"בהיות תכנית המתאר חיקוק מתפרשות הוראותיה כדרך שבה מתפרשים מונחים בכל דבר חקיקה אחר, דהיינו בהתאם לתכליתה של התכנית כפי שהיא מוצאת ביטוי בלשון הוראות התכנית."
--- סוף עמוד 21 ---
כך גם קבע כב' השופט ח' מלצר בעע"מ 35/11 בעניין יכין (בפסקה 20 לפסק דינו) [פורסם בנבו] : "תכנית מתאר, בדומה לדבר חקיקה, יש לפרש בהתאם לתכליתה של התכנית ולהקשרם של הדברים" (עוד ראו לעניין זה: עת"ם 1239/03 עיריית הרצליה נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה חוף השרון (2003) ועע"מ 8723/03 עיריית הרצליה נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה חוף השרון (פורסם בנבו, 2004).
בית המשפט, בניסיון ללמוד על התכלית החקיקתית של תכנית מתאר, עמד, מעבר ללשון התכנית, גם על מסמכים אחרים בתכנית כמו שרטוטים (ראו לעניין זה: בג"ץ 10/00 עיריית רעננה נ' המפקחת על התעבורה מחוזות ת"א והמרכז, פ"ד נו (1) 739 (2001), וכן על הקשרם של דברים (ראו לעניין זה: ע"א 482/99 בלפוריה, מושב עובדים להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה – יזרעאלים, פ"ד נו (1) 895, 910 (2001, להלן: עניין בלפוריה) וכן עע"מ 6198/06 גולדשטיין נ' מעש כפר שיתופי להתיישבות חקלאית בע"מ, פסקה ה' (פורסם בנבו, 2008).
לאור האמור אפנה עכשיו לדון במטרות התכנון.
8. השפעת התכנון ומטרותיו
8.1. השפעת דיני התכנון והבנייה על המרחב ומכלול חיי התושבים
תכנון המרחב העירוני משליך באופן משמעותי על איכות חייהם של תושבי הרשות המקומית ועל אופי הסביבה בה הם חיים. עמד על כך כב' המשנה לנשיא, השופט מ' חשין בקבעו: "נושאי תכנון, בנייה ואיכות הסביבה משפיעים במישרין על היחיד ועל הכלל" (ראו: בג"ץ 288/00 אדם, טבע ודין- אגודה ישראלית להגנת הסביבה נ' שר הפנים, פ"ד נה (5) 673, פס' 18 לפסק דינו של כב' השופט מ' חשין (2001). חיי הפרט מושפעים במידה רבה מהחלטות המתקבלות בשלטון המקומי בכלל, ובאמצעות דיני התכנון והבנייה בפרט (ראו לעניין זה: גיל רוטשילד ועדי בלוטנר, "משפט הרחוב" מעשי משפט ה' 35, 38 (2013, להלן: רוטשילד ובלוטנר, משפט הרחוב). ההנחה היא שהמרחב הפיזי והחברתי הינו תוצר של תהליכים חברתיים וכללים משפטיים על כן עולה השאלה מה תפקידו של השלטון המקומי בהבניית המרחב – הפיזי, החברתי והמנטלי – של תושבי הרשות (לניתוח שאלות אלו באמצעות אסכולת המשפט והמרחב ראו: Henry Lefebvre, The Production of Space (Donald Nicholson-Smith, transl. 1991); Issachar Rosen-Zvi, Taking Space Seriously: Law, Space and Society in Contemporary Israel (2004), וכן ישי בלנק, "קהילה, מרחב, סובייקט – תזות על משפט ומרחב, בעקבות ספרו של יששכר (איסי) רוזן-צבי", דין ודברים ב', 19 (תשס"ו, להלן: בלנק, תזות על משפט ומרחב). בלנק מציין לעניין זה (שם בעמ' 26):
"מחקר העוסק במשפט ומרחב מדגים באופן קונקרטי את העובדה שלתצורות המרחביות בהן חיים פרטים וקהילות ולתפיסות השונות של המרחב שבהן הם מחזיקים, יש השפעות על התוצאים הממשיים של הכללים המשפטיים, ולכך שלכללים משפטיים, יש, בתורם, השפעות מרחיקות לכת על התארגנויות מרחביות אלה ועל תפיסותיהם המרחביות"
--- סוף עמוד 22 ---
אותה סביבה אורבנית ממש עשויה להביא לחוויה שונה של הציבור החי, עובד או עובר במקום, למשל כתוצאה מהשימושים המותרים במקום, כפי שציינו רוטשילד ובלוטנר, משפט הרחוב, שם, בעמ' 38:
"פעולתו של המשפט (בצד גורמים נוספים) בעיצוב ובתחימה של המשמעויות המיוחסות למרחב מסוים בחברה, ובכלל זה בהגדרת מנעד השימושים האנושיים המצופים להתבצע בין גבולותיו. פעולה זו, בתורה, ממלאת תפקיד מרכזי בעיצוב התודעה של פרטים ושל קבוצות ביחס למרחב, ומשכך — גם בארגון משמעויותיו החברתיות ובכינונו כתוצר חברתי.
לאור ההשפעה העצומה שיש לתכנון, הן בהיבט הפיסי, הן לעניין השימושים, על חייהם של האנשים הגרים ועושים שימוש במרחב, ברור חלקו המשמעותי של המשפט בתהליך כינון המרחב. כפי שממשיכים ומבהירים רוטשילד ובלוטנר, משפט הרחוב (בעמ' 39):
"המשפט, ככלי סמכותי לקביעת נורמות התנהגותיות, מהווה גורם מרכזי בהכתבת מנעד השימושים המותרים במרחבים שונים זה מזה."
התכנון העירוני מהווה אמצעי להגדרת אופיו ומהותו של המרחב הן מבחינה פיזית, הן מבחינה חברתית וכלכלית. שינויים תכנוניים במבנה של שכונה (דירות גדולות יותר, פארק מרכזי) יכולים להביא לעלייה או לירידה בערך הדירות שבה, וכן לשנות את אופי האוכלוסייה המתגוררת במקום. שינוי אופי האוכלוסייה מוביל לשינוי האופי החברתי תרבותי של המרחב השכונתי. התכנון אמור לתת מענה לצרכים הנוכחיים של האוכלוסייה הקיימת, כמו גם לחזון הרשות המקומית ולצרכים של התושבים העתידיים. כך, אם מתוכננת שכונת מגורים יש לבחון הקמת תשתיות כמו גנים ובתי ספר. אם מתוכנן רובע עסקים, יש לתמוך זאת בשירותים מתאימים (בנקים, בתי קפה, בתי קולנוע). לאור זאת, יש לקחת בחשבון גם שיקולים חברתיים-כלכליים, כמו האופי שהרשות המקומית מבקשת לתת לאזור מסוים.
הרגולטור התכנוני, ככל רשות ציבורית-מנהלית, כפוף לכללי המשפט המנהלי, חב חובת נאמנות לציבור ומחויב לפעול על פי שיקולים ענייניים, לקדם אינטרסים ציבוריים ולאזן ביניהם (ראו לעניין זה: דנה וזינגר, תכנון ובניה, בעמ' 410). הפסיקה ראתה בוועדות התכנון נאמן הציבור וככאלה שעליהן לשקול שיקולים ציבוריים רחבים. עמדה על כך כב' השופטת א' פרוקצ'יה בדנג"צ 5361/00 חיים פלק נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נט (5) 145, 173 (2005):
"הרחבת המאגר האנושי שמתוכו ניתן לבחור מועמדים מתאימים לוועדה מאפשר את גיוונה של תשתית המינויים לבעלי כישורים ייחודיים בתחומי עיסוק שונים, שהם רלוונטיים להליך התכנון ולצרכיה של הרשות המקומית. חשיבותה של גמישות במערכת המינויים הינה רבת משקל, שכן היא מביאה עמה לא רק מקצועיות ברמה גבוהה אלא גם פתיחות אנושית, יצירתיות ותנופה מחשבתית, שהן חיוניות לקדמה ולעשייה חשובה. תכנון סביבתי נמנה עם הנושאים המורכבים והחשובים ביותר בהשפעתו על חיי האדם. הוא משפיע על הפרט ועל הציבור כאחד. הוא כורך עמו כמעט כל זווית של חיי אדם בסביבתו. במסגרתו מתגבשים דפוסי חיים בענייני מגורים, כלכלה ועסקים, תחבורה, בריאות, חינוך ותרבות, איכות סביבה, ערכי טבע ונוף, תיירות, בטיחות וביטחון ועוד כהנה וכהנה. נציגי הממשלה בוועדה המחוזית נותנים ביטוי למדיניות הממשלה בתחומים השונים. נציגי הרשות המקומית מביאים עמם מטען ערכי חשוב בתחומי חיים שונים – בין בעלי אופי כללי ובין בעלי ערך מקומי – והשפעתם על עיצוב אורחות החיים של האדם דרך תבניות התכנון המרחבי הינה בעלת משמעות רבה. ....פתיחת המועמדות לאנשים מתאימים מתחומי מומחיות שונים בלא קשר
--- סוף עמוד 23 ---
הכרחי להשתייכותם הממסדית מתיישבת עם תפיסה רחבה של הליכי התכנון ועם הכרה בהשפעתם על עיצוב פניה של החברה."
גם אם נניח שמרבית השימושים במתחם הבורסה הם עסקים ותעשייה נקייה (תעשיית היי-טק, אך גם מלטשות יהלומים שנותרו במקום (להלן: תעשייה נקייה). ברור הוא כי אם בשעות הלילה יפעלו במקום עסקי חשפנות לצורך גירוי מיני, או שיפעלו במקום עסקים כגון בתי קפה ומסעדות המשרתים סטודנטים, ואנשים החיים בדיור מוגן, החוויה של השהות במקום תשתנה לבלי היכר.
הוועדה המקומית, שיזמה את התכנית המתקנת והחדשה למתחם הבורסה רצתה לשנות את השימושים במקום בכדי להשפיע על תפיסת הסביבה, להביא אוכלוסיות חדשות, כמו סטודנטים ואנשים מבוגרים החיים בדיור מוגן, שלא יגיעו כל עוד תפיסת המקום תהיה כמקום בו מתבצעת פעילות של חשפנות לשם גירוי מיני, גם אם זו מתבצעת רק בשעות הלילה, ואולי דווקא בשל כך.
