים", בנוסף לתשלום עבור "משכורת חודשית", אך, ללא פרוט שעות העבודה, ללא תשלום עבור "שעות נוספות" - שגם הנתבעות הודו, בסופו של יום, שהתובע עבד אותן, אף אם לא בהיקף שטען לו מלכתחילה, בניגוד להכחשתן הראשונית.
- במצב דברים זה, כאשר אנו מביאים החשבון שהתובע לא העלה טרוניה על כך בזמן עבודתו, אולם, אף לא קיבל הודעה על תנאי עבודה - אנו סבורים, כי יש מקום להענקת פיצוי, בהקשר זה, אותו אנו קובעים בסכום של 9,000 ₪.
לפני סיום
- לנתבעות היתה טענה כלפי התובע, שלא מיצה את זכויותיו מול מפרק החברות, שאז יכול היה לקבל חלק מהתשלומים באמצעות המוסד לביטוח לאומי; על כן, ביקשו שנבצע "ניכוי רעיוני", מזכויותיו הנתבעות, אותו העריכו ב-50,000 ₪, לפחות [סיכומיהן, סע' 117-105]. לזאת לא מצאנו כל הצדקה.
אנו מקבלים, בנקודה זו, את הנטען בסיכומי התובע [סע' 98, בהפניה להכרעה בבר"ע (ארצי) 33690-10-14, בעניין שופרסל] - שעובד אינו חייב לפנות בתביעת חוב למפרק חברה או למוסד לביטוח לאומי והדבר נתון לשיקול דעתו, כי זכותו לבחור ממי להיפרע. להסרת ספק, מובן שהתובע לא ייפרע יותר מפעם אחת.
סיכום
- התובע הועסק במסעדה ברצף מתחילת חודש 9/08 ועד סוף חודש 2/12, ע"י נתבעת 1 - חברה בבעלות סמר, ואח"כ ע"י נתבעת 3 - חברה בבעלות אימאן, אשר נכנסה לתמונה בשל הקשיים הכלכליים אליהם נקלעה החברה של הבת, אך, מבלי שמאן דהוא טרח ליידע את התובע על חילופי המעסיקות; כך התעלמו מהתובע גם כאשר נמכרה המסעדה לגורם שלישי. מאחר שנתבעות 1 ו-3 פתחו בהליך לפרוקן - ראינו לנכון "להרים את מסך ההתאגדות" ולהטיל על אימאן את חובת התשלום של הזכויות שנותרו לזכות התובע, כדי למנוע את קיפוחו, עקב התעלמותה מחובתה, כבעלת החברה שהעסיקה אותו, ליידע אותו, מפורשות, בדבר חילופי המעסיקות ומכירת החברה, כפי שהתחייבה החברה שבבעלותה גם בהסכם המכירה של המסעדה.
- על אימאן לשלם, אם כן, לתובע את התשלומים הבאים:
- א. גמול "שעות נוספות" - 16,800 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית, כחוק, מאמצע תקופת ההעסקה, 6.2010, ועד התשלום המלא בפועל.
- ב. פיצויי פיטורים - 21,000 ₪, נטו;
- ג. תמורת "הודעה מוקדמת" - 6,000 ₪, נטו;
- ד. פדיון חופשה - 8,436 ₪, ברוטו;
- ה. דמי הבראה - 4,452 ₪, ברוטו;
- ו. פיצוי, בשל הרישום הלקוי בתלושי השכר - 9,000 ₪;
את הסכומים המצטברים, כאמור בס"ק ב'-ו' הנ"ל, על אימאן לשלם בצרוף הפרשי הצמדה וריבית, כחוק, ממועד סיום יחסי העבודה, 29.2.2012, ועד התשלום המלא בפועל.
- ז. חלף אי הפרשה לפנסיה - 6,332 ₪, ברוטו, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית, כחוק, מיום 9.2010 - אמצע התקופה בה היה צריך לבטח את התובע, מכח צו ההרחבה הכללי במשק, בנדון - ועד התשלום המלא בפועל.
- התביעה נגד סמר - נדחית, מאחר שראינו את אמה, אימאן, כמי שלקחה על עצמה את חובותיה, כבעלת החברה הראשונה שהעסיקה את התובע.
- נוכח האופן בו התנהלו הנתבעות כלפי התובע, כעובד החברות שהיו בבעלותן - על סמר ואימאן, יחד ולחוד, להשתתף בהוצאות התובע, בתשלום 12,000 ₪ שכ"ט עו"ד; לתשלום תוך 30 יום, שאם לא כן, ישא הסכום הפרשי הצמדה וריבית, כחוק, מהיום ועד ליום התשלום המלא בפועל.
- זכות ערעור לבית-הדין הארצי לעבודה, בירושלים, תוך 30 יום מקבלת פסק-הדין.