8.2 מהם שיקולים תכנוניים
הוועדה המקומית טוענת כי מטרתה הן בתכנית המתקנת, הן בתכנית החדשה, הייתה להוציא ממתחם הבורסה פעילויות בעלות אופי מיני, ולהביא במקומם אוכלוסייה שלא תסכין עם קיומן של פעילויות מסוג זה. לטענתה, זו הייתה מטרת המגבלות שהוטלו בתכנית המתקנת, וזו הייתה גם מטרת השימושים הנוספים שהוספו בתכנית החדשה, ובהם דיור מוגן (לא סיעודי) מעונות סטודנטים ואפילו דירות למגורים. זאת, לצד המטרה העיקרית שהיא מסחר ותעשייה נקייה.
חוק התכנון והבנייה אינו קובע מהן מטרות התכנון באופן מפורש (לניתוח מטרות התכנון בחוק התכנון והבנייה ראו: שרית דנה ושלום זינגר, דיני תכנון ובנייה, פרק א' עמ' 34 (2015, להלן: דנה וזינגר, תכנון ובנייה). חוק התכנון והבנייה קובע תכנון תכניות מהרמה הארצית, לתכנון מקומי מפורט. התכניות הארציות והמחוזיות מהוות למעשה תשריט שימושים. כאשר מגיעים לרמת התכנון המקומי, קובע סעיף 61 לחוק התכנון והבנייה מטרות רבות ביניהן פיקוח על פיתוח הקרקע; שימור בניינים; שמירה על מקומות שיש להן חשיבות מבחינת הטבע או היופי, וכן מטרה כללית: "הבטחת תנאים נאותים מבחינת הבריאות, התברואה, הניקיון, הבטיחות, הביטחון, התחבורה והנוחות ומניעת מפגעים". אולם, אין מדובר בכך שעל התכניות המקומיות לקדם מטרות אלו, אלא, כפי שמורה המשך הסעיף יש לייחד אזורים שונים לשימושים שונים כדי לענות על מטרות אלו: "על ידי תכנון קרקע ושימוש בה ובכלל זה ייחוד אזורים למגורים, לתעשייה למסחר" היינו החלוקה לאזורים אמורה לקדם את המטרות הללו. חוק התכנון והבנייה אינו מתייחס לשאלה מה אמורה תכנית להסדיר ואיך היא אמורה לאזן בין אינטרסים שונים (זאת למעט בנוגע לקרקע חקלאית ולסביבה החופית, ראו: דנה וזינגר, תכנון ובנייה, בעמ' 41). היינו, החוק אינו כולל הנחיה בדבר שיקולים תכנוניים שיש לשקול, עקרונות תכנון ותפישות תכנוניות.
בפסיקה, שנדרשה לא אחת לשאלות אלו, נקבע כי לתכנון מטרות רחבות היקף. מגמה זו החלה בבג"ץ 440/80 מ' טייג ושות' בע"מ נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה, מחוז חיפה, לו(3) 85 (1982), שם נקבע כי יש עדיפות לתכניות שיקבעו עקרונות, על פני שרטוט מפות שאין בהן גמישות. כב' השופט י' טירקל ציין לעניין זה (בעמ' 91) כי:
--- סוף עמוד 24 ---
"בעשרות השנים האחרונות חלה התפתחות בתכנון העירוני ונפרצה הדרך לקראת מושגים חדשים ורחבים יותר. העיר החלה נתפשת לא רק במערכת פיסית אלא כמערכת חברתית-כלכלית-פיסית, והתכנון העירוני המודרני בא לשרת גם מטרות חברתיות, כלכליות, אסתטיות ואקולוגיות, מבלי להיות צמוד דווקא לנושאים פיסיים מובהקים."
(הדגשות שלי – מ' א' ג')
עוד נקבע שתכנון אינו נוגע רק להיבטים פיזיים אלא מהווה גם הכרעה ערכית (ראו: דנה וזינגר, תכנון ובנייה, עמ' 52). בעע"מ 4881/08 אלמוג אילת 2000 (מ.ד.ע.) בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה אילת (2010, להלן: עניין אלמוג אילת) [פורסם בנבו] , קבע כב' השופט א' רובינשטיין (בפסקה י"ז לפסק דינו) כי:
"בניגוד לתפישה בעבר, לפיה התכנון התמקד בהיבטים הפיזיים של הקרקע והבנוי עליה, התכנון כיום כולל מגוון רחב של שיקולים, בהם אינטרסים כלכליים, חברתיים וסביבתיים... הליך התכנון והתכנית הנובעת ממנו, משקפים את שקילתם של מכלול האינטרסים הקיימים במרחב ואת האיזון ביניהם.".
כן עמד על הדברים כב' השופט ע' פוגלמן בהתייחסו לתכלית תכנית המתאר, המהווה את המטרות, הערכים, המדיניות והפונקציות החברתיות שהתכנית מבקשת להגשים, כפי שהם נלמדים ממכלול
הוראותיה, נספחיה והקשרה התכנוני, בעניין בית זיקוק אשדוד (שם, בפסקה 12 לפסק דינו):
"תכליתה של תכנית המתאר היא המטרות, הערכים, המדיניות והפונקציות החברתיות שהתכנית מבקשת להגשים, כפי שהם נלמדים ממכלול הוראותיה, נספחיה והקשרה התכנוני.".
(הדגשה שלי – מ' א' ג')
טענתה של הוועדה המקומית במקרה שלפניי היא כי כוונתה בתכנית המתקנת ובעיקר בתכנית החדשה הייתה לשנות את אופיו של מתחם הבורסה ממתחם מוזנח, שנטשו אותו מרבית מלטשות היהלומים שפעלו בו בעבר, ומתקיימים בו עסקי מין מסוגים שונים, למתחם היי-טק תוסס, הכולל מגורים, מעונות סטודנטים, מלונות ודיור מוגן. מגמה זו נובעת מהרצון למשוך למתחם הבורסה אוכלוסייה שונה, חזקה יותר ועתירת ארנונה. מדובר בשיקולי תחרות בין רשויות. לצורך כך, כוונת הוועדה המקומית הייתה לשנות את השימושים, ולהוציא מתחום התכנית את עסקי המין, לרבות חשפנות לצורך גירוי מיני. הוועדה המקומית התייחסה במפורש לכך שמתחם הבורסה הפך להיות "החצר האחורית" של תל אביב, שם נמצאים עסקים הקשורים במין כגון מופעי חשפנות לצורך גירוי מיני.
מר ירושלמי טוען כי אין מדובר כלל ועיקר בשיקולים אלו של תחרות בין רשויות אלא בשיקולים זרים לדיני התכנון, הנובעים, כלשונו: "מהשקפת עולם פוריטנית ושמרנית" ומשיקולי מוסר.
השאלה אם רצונה הלגיטימי של רשות מקומית לייעד שימושים לאוכלוסייה מוגדרת שיש עניין לרשות בעידודה להשתכן במקום מסוים היא לגיטימית כמו גם האם שיקולים של משיכת עסקים עתירי ארנונה מהווה שיקול תכנוני לגיטימי.
--- סוף עמוד 25 ---
דנה וזינגר, תכנון ובנייה, שם בעמ' 88, מנתחים את הפסיקה בנוגע לשיקולים של משיכת עסקים ואוכלוסיות חזקים ועתירי ארנונה, וסבורים כי המגמה של בתי המשפט היא להכיר בכך (אם כי השאלה טרם נדונה בהרחבה בפסיקת בית המשפט העליון). לדבריהם:
"הפסיקה הכירה אכן בכך שאלה שיקולי תכנון לגיטימיים והוסיפה כי גם החלטה על שימושי קרקע המיועדת להשפיע על חלוקת הכנסות מארנונה בין רשויות מקומיות היא החלטה המבוססת על שיקולי תכנון לגיטימיים."
כך, למשל, הפסיקה הכירה באפשרות הרשות, באמצעות דיני התכנון לייחד קרקע לאוכלוסייה מוגדרת (בעניין בלפוריה הכיר בית המשפט בייעוד מגורים במושבים לבעלי מקצוע בלבד). וכך מסכמים את ההלכה דנה וזינגר, תכנון ובנייה, בעמ' 52:
"בית המשפט העליון בעשורים האחרונים ראה בתכנון מעבר מדיסציפלינה שעניינה הסדרת שימושי קרקע בהיבטיה הפיזיים למתודה חובקת כל המכילה, בדרך לקבלת החלטה תכנונית, כמעט כל שיקול שניתן להעלות על הדעת, שיקולים סביבתיים, לצד שיקולים חברתיים וכלכליים, שיקולים דמוגרפיים לצד שיקולי התחשבות ברגשות הציבור וכל כיוצא בזה".
חוק התכנון והבנייה קובע כי מרבית התכניות יאושרו ע"י השלטון המרכזי (ועדות מחוזיות וארציות) וחלקן ע"י השלטון המקומי. עם זאת קיימות השפעות גומלין בתכניות, כמו זה שלפניי, שיוזמת הוועדה המקומית ומאשרת הוועדה המחוזית, וכן במקרים של חובת התייעצות של הוועדה המחוזית עם הוועדה המקומית. במקרה שלפניי את התכנית המתקנת והתכנית החדשה יזמה הוועדה המקומית. השאלה מהו המשקל שיש לתת לשיקולי הוועדה המקומית ככלל, ובפרשנות התכנית שאושרה בפרט.
9. שיקולים תכנוניים מקומיים
9.1. השלטון המקומי כקובע מדיניות בתחום הרשות המקומית
מעבר לאזורים עירוניים של חלקים גדולים מהאוכלוסייה (בעולם וגם בישראל) מביאים לכך שרשויות מקומיות, בעיקר בערים גדולות ומטרופולינים צריכות להתמודד עם אתגרים שלא היו לפניהם קודם לכן כמו הגירה אל העיר וממנה של אוכלוסיות שונות, חזקות ומוחלשות; התמודדות עם פשיעה; בעיות סביבתיות; מתחים תרבותיים, דתיים ואחרים בין קבוצות אוכלוסייה שונות ועוד (ראו לעניין זה: Yishai Blank, "Federalism, Subsidiarity, and the role of Local Governments in an Age of Global Multilevel Governance", 37 Fordham Urban Law Journal, 509, 517 (2009)).
השאלה הנשאלת היא מהן הנורמות החלות בזירת השלטון המקומי, כאשר העיר מעוניינת לשנות את פניה. אין ספק כי לתושבי רשות מקומית יש עניין ואינטרס מובהק בשאלת המתחולל במישור המקומי, ברשות המקומית אליה הם משתייכים. הדבר בא לידי ביטוי גם בעובדה שמדובר במוסדות נבחרים, בין היתר על סמך הכוונות והתכניות שהם מציגים לגבי המקום. (ראו: אילן סבן, "הקצאת משאבי ביטוי, פגיעה ברגשות והשפעה על תרבות בחברה שסועה", עיוני משפט לג, 473, 497 (תש"ע-2010). פרופ' ישי בלנק, במאמרו: "מקומו של 'המקומי': משפט השלטון המקומי, ביזור ואי-
--- סוף עמוד 26 ---
שוויון מרחבי בישראל", משפטים לד', 197 (תשס"ד, להלן: בלנק, משפט השלטון המקומי) מציין לעניין זה:
"מערכת הדינים השולטת ברשויות המקומיות בישראל ראויה להיקרא בנפרד מהמשפט המנהלי הכללי, לאור ייחודה של הרשות המקומית: ישות שהיא בירוקרטית אך גם דמוקרטית; ישות שהיא בעת ובעונה אחת פיצול אדמיניסטרטיבי של המדינה אך גם מגלמת התארגנות וולנטרית של קהילת אנשים".
בבג"ץ 2838/95 גרינברג נ' המועצה המקומית קצרין, פ"ד נג (1) 1 (1997) נדונה שאלת הקצאת משאבים של רשויות מקומיות למאבק של ההתיישבות היהודית בגולן, אחת השאלות שנדונו הייתה חשיבות השלטון המקומי. השופטת ד' דורנר קבעה לעניין זה (בפסקה 6 לפסק דינה):
"ראשית, הנימוק הדמוקרטי. הגדלת סמכויותיהן של הרשויות המקומיות מאפשרת לאזרחים הבוחרים את נציגיהם ליטול חלק של ממש בניהול ענייניהם, ומעניקה להם תחושה של שותפות בקביעת גורלם. הנגישות של השלטון המקומי רבה יותר ועל-כן השפעת האזרחים גוברת. שנית, בחיזוקן של הרשויות המקומיות יש משום חלוקת הכוח בין מוקדי שלטון שונים. מניעת צבירת הכוח במוקד אחד, השלטון המרכזי, תבטיח מפני פעולה שרירותית. שלישית, הענקת סמכויות לשלטון המקומי שמה דגש על השונות ועל הייחוד של כל רשות ורשות ומאפשרת שלטון גמיש, המתחשב בנסיבות המקום. מבחינה זו, מצב שבו כל רשות תקבע לעצמה את הקריטריונים המתאימים עדיף על פני מצב של קביעת קריטריונים כלל-ארציים נוקשים וכפייתם על כל הרשויות. רביעית, יש בהרחבת סמכויותיהן היחסיות של הרשויות המקומיות משום ייעול, הפחתת העומס המוטל על השלטון המרכזי ועידוד יוזמה מקומית."
בבג"ץ 5145/00 הועדה המקומית לתכנון ובניה חוף השרון נ' שר הפנים, פ"ד נז (2) 179, 202 (2003) נאמר לעניין זה כי הוועדה המקומית "קרובה למקום ולאירוע וראייתה ממילא חדה יותר בזיהוי צרכיהם של אנשים באתרים ספציפיים" מתוך ראייה זו הורחבו סמכויות הועדות המקומית (בתיקון 43 לחוק התכנון והבנייה עוד ראו לעניין הרחבת סמכויות השלטון המקומי במסגרת תיקון 43 ובכלל: עניין השתתפויות בנכסים); בג"ץ 5145/00 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, חוף השרון נ' שר הפנים, פ"ד נז(2) 179 (2003) (להלן: עניין חוף השרון); בג"ץ 1733/04 עאבד אלרחים אבו מוך נ' ועדת הערר המחוזית לתכנון ובניה, מחוז חיפה (פורסם בנבו, 2006); עע"ם 343/05 ועדת ערר מחוז מרכז נ' אילות השקעות בנכסים (רחובות מערב) 1992 בע"מ (פורסם בנבו, 2006) וע"א 2902/97 אחים עופר הנדסה ופיתוח בע"מ נ' אירית גליקמן, פ"ד נג(1) 369, 380 (1999, להלן: עניין גליקמן). עוד ראו: הצעת חוק העיריות, תשס"ז-2007 (ה"ח הממשלה 360) וכן עת"מ (מינהליים חי') 27073-05-17 עמותת עקאדה לפיתוח שכונת עקאדה נ' מדינת ישראל - מנהל מקרקעי ישראל מחוז חיפה (פורסם בנבו, 04.06.2017, והאסמכתאות שם לעניין הצעת חוק העיריות (שלום זינגר ושרית דנה, "הצעת חוק העיריות: מפיקוח חיצוני למשטר של בלמים ואיזונים", חוקים א (תש"ע) 7; ישי בלנק ואיסי רוזן-צבי, "הצעת חוק העיריות: הווה ללא עבר, רפורמה ללא עתיד", חוקים א (תש"ע) 49 ורון שפירא "הרהורים על הצעת חוק עיריות חדש ושלטון מקומי דו-רובדי" דין ודברים ו' (תשע"ב) 677).
לצד היתרונות בראיית "המקומי" יש גם חסרונות. בעניין גליקמן, עמדה כב' השופטת ד' דורנר הן על היתרונות, הן על החסרונות של הוועדה המקומית (שם בעמ' 380 בפסקה 14):
--- סוף עמוד 27 ---
"מן העבר האחד, הוועדה המקומית, שבה חברים נציגי התושבים במקום, הינה זו ה"חיה" את תכנית המיתאר המקומית מקרוב. היא בעלת ההיכרות הטובה ביותר עם השטח נושא התכנית ועם הגורמים השונים המעורבים בה. יש לה בדרך-כלל הראייה המעמיקה והמעשית ביותר ביחס להתאמת התכנית לצורכי הסביבה והתושבים במקום.
ואולם, דווקא קירבה זו של הוועדה המקומית לשטח נושא התכנית ולגורמים המעורבים בה טומנת בחובה לעתים בעייתיות מסוימת. זאת, הן בשל הראייה הצרה יחסית של הוועדה המקומית את צורכי התכנון האזוריים והארציים – להבדילה מראייתה המעמיקה את צורכי התכנון המקומיים – והן בשל החשש כי חברי הוועדה המקומית יתקשו לעמוד בלחצים המופעלים עליהם מצד גורמים מקומיים שונים."
לראייה ה"מקומית" חסרונות נוספים. חלק מהתחרות בין רשויות על עסקים עתירי ארנונה ואוכלוסיות חזקות הביאה מחד רשויות לנסות למשוך לתחומן אוכלוסיות מבוססות מבחינה חברתית וכלכלית ובמקביל להרחיק אוכלוסיות חלשות. כך, בין היתר, נעלמו, בשנות ה-90 דירות קטנות מהנוף של ערים רבות. תופעה זו התרחבה עד שבשנת 2001 עבר תיקון לחוק התכנון והבנייה שעיקרו איסור על וועדות תכנון ובנייה מקומיות לפסול תכניות מהנימוק שהן כוללות דירות קטנות חוק התכנון והבנייה (הוראת שעה), תשס"א-2001, ס"ח 208. דיון בכנסת (קריאה שנייה ושלישית) על הצעת חוק התכנון והבנייה (הוראת שעה), התשס"א-2001 (ד"כ 257 (תשס"א) 3573). החוק נחקק כהוראת שעה לשלוש שנים (לניתוח החסרונות בתכנון המקומי ודוגמת הדירות הקטנות ראו: איריס פרנקל-כהן ורחל אלתרמן, רגולציה של מתחמי דיור – תכנון מרחבי או אמצעי לבחירת השכנים, בתוך: קהילות מגודרות 361, 398 (בעריכת אמנון להבי, תש"ע-2010, בסדרה משפט, חברה ותרבות בעריכת מנחם מאוטנר).
על הסכנה שבהעדפת היתרונות הכלכליים ע"י הרשות המקומית, עמד בלנק, משפט השלטון המקומי (שם בעמ' 265):
"רשויות מקומיות מנסות למקסם את רווחיהן מהנכסים שבבעלותן (או בהחזקתן) ושמות ערך זה במרכז שיקול דעתן באשר לאופני השימוש של משאביהן ולדרכי ניצולם. ברחבי העולם הצביעו מלומדים על התוצאות ההרסניות של גישה כזו לסביבה, לניצול יעיל של משאבים ולשוויון. התוצאים הבולטים ביותר של תכנון שכל-כולו מרוכז בגריפת רווחים ממוניים מיידים קשורים בהחצנות השליליות שנגרמות בעקבותיו כגון סילוק פסולת רעילה, זיהום ורעש אל מעבר לגבול המוניציפלי, הדרת אוכלוסיות חלשות ועידודן לעזוב לרשויות שכנות, ותכנון קצר-טווח. הגישה הקרויה "לא בחצר האחורית שלי" – not in my back yard (nimby) – מתארת נאמנה את עמדתן של רשויות מקומיות רבות ביחס לשימושי קרקע בלתי-רצויים (locally undesirable land uses) ואת ההתנהגות האגואיסטית המאפיינת רשויות מקומיות הנקלעות למלחמת הישרדות שבה כמעט כולם יוצאים נפסדים. התהליך המקביל של רדיפה אחרי נכסים ושימושי קרקע משתלמים אינו טוב בהרבה, ואף הוא גורר אי-שוויון, חוסר יעילות, נזקים לסביבה ומפגעים אסתטיים. גוף מחקרי מרשים התפתח בעשורים האחרונים בעולם כדי להתמודד עם שלל הבעיות הללו. גם במקרה זה מרבית הצעות המדיניות ממוקמות על הציר שבין מרכוז לבין ביזור. האופציות השונות מוצגות כאילו הן כרוכות בבחירה בלתי-נמנעת בין שליטה מרכזית לבין אוטונומיה מקומית, בין חירות לבין שוויון, בין שוק חופשי לבין התערבות ממשלתית."
(הדגשה שלי – מ' א' ג').
והוסיף בעמ' 282:
--- סוף עמוד 28 ---
"התוצאות של תמריצים כלכליים-משפטיים אלה הייתה, אם כן, הגברה של התחרותיות בין רשויות מקומיות, שהביאה לתוצאות הרסניות: שימוש בלתי-יעיל במשאבי קרקע נדירים, החצנות שליליות, נזקים סביבתיים והחרפה של אי-שוויון בין רשויות חזקות וחלשות. השילוב בין הרצון לגבות ארנונה גבוהה ולקבל היטלי השבחה נאים מוביל, כך נדמה, לתכנון לקוי במיוחד, ולכך שאם רשות מקומית אחת "מעיזה" ומחליטה לנהוג בחוכמה ולתכנן באופן יעיל וידידותי-לסביבה, הרי שרשויות מקומיות אחרות ינצלו עובדה זו וימלאו את החלל שהתפנה בפרויקטים רעים. כך, למשל, עיריית רחובות, שהייתה מעונינת ללחום בגוויעת המרכז המסחרי שלה, החליטה להימנע מהקמת קניונים בשטחה. לא נדרש זמן רב עד שרשויות סמוכות – מועצה אזורית גבעת ברנר ומועצה אזורית גזר – ניצלו את החלל שהותירה עיריית רחובות והקימו מרכזים מסחריים בשטחן מתוך מטרה למשוך קונים מרחובות. פעולה זו עלולה הייתה לסכל, כמובן, את ניסיונה של רחובות להציל את חיי הרחוב המסחריים שלה"
אולם, כאמור, מגמה זו נובעת מהיחס בין השלטון המקומי למרכזי בתכנון המרחב. בתיקון 43 הורחבו, כאמור, סמכויות הוועדות המקומיות במספר עניינים, וככל שיש צורך בתיקונים נוספים זהו עניין למחוקק לענות בו. מכל מקום, במקרה שלפנינו, גם הועדה המחוזית הייתה סבורה כי שיקולי הוועדה המקומית לעניין מתחם הבורסה היו ראויים.
עניין זה עונה גם על טענתו של מר ירושלמי לעניין חופש העיסוק. החלטת עיריית רמת גן שלא לאפשר עסקי מין במתחם הבורסה, אולם, חופש העיסוק של מר ירושלמי אינו מחייב הפעלת עסק של חשפנות לצורך גירוי מיני דווקא במתחם זה.
9.2 שיקולים חברתיים-כלכליים של הרשות המקומית
הוועדה המקומית הבהירה כי מטרתה בתכנית החדשה הייתה להביא לכך שבמתחם הבורסה לא יהיו עוד שירותים בעלי אופי מיני כגון עסקו של מר ירושלמי. השאלה היא האם רשות מקומית רשאית לשלול בתכנית פעילויות מעין אלו ומאילו נימוקים.
יש להבחין בעניין זה בין רשויות קטנות וקהילתיות לבין ערים גדולות ומטרופוליניות. עמד על כך שלום זינגר, דיני שלטון מקומי – הווה ועתיד (2013), שם בעמ' 142:
"ככל שהרשות המקומית קטנה יותר וקהילתית יותר באופיה, יש הצדקות דמוקרטיות להשאיר הסדרות של נושאים השייכים לתחום הקהילה לרמה המקומית. לעומת זאת, ככל שהרשות המקומית גדולה יותר ובעלת אופי אורבני ומנוכר, יש הצדקה פחותה להסדרה מקומית.... גודלה של רשות מקומית מטרופוליטנית ואופייה אינם מצדיקים לתת בידיה את הכוח לחולל מהפכה שמטרתה לשמר אופי חברתי או לכידות פנימית שממילא אינם קיימים בקרב התושבים המתגוררים בתחומה"
מדובר בעריכת איזונים בין האופי המקומי לזכויות אחרות. כאשר בעירייה כמו תל אביב מאזנים בין ערכים כמו חופש העיסוק, חופש המצפון או כבוד האדם, ייתכן כי האיזון אליו יגיעו יהיה שונה מאשר בבני ברק או במועצה המקומית שדות נגב. במבנים פדרליים הרעיון הוא שבהחלט יכול להיות שמדינה מסוימת תאזן אחרת מחברתה. באיחוד האירופי למשל - עיקרון מאוד חשוב של margins of appreciation- מתחם של שיקול דעת- מאפשר למדינות האיחוד להגיע לאיזונים שונים תוך כיבוד אותם עקרונות. המשמעות אינה ויתור על זכויות או אינטרסים, אלא שגופים דמוקרטים,
--- סוף עמוד 29 ---
כמו הרשויות המקומיות, נותנים משקל שונה לזכויות ושיקולים שונים ונקודת האיזון אליה הם מגיעים היא שונה.
בעבר נדונו שאלות אלו בנוגע לממכר אביזרי מין, משחקי מזל ומכירת אלכוהול, בהקשר של מתן רישיונות עסק לחנויות. ההכרעות שנתנו באותם מקרים התבססו על לשונו של חוק רישוי עסקים שבניגוד לחוק התכנון והבנייה קבע את השיקולים שיש לשקול לעניין בקשה לרישיון עסק. בתחילה היה מדובר בשיקולים מצומצמים וכללו איכות הסביבה ומניעת מפגעים ומטרדים; מניעת סכנות לשלום הציבור והבטחה מפני שוד והתפרצות; בטיחות של הנמצאים במקום העסק או בסביבתו ומניעת סכנות של מחלות בעלי חיים ומניעת זיהום מקורות מים. שיקולים חברתיים לא נכללו בכך, ועל כן נקבע כי יש מקום לשקול רק את אותם השיקולים שנקבעו בחוק רישוי עסקים. כתוצאה מהפסיקה תוקן חוק רישוי עסקים מספר פעמים, כך שהוסיף בעניינים מסוימים אפשרות לשקול שיקולים רחבים יותר (כך לעניין ענייני דת – שבת וכשרות, משחקי מזל, ממכר אלכוהול, חנויות לממכר אביזרי מין וכן עסק להצצה על מעשה מיני.
לכאורה, לאור האמור, לא היה מקום להביא פסיקה זו, שכן פסקי הדין התבססו על לשונו של חוק רישוי עסקים שקבע במפורש מהם השיקולים שרשות הרישוי רשאית לשקול. עם זאת, מר ירושלמי הביא פסיקה זו בתמיכה לטענתו כי הועדה המקומית שוקלת שיקולי מוסר, המהווים שיקולים זרים גם בתחום התכנוני. על כן אסקור בקצרה פסיקה זו.
בבג"ץ 287/71 ציון דעבול נ' ראש עיריית רמתן גן, פ"ד כו (2) 821 (1971), נדון סירובה של עירית רמת-גן לפתיחת מועדון משחקי מזל. הרשות נימקה את סירובה הן מפאת הקירבה לבתי ספר הן משיקולי מוסר, הן משיקולי בטחון הציבור ומשיכת עבריינים. כב' השופט מ' לנדוי קבע (שם, בעמ' 824): "לשום רשות מקומית אין סמכות טבעית לשים עצמה שומרת על המוסר של תושביה המבוגרים או הצעירים, אלא הדאגה על כגון אלה חייבת להתבסס על סמכות שמקורה בדין, ובזאת איננה בנמצא".. כב' השופט מ' לנדוי התייחס בדבריו לסמכויות שהיו קבועות אז בדין לעניין מתן רישיונות עסק (עוד לעניין רישיון עסק למשחקי מזל ראו: בבג"ץ 10/80 יצחק זילכה נ' ראש עיריית חולון, לד(4) 651 (1980). אולם, לאחר מכן תוקן חוק רישוי עסקים (חוק רישוי עסקים (תיקון מס' 5) תשמ"ג-1983 בו הוסף סעיף 2ב' לחוק המכיר כשיקול לגיטימי לעניין פתיחת עסק של עריכת משחקים גם את השיקול החינוכי.
בבג"ץ 166/71 עווד הלון נ' ראש המועצה המקומית עוספיה, פ"ד כה (2) 591 (1971), נדון סירובה של המועצה המקומית עוספיה להרשות השמעת מוסיקה מערבית בבית-קפה שהוקם בכפר. שם נקבע שרצון המועצה לשמור על הסדר הציבורי הוא נימוק לגיטימי. כב' השופט צ' ברנזון קבע (שם, בעמ' 594) כי:
"איננו רואים צידוק לעצמנו לשלול את רצון הגוף הנבחר של התושבים להמשיך ולשמור על צביונו ואפיו המיוחד של הישוב שלהם כאזור כפרי בעיקרו ולפי רוח ותרבות הרוב הגדול של תושביו, שהם בני דת ועדה בעלי ארחות חיים, מנהגים ומסורת מיוחדים במינם"
--- סוף עמוד 30 ---
התוצאה השונה נבעה מכך שהיה שוני בחקיקה בין עירייות למועצות מקומיות בהקשר זה, כשלרשויות המקומיות היה שיקול דעת רחב יותר.
בהמשך, בבג"ץ 230/73 ש.צ.מ. בע"מ נ' ראש עיריית ירושלים, פ"ד כח (2) 113 (1974, להלן: עניין ש.צ.מ). סירבה עיריית ירושלים ליתן רישיון עסק לאולם תצוגה של מוצרים הקשורים בענייני מין ומכירתם בדואר. הנימוק לסירוב היה כי עסק מסוג זה: "יפגע בסדר הציבורי בשלום הציבור וברווחתו". זאת, כיון שחוק רישוי עסקים קבע כאחת ממטרותיו דאגה לשלום הציבור. העירייה ביססה את החלטתה לא להעניק לעותרים רשיון עסק על הטיעון הדמוקרטי - רצון התושבים המקומיים. ירושלים, טענה העירייה, הינה עיר המורכבת מרבדים שונים של אוכלוסייה מקוטבת, הממקדת בתוכה מטען רגשי רווי מתח הנובע מהרכבה. בעיר באה לידי ביטוי יכולת החיים המשותפים בין שלוש הדתות, וגם על רקע זה קיימת רגישות ובעייתיות הדורשות נקיטת מדיניות מיוחדת ומאוזנת. הקמה של עסק שכל עניינו סובב סביב מין ופורנוגרפיה אינה מתאפשרת בירושלים ללא פגיעה באיזון זה. כב' השופט עציוני דחה טענה זו וקבע (בעמ' 117) כי:
"במקרה שלנו מדובר על פתיחת משרד באזור מסחרי, בקומה שניה ללא כל חלון ראווה, ובעיר מעורבת ומגוונת, שאין בה צביון חיים אחיד. מכאן ברור איפוא שאין כל יסוד לטענת המשיב כאילו פתיחת המשרד הנ"ל עלולה לפגוע "באיכות הסביבה"."
השופט י' כהן הוסיף באותו עניין (בעמ' 121):
"[ניתן] להצדיק מניעת רשיון מעסק, אשר מעצם טיבו פוגע קשות ברגשות הציבור בסביבה שבה מתכוונים לפתוח את העסק וכתוצאה מכך יש חשש ממשי לפגיעה בשלום הציבור. אם לדוגמה ירצה פלוני לפתוח מועדון לילה בלב מאה שערים, או בית מרזח בשכונה מושלמית-דתית, תצדק רשות הרישוי כשתסרב לתת רשיון. ברם כדי להצדיק סירוב כזה חייבת רשות הרישוי להראות, שהעסק פוגע קשות ברגשות רובו של הציבור בסביבה שבה רוצים לנהלו. "
לניתוח פסק הדין ראו: יששכר (איסי) רוזן-צבי, "מקום הצדק": משפט השלטון המקומי ואי צדק חברתי", עיוני משפט כח (2) 417, 443 (תשס"ה-2004).
מספר שנים מאוחר יותר בבג"ץ 809/86 דב ינוביץ נ' מ' ורבין - ראש המועצה המקומית רמת השרון, מא(4) 309 (1987), נדון מתן רישיון לעסק למימכר אביזרי מין וסרטים פורנוגרפיים. הרשות נימקה את הסירוב למתן רישיון בשיקולים חינוכיים ושמירת הסדר הציבורי. בית המשפט עמד על האבחנה בין מועצה מקומית לה ניתן שיקול דעת יותר רחב לבין עירייה לה ניתן שיקול דעת יותר מצומצם. כב' השופט ד' לוין קבע (שם בעמ' 317), כי:
"למועצה מקומית, בהבחנה מעירייה, ניתנו סמכויות כלליות נרחבות ביותר לאסור הקמתם של עסקים. הטעם העיקרי להבחנה זו בין סמכויות מועצות מקומיות לסמכותן של עיריות מבחינת היקפן הוא, אל נכון, בכך שמועצות מקומיות אוכלוסייתן מועטה יחסית ומיגוונה מצומצם. שיקול הדעת הרחב מאפשר למועצה המקומית, בהפעלת סמכויותיה, להביא בחשבון את ייחודה של האוכלוסיה שבתחומה ולשמור, במידת הסבירות הראויה, על צביונה המיוחד. אכן יכולים אנו להעלות על הדעת מועצות מקומיות, שבהן, בשל מיגוון האוכלוסיה בהן, עשויה להיות הצדקה להגביל סוג עסקים מסוים. כך, למשל, במועצה מקומית, או בשכונה מסוימת שבה, אשר רוב רובה של אוכלוסייתה הוא דתי, בעל אורח חיים וצביון דתי מובהק, ניתן למצוא הצדקה בהתנגדות עקרונית של המועצה המקומית להקמת חנויות למימכר אביזרי מין, בהיות עסק מסוג כזה
--- סוף עמוד 31 ---
פוגע ברגשות התושבים. אולם במקרה דנא המדובר במועצה המקומית רמת השרון, שככל הידוע לי, אוכלוסייתה מגוונת מאוד, ואין בה הייחודיות, היכולה, כאמור, להצדיק התנגדות עקרונית להקמת עסקים מסוג חנויות לאביזרי מין."
בבג"ץ 146/88 בני קורן נ' עירית רחובות, מב (4) 72 (1988, להלן: עניין קורן) נדונה החלטת עיריית רחובות לדחות את בקשת העותר לרישוי עסק לממכר אביזרי מין. כב' הנשיא מ' שמגר ציטט את הפסיקה האמורה והורה לעירייה להעניק את הרישיון. כב' המשנה לנשיא, השופט מ' אלון לא ראה מנוס ממסקנה זו, אולם, הפנה את תשומת לב המחוקק לכך, שיש לתקן את החוק ולאפשר שיקולים שונים כמו רגשות הציבור וכו' כפי שנעשה בנוגע למשחקי מזל גם לגבי חנויות לממכר אביזרי מין (הכוללות גן מקום להצצה על מעשה מיני). ואכן, כפי שיובהר להלן, בשנת 1999 תוקן חוק רישוי עסקים, בעקבות פסק הדין, בין השאר לעניין הצצה על מעשה מיני, וניתן שיקול דעת רחב לרשות לעניין רישוי עסקים כאמור.
הנה כי כן, אין בפסיקה זו כדי להשליך על העניין שלפניי. כפי שציינתי, הפסיקה לעניין רישוי עסקים התמקדה בסמכויות שנקבעו בחוק זה, וכאשר בית המשפט קבע כי אין סמכות לשקול שיקולים מסוימים (כמו גם בשאלות כמו פתיחת עסקים בשבת ומכירת בשר חזיר) שונה החוק, ונקבעו בו במפורש סמכויות לרשות הרישוי. בנוסף, גם בחוק רישוי עסקים עצמו הורחב שיקול הדעת של רשות הרישוי לגבי עסקים העשויים להיות שנויים במחלוקת מבחינה חברתית כמו עסקי הימורים ומכונות מזל, עסקים לממכר משקאות משכרים ועסקי מין.
כפי שהוספתי ציינתי לעיל, בניגוד לחוק רישוי עסקים הקובע במפורש את המטרות שעל רשות הרישוי לקחת בחשבון, חוק התכנון והבניה אינו קובע מטרות, והפרשנות שניתנה לעניין זה היא פרשנות מרחיבה ביותר, הכוללים שיקולים כלכליים וחברתיים, כפי שנקבע במפורש בפסיקת בית המשפט העליון.
כעת, לאור העקרונות עליהם עמדתי אעבור לדון בפרשנות התכניות החלות על מתחם הבורסה.
פרק שלישי: מן הכלל אל הפרט – פרשנות התכניות החלות על מתחם הבורסה
התכנית הקיימת קבעה כאחד השימושים המותרים "מועדון" ואילו בתכנית החדשה נוסף שימוש של "בידור". כיון שנקודת המוצא היא לשון החוק, הרי שהלשון, היינו המונחים "מועדון" ו"בידור" אינם שוללים, על פניהם, עסק של חשפנות לצורך גירוי מיני. עם זאת, קיימים מספר טעמים פרשניים התומכים במסקנת הועדה המקומית כי שימוש של חשפנות לשם גירוי מיני, אינו שימוש מותר בתכניות החלות על מתחם הבורסה. להלן אעמוד על טעמים אלו.
10. כוונת הוועדה המקומית כמקור לפרשנות התכניות החלות
במקרה שלפניי טוענים המשיבים כי חשפנות לצורך גירוי מיני נכללת בגדר "מועדון" שימוש המותר ע"י התכנית הקיימת והמתקנת, וכן בגדר "בידור" על פי התכנית החדשה.
--- סוף עמוד 32 ---
הוועדה המקומית טוענת כי מטרתה בהכנת התכנית המתקנת, ובעיקר בהכנת התכנית החדשה הייתה לשנות או אופי האזור, ולהוציא עסקים בעלי אופי מיני מהמתחם. מטרתה זו של הוועדה המקומית, באה לידי ביטוי בהצגת התכנית החדשה לאישור הועדה המחוזית. באותו דיון, עמדה הוועדה המקומית על כוונותיה באשר למתחם הבורסה (העתק תמליל הועדה המחוזית מס' 738 מיום 11.2.2008 צורף כנספח 9 לעתירה). מהנדס העיר רמת גן הבהיר את מטרת התכנית (עמ' 147 לפרוטוקול האמור ש' 8-2):
"אנחנו מחפשים כל דרך להתחרות בשוק היום. הבורסה, כולם מכירים אותה, היא מקום עם מיקום "ווין לוקיישן", כמו שאומרים, לתעסוקה. יש לה בעיה קשה מאד עם מה שקורה בלילה. אנחנו מחפשים כל דרך, איך לשנות את מה שקורה בלילה שם ...רק הבוקר עשינו סיור במקום, במועדון חשפנות, שאנחנו סירבנו לתת לו אישור, אבל וועדת הערר המחוזית נתנה לו....אנחנו מוכרחים להתחרות באזורים האחרים שבמטרופולין".
והוסיף בעמ' 151 לפר' ש' 18-16:
"אנחנו מנסים לגרום באמת למגורים לבוא. ברגע שיש מגורים במקום הזה, העירוב שימושים הזה, הוא ששומר על המקום הזה, והוא זה שדוחק את הפעילויות השליליות שיש שמה".
אדריכלית נעמי אנג'ל, מתכננת המחוז עמדה גם היא על המטרה של שינוי פני מתחם הבורסה והדגישה את חשיבות התכנית (שם, בעמ' 146, ש' 32-26):
"התכנית חשובה מאד שמטרתה לייצר שינוי בהתנהלות באזור הבורסה, ובתמהיל המשתמשים באזור הזה בבנייה וברחוב לאורך שעות היממה, כשהמטרה היא להוסיף שימושים גם שמחיים את הרחוב, וגם שמחיים את המקום לאורך שעות היממה...היזמה עצמה היא ברוכה והיא מצוינת"
כלומר, הועדה המקומית (כמו גם המחוזית) סבורה כי כיוון שמיקומו של מתחם הבורסה הוא מיקום מעולה לתעסוקה, בין היתר בשל קרבתו למוקדי תחבורה ציבורית, ניתן למשוך אליו פעילויות שונות ומגוונות, ולהחיותו בכל שעות היממה, כך שיישא אופי שונה לחלוטין. שינוי אופיו של מתחם הבורסה ותוספת של תעשיית הייטק, מגורים ומלונאות גם יתרמו להכנסות העירייה מארנונה. לצורך כך יש להוציא ממתחם הבורסה את עסקי המין. על כך לא הייתה מחלוקת בין הוועדה המקומית לוועדה המחוזית. עיקר הדיון בוועדה המחוזית נגע לתמהיל השימושים, בין תעסוקה (משרדים ותעשיה נקייה), לבין מגורים מסוגים שונים (לרבות מעונות סטודנטים ודיור מוגן). לאורך כל הדיון היה ברור שהתמהיל חדש יתאפשר רק אם יתגברו על העיסוקים בעלי האופי המיני המתקיימים במקום.
עוד על כוונת הוועדה המקומית ניתן ללמוד מסעיף 9 לתגובת הוועדה המקומית לועדת הערר (נספח 3 לעתירה) עמדה הוועדה המקומית על כוונותיה:
"רצונה של הוועדה ושאיפותיה בנוגע למתחם הבורסה הינן כי יחדל מתחם הבורסה לשמש כחצר האחורית לשימושים שאינם נסבלים בעיר השכנה, תל-אביב-יפו....רובע שיתאים גם למגורים ולא ירכז אליו מבקרים החפצים בשירותי מין או שירותי הצצה למעשה מיני וכיוצא באלה שימושים"
אמנם, כפי שציינתי, בית המשפט הוא זה שמפרש את התכנית. עם זאת, לכוונותיה של הוועדה המקומית, שהיא זו שיזמה את התכנית יש לתת משקל בפרשנותה (ראו לעניין זה: בג"ץ 142/89 תנועת לאו"ר – לב אחד ורוח חדשה נ' יו"ר הכנסת, פ"ד מד
--- סוף עמוד 33 ---
(3) 529, 550 (1990). עמד על כך פרופ' יצחק זמיר, בספרו: הסמכות המינהלית, כרך א' 223 (מהדורה שנייה, 2010, להלן: זמיר, הסמכות המנהלית א'):
"במתן הפירוש... בית המשפט מביא בחשבון שהחוק הפקיד את הסמכות בידי הרשות והטיל עליה את האחריות להפעלת הסמכות. הוא מודע לכך שהרשות היא בעלת כישורים להפעלת הסמכות, לעתים אפילו בעלת מומחיות מיוחדת, והיא מתבססת על ניסיון מעשי. הוא מעריך את העובדה שהיא פועלת מתוך היכרות קרובה עם המצב בשטח, כדי לממש מדיניות שלטונית במסגרת המשאבים העומדים לרשותה... על בית המשפט להטות אוזן לפירושה של הרשות המבצעת את החוק ולהערותיה".
דברים אלו יפים במקרה שלפניי כאשר הוועדה המקומית יזמה את התכנית החדשה למטרה מסוימת, הציגה אותה לפני הוועדה המחוזית וזאת סמכה את ידיה על אותה מטרה עצמה.
יש להדגיש כי טענות אלו של הוועדה המקומית נטענו והתקבלו ע"י הרכב אחר של ועדת הערר רק ארבעה חודשים קודם להחלטת ועדת הערר במקרה שלפניי בהחלטת גדרון (ההחלטה מיום 13.12.14 צורפה כחלק מנספח 2 לעתירה). הוועדה המקומית העלתה זאת לפני ועדת הערר, אך זו פתרה עצמה בכך שבהחלטת גדרון מדובר היה בהחלטת ביניים (האם מדובר בשימוש חורג מתכנית ונקבע שאכן כך הם פני הדברים), ולא ניסתה להתמודד עם מסקנות ועדת הערר הקודמת לגופן. זאת, על אף שבפרוטוקול הדיון לפני ועדת הערר מציינת יו"ר הוועדה (עמ' 3 לפר' ש' 7-6) כי הוועדה בהרכב קודם קבעה כי השימוש של מופע חי בעירום אינו כלול בתב"ע. אמנם מדובר בהחלטת ביניים אך השאלה בה דנה ועדת גדרון זהה לשאלה בה דנה ועדת הערר במקרה שלפניי, האם עסק של חשפנות לצורך גירוי מיני, מהווה חריגה מהתכניות החלות על מתחם הבורסה או רק חריגה מהיתר. זמיר, הסמכות המנהלית א', בעמ' 223, מציין כי פרשנות שנתנה רשות מחייבת את הרשות, ועליה לנהוג לפיו במקרים דומים: "סטייה מן הפרוש במקרה מסוים עלולה לעורר חשש שנפל פגם משפטי באותו מקרה... ולהעביר אל הרשות את הנטל להסביר את הסטייה ולהוכיח כי לא נפל פגם בהחלטה".
זאת לא עשתה ועדת הערר. ועדת הערר טענה כי מדובר במותבים שונים, שרשאים לקבל החלטות שונות, כפי שנעשה בבתי המשפט. אולם, ועדת הערר הינה גוף תכנוני עצמאי, הרשאית לשקול מחדש את השאלות המובאות לפתחה ולקבל החלטות תכנוניות de novo. במובן זה ועדת הערר הינה גוף מנהלי שכפוף לפירושיו שלו. אמנם, כפי שנאמר, הרשות בהחלט רשאית לשנות מפרשנותה אולם יש להבהיר את הסיבות לכך, בעיקר כשההחלטה הקודמת התקבלה לגבי אותן מתחם בדיוק, ואותה פעילות בדיוק, אך מספר חודשים קודם לכן.
היינו, היה על ועדת הערר להתחשב בכוונות הוועדה המקומית לעניין שינוי פני מתחם הבורסה, בעיקר כשגם הועדה המחוזית ראתה בכך מטרה ראויה וחשובה, וביתר שאת לאור החלטת גדרון.
11. התכנית המתקנת והתכנית החדשה
--- סוף עמוד 34 ---
גם מהיחס בין התכניות החלות על המתחם אפשר להסיק מסקנות לעניין פרשנות התכנית. יש לציין כי כאשר קיימות מספר תכניות מתאר לגבי אותו שטח, הוראות התכנית החדשה עדיפות ומכריעות את הוראות התכנית הישנה בכל ענין שיש בו סתירה או אי התאמה בין הוראות שתי התכניות, שכן המדובר בדין, והדין המאוחר עדיף (ראו: בג"ץ 882/79 אליהו אלוש נ' הועדה המחוזית לתכנון ובניה, מחוז הדרום, פ"ד לד (4) 177 (1980), גם שם דובר בתכנית חדשה שבאה לשוות צביון שונה לאזור העיר העתיקה בבאר שבע). על כן, יש להעדיף את התכנית המתקנת והחדשה, בכל מקום בו יש סתירה בין התכנית הקיימת לתכניות המאוחרות. להלן אבחן תכניות אלו.
11.א. התכנית המתקנת – שוללת שימוש של עסק של חשפנות לשם גירוי מיני
מטרת התכנית המתקנת – תכנית 340ב2 – כקבוע בה היא לשנות את תכנית 340ב1, התכנית הקיימת. בסעיף המטרות חשובה לענייננו הראשונה: "יצירת אזור תעשיה מיוחדת בהתאם לעקרונות המפורטים להלן". בהמשך מפורטים השימושים במתחם הבורסה שהוגדר כאזור תעשייה מיוחד על פי מיקומם בבניין. נקבע כי בקומת הקרקע תותר: "קומה מסחרית הקשורה לתכלית של הבניין ושרותים המשרתים את האזור כגון בנקים, אולמות תצוגה...מסעדות ובתי קפה". התכנית קובעת כי גודל כל יחידה בקומת הקרקע לא יפחת ממאה מ"ר. אשר לקומות העליונות נקבע כי תותר בהן משרדים ותעשיה נקייה. מכאן שבקומת הקרקע האמורה לשמש עובדי משרדים ותעשיה נקייה, עסק של חשפנות לשם גירוי מיני, אינו קשור לתכלית הבניין, ואין מדובר בשירותים הנדרשים באזור (מה גם שגודל עסקו של מר ירושלמי עומד על כמחצית משטח זה).
11.ב. התכנית החדשה – הוספת שימוש של "בידור"
התכנית החדשה מוסיפה שימושים לשימושים שהותרו בתכנית הקיימת בכפוף לתכנית המתקנת. השימוש של בידור הוסף בתכנית החדשה, ומופיע בה בלבד. כפי שציינתי, המניע לתכנית החדשה התבסס בעיקרו על רצון הוועדה המקומית לשנות את אופיו של מתחם הבורסה, להוציא ממנו את עסקי המין, לכלול בו מגורים ומלונאות ולהחיותו בכל שעות היום. הוספת שימוש של "בידור" רק בתכנית החדשה, מלמד על כך שהכוונה הייתה לכלול בכך, כל מה שמופיע תחת בידור או בלשון חוק רישוי עסקים "עינוג ציבורי", ולא מופעי חשפנות לצורך גירוי מיני. שכן, אם מטרת התכנית היא שינוי אופי האזור, והחייאתו בשעות הלילה, כך שיבלו בו סטודנטים, דיירי דיור מוגן ותיירים, הרי שאלו לא יגיעו למקום בו פועלים עסקים מסוג עסקו של מר ירושלמי, ובוודאי כשהוועדה המקומית שיזמה את התכנית, לא התכוונה להוסיף עסקים מסוג זה.
אם כן, התכנית החדשה הוסיפה שימוש של בידור, שאינו כולל עסק של חשפנות לשם גירוי מיני. ועדת הערר קבעה בהחלטתה כי עסק מהסוג האמור נכנס תחת השימוש של "מועדון" שהותר לפי התכנית הקיימת. הנמקת ועדת הערר הייתה, בעיקרה, הפנייה לפירוש המילה מועדון במילון אבן שושן, ולפיה מועדון הינו: "קלוב, בית מועד, מקום שנועד לפגישת חברים." בסיום הציטוט קובעת ועדת הערר: "הוועדה סבורה כי השימוש המבוקש הינו שימוש הנכנס לגדר המושג מועדון אשר בתכנית רג/340/ב/1" הוועדה אינה מבהירה כיצד מפרשנות המילה מועדון במילון היא גוזרת כי עסק של "בידור מיני" כשונה, נכלל בהגדרה זו. דווקא טענתו של מר ירושלמי כי מדובר בריקוד פרטי (אולי כשכל אחד צופה בתא משלו) שוללת את היות המקום מועדון הנועד לפגישת חברים.
--- סוף עמוד 35 ---
בנוסף, על אף שהועדה בפתח דבריה מציינת כי תכנית היא חיקוק שיש לפרשו פרשנות תכליתית, היא אינה עומדת על תכלית התכנית המתקנת והחדשה ומסתפקת בפירוש המילולי.
12. הקטגוריות בחוק רישוי עסקים
לעניין פרשנות התכניות החלות על מתחם הבורסה יש לציין ולהדגיש כי צו רישוי עסקים, הן הקודם הן החדש, כוללים עסק של "הצצה על מעשה מיני" תחת קטגוריה של "מסחר ושונות", בקטגוריה של עסק של אביזרי מין (פריט 6.12 לצו רישוי עסקים). מר ירושלמי הורשע, על פי הודאתו, בניהול עסק ללא רישיון מכוח סעיף זה בצו.
מקומות בילוי אחרים, אותם ראתה הוועדה המקומית כ"בידור" בתכנית החדשה, כגון: תיאטרון, קולנוע, דיסקוטקים וכיו"ב נמצאים תחת קטגוריה מס' 7 בצו רישוי עסקים, תחת הכותרת: "עינוג ציבורי נופש וספורט", בתת קטגוריה של "עינוג ציבורי".
אמנם מדובר בחוקים אחרים, אולם גם מכך ניתן ללמוד שהכוונה ב"מועדון", בתכנית הקיימת, לא הייתה ל"הצצה על מעשה מיני" כהגדרתו בצו רישוי עסקים, ודאי כך ב"בידור" שימוש שהוסף בתכנית החדשה.
ייתכן כי ניתן היה להסתפק במקורות אלו כדי לבסס את המסקנה לפיה המונחים "מועדון" ו"בידור" אינם כוללים עסק של חשפנות לצורך גירוי מיני. אולם, ברצוני להוסיף טעם פרשני למסקנה זו, החשוב לעניין שלפניי, פרשנות המביאה להרמוניה חקיקתית.
13. הרמוניה חקיקתית – על נשים והחפצת נשים
13.1 הרמוניה חקיקתית
כב' השופט י' זוסמן טבע את האמרה כי חיקוק הינו "יצור החי בסביבתו" (בג"ץ 58/68 בנימין שליט נ' שר הפנים, פ"ד כג (2) 447, 513 (1970). שופטים רבים עמדו על כך לאורך השנים בהקשרים שונים ובנוסחים שונים, כאשר העיקרון הוא שחקיקה יש לפרש על פי עקרונות היסוד של השיטה כדי לקיים, ככל הניתן, וכל עוד לא נאמר אחרת – הרמוניה חקיקתית. על בית המשפט להניח כי עקרונות כלליים אלו עומדים לנגד עיני המחוקק. כך, בע"ב 2/84 משה ניימן נ' יו"ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת האחת-עשרה, לט(2) 225 (1985), קבע כב' השופט א' ברק (בעמ' 308) כי:
"מעשה החקיקה בכלל והוראות חוק יסודית בפרט, אינם מעשה חד-פעמי המנותק מההוויה הכללית. החוק קורם עור וגידים במסגרת שיטה פוליטית ומשפטית נתונה. הוא מהווה לבנה אחת ממבנה כולל, המוקם על יסודות נתונים של משטר ומשפט"
בע"א 165/82 קיבוץ חצור נ' פקיד שומה רחובות פ"ד לט(2), 70, 75 (1985) הוסיף לעניין זה וקבע:
"החוק הוא, בלשונו של הנשיא זוסמן, "יצור החי בסביבתו".... וסביבה זו כוללת לא רק את ההקשר החקיקתי הקרוב אלא אף מגלים נרחבים יותר של עקרונות מקובלים, מטרות יסוד ואמות מידה בסיסיות, הבאים, בלשונו של הנשיא לנדוי, מתוך "מקורות התודעה החברתית של העם שבתוכו יושבים השופטים" (מ' לנדוי, "הלכה ושקול דעת בעשיית משפט" משפטים א (תשכ"ח-כ"ט) 292, 306). עקרונות אלה אין צורך לשוב ולחזור עליהם בכל חוק וחוק, אלא מהווים הם
--- סוף עמוד 36 ---
מעין "מטריה נורמטיבית", הפרושה מעל דברי החקיקה כולם...... על-כן יש לפרש חוק ישראלי לאור הכרזת העצמאות ועל רקע עקרונות מקובלים של שוויון ... צדק ומוסר וכיוצא בהם "מושכלות ראשונים"."
כב' המשנה לנשיא, השופט מ' אלון, קרא לעקרונות אלו "הנשמה היתרה" של השיטה המשפטית, בקבעו (ע"א 391/80 מירה ומיכאל לסרסון ואח' נ' שכון עובדים בע"מ, לח(2) 237, 264 (1984):
"כלל גדול בידינו, שאין מערכת משפטית יכולה להתפרנס מגופו של הדין בלבד. גופה של מערכת המשפט זקוק הוא לנשמה, ויש שאף לנשמה יתרה: נשמה זו תימצא למערכת המשפט בדמותן ובצלמן של נורמות ערכיות שונות."
לאור עקרונות אלו, קבע כב' המשנה לנשיאה השופט א' ריבלין כי לא ניתן לפצות ניזוק שכושרו המיני נפגע ולפסוק לו פיצויים שישמשו לו לתשלום אתנן בעבור שירותי זנות (ע"א 11152/04 פלוני נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ, פ"ד סא (3) 310, 333 (2006, להלן: עניין פלוני, לניתוח פסק הדין ראו: צבי טריגר, "'המשפט הישראלי הוא אחד': דיני המשפחה וסחר בנשים בישראל כשני הקצוות של רצף אחד" בתוך: ספר דליה דורנר 363, 366 (בעריכת שולמית אלמוג, דורית בייניש ויעד רותם, 2009, להלן: טריגר, המשפט הישראלי).
כב' המשנה לנשיאה, השופט א' ריבלין התבסס על העקרונות של שיטת המשפט וקבע (בפסקה 19 לפסק דינו):
"גישה זו שואבת את כוחה גם מראייה של דיני הפיצויים כחלק מן המשפט הישראלי - כ"יצור החי בסביבתו" ... דיני הנזיקין ודיני הפיצויים אינם יוצאים מן הכלל בהקשר זה. הם חלק ממארג המשפט הישראלי, והם פועלים בחברה הישראלית....'תקנת הציבור' משמעותה הערכים, האינטרסים והעקרונות המרכזיים והחיוניים אשר חברה נתונה בזמן נתון מבקשת לקיים, לשמר ולפתח... תקנת הציבור הינה המכשיר המשפטי אשר באמצעותו החברה מבטאת את 'האני מאמין' שלה. באמצעותו היא יוצרת מסגרות נורמטיביות חדשות ומונעת חדירה של הסדרים נורמטיביים בלתי ראויים למסגרות הקיימות."
ובאשר לנשים בזנות ותופעות של ניצול נשים, הדגיש כב' המשנה לנשיאה, השופט א' ריבלין כי אין מדובר באכיפת מוסר של השופט היושב לדין (כפי שטוען מר ירושלמי כלפי הוועדה המקומית), אלא (עניין פלוני, שם בפסקה 24 לפסק דינו):
"שלילת הפיצוי איננה אכיפת מוסר גרידא; תכליתה למנוע עידוד ומימון של תופעות הכרוכות, למצער בחלק ניכר מן המקרים, בניצול, בגרימת נזק וביחסי תלות .... המשפט הישראלי הוא אחד, ובתי המשפט המוקיעים את התופעות שתעשיית הזנות בישראל נגועה בהם הם אותם בתי משפט המתבקשים לפסוק פיצוי עבור שירותי-ליווי. הקול חייב אפוא להיות קול אחד. על רקע זה נֹאמר מפורשות: בהתחשב בדין הישראלי ובמציאות הישראלית, אין להכיר בשימוש בשירותיה של זונה כ"פיצוי" לניזוק, ואין מקום לכך שבית המשפט יורה על תשלום כסף, שלא ניתן אלא לומר עליו כי בסבירות גבוהה הוא ימצא את דרכו לכיסם של אלה המוצאים פרנסתם ברווחי הזנות."
אמנם במקרה שלפניי אין מדובר בזנות שלפחות חלק מהיבטיה הם בלתי חוקיים. עם זאת, מדובר בפרקטיקות של ביזוי החפצת נשים ופגיעה בכבדן כבנות אנוש, שהדין כולו פועל למיגורן, כפי שאראה להלן.
--- סוף עמוד 37 ---
להלן אבחן את החקיקה הישראלית, בכדי להראות כי פרשנותה של הוועדה המקומית, לפיה המונחים "מועדון" ו"בידור" אינם כוללים מופעי מין כמו חשפנות לשם גירוי מיני, הצצה על מופע חי בעירום או על מעשה מיני, או פרקטיקות נוספות מסוגן, היא זו העולה בקנה אחד עם אותה חקיקה. כפי שציין כב' המשנה לנשיא, השופט ש' ז' חשין בבג"ץ 282/51 הסתדרות העובדים הלאומית בא"י נ' שרת העבודה, פ"ד ו' 237, 245 (1952, בסעיף 18 לפסק דינו):
"חוק שכוונת מחוקקו לא הובעה בצורה ברורה די צרכה, יש לפרשו פירוש אשר יורה על כוונה העולה בקנה אחד עם נוחות, הגיון, צדק ועקרונות חוק מקובלים."
קודם שאפנה למשפט הישראלי אעמוד על השאלה של החפצת נשים במשפט המשווה ולו על קצה המזלג.
13.2. החפצת נשים
הספרות הפמיניסטית של עשרות השנים האחרונות טבעה את הביטוי החפצה (objectification), כמצב בו נוהגים בבני אנוש כבחפץ, כלי או אמצעי. הצגת אישה כחפץ ולא כבת אנוש, היינו כאובייקט ולא כסובייקט. בהקשר שלפניי, חשפנות לצורך גירוי מיני, משמעה שימוש בגוף האישה ככלי לגירוי, עוררות או סיפוק מיניים של הגבר או הגברים המגיעים לצפות.
מקור פילוסופי לביקורת על החפצה הוא אחד מניסוחיו של הציווי הקטגורי של קאנט, שהבאתי בפתח פסק הדין שהינו: "האדם וכל יש תבוני קיים כתכלית כשלעצמה... פְּעל באופן כזה, שלעולם לא תתייחס אל האנושיות, הן זו שבך והן זו שבכל אדם אחר, כאל אמצעי בלבד, אלא תמיד ובאותו הזמן כאל תכלית" (עמנואל קאנט, הנחת יסוד למטאפיזיקה של המידות, 95 (מהדורה גרמנית ראשונה, 1975, תרגום מאת חנן אלשטיין, 2010). מצווי זה נובע שאין לראות בבני אנוש חפצים, אין להפכם או להציגם ככלי שרת להשגת מטרותיו של אדם אחר. עמד על כך כב' השופט נ' סולברג בע"א 8954/11 פלוני נ' פלונית, פס' 75 (2014) [פורסם בנבו] , שלאחר שהביא את הציווי הקטגורי של קאנט ציין: "האדם איננו "חפץ"; אין להשתמש בו כאמצעי להשגת מטרות אחרות. לאדם רגשות, תחושות ומאוויים. התעלמות בוטה מאלו, ודריסתם ברגל גסה, אינם נסבלים. (להתייחסות שונה אך דומה בפילוסופיה של סארטר (Jean Paul Sartre), ראו: אורית קמיר, "על פורנוגרפיה ("הזניה מתועדת") וכבוד האדם: פסק-הדין שלא נכתב [בעניין הארגונים החברתיים וחברי הכנסת נגד שידורי ערוץ פלייבוי]", בתוך: שקט, מדברים! משפט חברה ותרבות, 247, 274 (בעריכת מיכאל בירנהק (עורך ראשי של הסדרה אשר מעוז), תשס"ו-2006, להלן, קמיר, על פורנוגרפיה).
פרופ' קתרין מקינון, טענה כי העוול העיקרי בפורנוגרפיה היא החפצת נשים, המבנה בתודעה את ראיית הנשים בשליטת הגבר וככלי לסיפוק מאוויו (פרופ' מקינון מתייחסת לכך ברבים מכתביה, ראו, לאחרונה: Catharine A. MacKinnon, Butterfly Politics, 96, 162, 189 (2017), להלן: MacKinnon, Butterfly Politics).
John Berger, Ways of Seeing 55 (1977), מתאר את אופן ההסתכלות הגברית. לדבריו כדי שהצגת עירום תהפוך את האדם, או האישה המוצגת לאובייקט, ותשלול את אנושיותה, עליה להיות מועמדת לתצוגה, כמי שנצפית על ידי אחרים, בעבורם. נראה כי זה בדיוק תיאור הנשים בחשפנות
--- סוף עמוד 38 ---
לצורך גירוי מיני. הצגה כזו מעודדת את הגברים הצופים לראות נשים כמוצגות לצפייה, כחפץ, כאמצעי להנאתם שלהם.
ההחפצה ככלל, ובמופעי חשפנות לצורך גירוי מיני בפרט, נובעת מהצגת האישה כפאסיבית, הנענית תמיד למין על פי דרישה, וייחוס אופי מיני לעצם ההחפצה של נשים. הגברים הבאים לצפות בחשפנות לצורך גירוי מיני, עושים זאת לצרכיהם המיניים שלהם, הם מתייחסים לנשים במקום ככלי להשגת מטרה שהיא חיצונית לאותן נשים, כנטולות קיום ומשמעות אנושיים כשלעצמן. הם אינם רואים בהן מטרה בפני עצמה ואינם דואגים לטובתן ולאושרן. במופעים אלו יש זיהוי בין חפצון נשים לבין גירוי מיני.
13.3. משפט השוואתי
במשפט המשווה ישנה התייחסות ברמות שונות לחשפנות לצורך גירוי מיני כמו זה שהתבקש במקרה שלפניי. הקושי לערוך השוואות, נובע מכך שההסדרה של פעילויות מסוג זה נעשית לעיתים ברמת החקיקה (כך באיסלנד נאסרו לחלוטין מועדוני חשפנות לצורך גירוי מיני בכל צורה שהיא), לעיתים ברמה התכנונית (הוצאת עסקים מסוג זה ממרכזי הערים או מקרבת שכונות מגורים), ולעיתים בפסיקת בתי המשפט. כך בארה"ב נערך דיון בשאלת היחס בין פעילות מהסוג האמור לבין חופש הביטוי ונפסק כי ניתן להטיל מגבלות משמעותיות על פעילות מסוג זה ללא שהדבר יהווה פגיעה בחופש הביטוי. כפי שאמר פוקו: "אין שום אסטרטגיה אחידה, מקפת, שהינה בת תוקף ביחס לחברה כולה ופועלת על כל מופעי המין בצורה קבועה" (מישל פוקו, תולדות המיניות I הרצון לדעת 72 (בתרגום גבריאל אש, 1966, כפי שהובא במאמרן של שולמית אלמוג וקארין כרמית יפת, "מיניות מגדר ומשפט חלק א: בין כלכלת מין לקלקלת מין, משפטים מה, 385, 386 (תשע"ו, להלן: אלמוג ויפת, מיניות ומגדר א').
על אף ההבדלים הללו, ברצוני להביא סקירה קצרה ממנה עולה כי המגמה היא שלא להתיר עסקי מין מסוג זה, לפחות לא באיזורים מרכזיים בערים, ובסמיכות לאזורי מגורים, בתי ספר ומוסדות ציבור. הנימוקים לכך שונים, חלקם נוגעים לחשש שמדובר במסווה לפעילות אסורה אחרת כגון עיסוק בזנות, יש הטוענים כי באזורים בהם מתקיימים עסקי מין יש עלייה בפשיעה מינית, אחרים טוענים כי מדובר בהשפלה וביזוי נשים על דרך של החפצתן (objectification), המנוגדים לזכויות היסוד של נשים ובעיקר כבודן כנשים ובנות אדם ומשפיע על היחס של גברים לנשים גם מחוץ לאותם מקומות. אחרים מנמקים זאת בשמירה על צניעות ומוסר, בעיקר במרחב הציבורי, מניעת השפעה שלילית על הסביבה פגיעה ברגשות הציבור וכן בהחצנות שליליות.
על אף ההבדלים, וכיון שמדובר בפרקטיקות דומות, כאשר יש לפרש מונחים בתכנית בניין, המהווה חיקוק, אני סבורה כי יש לעמוד גם על מגמות כלליות בתחום זה (להרחבה על המשפט ההשוואתי ראו מחקר שערך עו"ד גלעד נוה מהלשכה המשפטית של הכנסת (באישור עו"ד הודיה קין, בנושא: "הגדרה והסדרה של מופעי חשפנות – סקירה משווה" מיום 17.2.14, להלן: דו"ח הכנסת).
--- סוף עמוד 39 ---
באיסלנד, נאסרו מופעי חשפנות מכל וכל בחקיקה ראשית בשנת 2010 (דו"ח הכנסת, שם בעמ' 22). חשפנות מכל סוג נאסרה בחקיקה הנוגעת למלונות, מסעדות, מקומות לממכר מזון ומשקאות, מועדונים, וכן באולמות להשכרה. בכולם נאסרה פעילות זו.
בקנדה נדון העניין במסגרת חקיקת ההגירה. במסגרת ויזות עבודה שניתן לקבל, אפשרו ויזות עבודה לרקדניות אקזוטיות. ארגוני זכויות אדם מתחו על כך ביקורת בטענה שזהו פתח לסחר בנשים. על כן הודיעה הממשלה שלא ינתנו עוד ויזות מסוג זה (על אף שבפועל לא ביטלה את ההוראה (לניתוח השאלה בראי דני ההגירה ראו: Audrey Macklin, Dancing Across Borders: 'Exotic Dancers', Trafficking, and Canadian Immigration Policy", 37 The Int'l Migration Rev. 464 (2003). .
בארה"ב עיקר הדיון המשפטי בסוגיה מתמקד באיזון בין חופש הביטוי והסדרת מופעי חשפנות במרחב הציבורי. בית המשפט העליון בארה"ב קבע כי הסדרת מופעי חשפנות לצורך גירוי מיני מותרת בתנאים מסוימים, ואינה אסורה בשל הזכות לחופש הביטוי. כך נקבע כי מותר לפזר פעילויות אלו במרחב, להגביל היבטים מסוימים שלהם (כמו איסור מגע בין הקהל לנשים העוסקות בחשפנות לצורך גירוי מיני), או לרכז אותם במקום אחד רחוק ממקום יישוב, ולחלופין להגביל את מועדי הפעילות (להתפתחות הפסיקה בארה"ב ראו: Barnes v. Glen Theatre, Inc., 501 U.S. 560 (1991); City of Erie v. Pap's A. M., 529 U.S. 277 (2000); City of Los Angeles v. Alameda Books, 535 U.S. 425 (2002); City of Littleton v. Z.J. Gifts D-4, LLC, 541 U.S. 774 (2004); United States v. Williams, 553 U.S. 285 (2008)).
בפסק הדין המרכזי בעניין City of Renton v. Playtime Theaters, 475 U.S. 41(1986), נקבע כי מופעי חשפנות לשם גירוי מיני נמצאים הרחק מהגרעין של חופש הביטוי, וניתן להסדירם ולהגבילם כדי למנוע השפעות שליליות שיש לפעילויות מסוג זה (לסקירה וניתוח ביקורתי של פסקי הדין ראו: Judith Lynne Hanna, "Right to Dance: Exotic Dancing in the U. S." in: Dance, Human Rights and Social Justice: Dignity in Motion, 86 (Naomi Jackson & Toni Shapiro-Phim, eds., 2008);Judith Hanna, “Exotic Dance Adult Entertainment: A Guide for Planners and Policy Makers”, 20 Journal of Planning Literature, 116 (2005). עוד ראו לניתוח פסקי הדין: Amy Adler, "Girls! Girls! Girls: The Supreme Court Confronts the G-String", 80 N.Y.U. L. Rev. 1008 (2005).
באנגליה ככלל מותרת פעילות של חשפנות לצורך גירוי מיני למעוניינים בכך, תחת משטר רישוי, עליו מחליט השלטון המקומי. בשנת 2009 נערכה רפורמה באנגליה שמטרתה לשפר את הקשר בין המשטרה לקהילה, ע"י הסדרת הפעילות בתחומים הנוגעים, בין היתר לעסקי מין בהשתתפות הקהילות המקומיות. כתוצאה מרפורמה זו נחקק חוק The Policing and Crime Act 2009. ההוראה המרכזית לעניין חשפנות מסמיכה את הרשויות המקומיות, בשטח השיפוט שלהן, להסדיר מוסדות המציעים שירותי מין (sex establishment). בעקבות יישום החקיקה, נערך בשנת 2010 דו"ח של משרד הפנים בנושא: "Sexual Entertainment Venues". (ניתן לצפייה ב-http://webarchive.nationalarchives.gov.uk/20100408140149/http:/www.crimereduction.h
--- סוף עמוד 40 ---
omeoffice.gov.uk/crimereduction057a.pdf). הדו"ח נגע לחשפנות לשם גירוי מיני בכלל ולהבהרת האפשרות להגביל במסגרת החוק את אותו "lap dancing" המתקיים ברבים ממועדוני החשפנות בפרט. בדוח נקבע כי מועדוני חשפנות יכללו תחת מועדוני מין, וככאלו, רשאיות הרשויות המקומיות להסדיר את פעילותם. הדו"ח מפנה להוראות החוק מ-2009 ומבהיר כי גם חשפנות לשם גירוי מיני נכללת בכך. כך הוגדרה הפעילות במה שנכלל בחוק כמקומות המציעים שירותי מין:
"Any live performance or live display of nudity which is of such a nature that, ignoring financial gain, it must reasonably be assumed to be provided solely or principally for the purpose of sexually stimulating any member of an audience (whether by verbal or other means)".
(emphasis added)
הגדרה זו כוללת, בין היתר: Lap dancing; Pole dancing; Table dancing; Strip shows; Peep shows and Live sex shows. עוד נקבע כי קהל הצופים יכול שיכלול אדם אחד, ובכך כללו גם תאי הצצה.
בקשה לרישיון לפעילות כאמור כפופה להתנגדויות, כאשר מודגש כי טעמי מוסר או ערכים לא יילקחו בחשבון. רשות מקומית רשאית לקבוע מראש את המספר המקסימלי של מקומות המאפשרים פעילות זו, ולסרב למתן רישיונות לנוספים. כן רשאית רשות לסרב ליתן רישיון אם הדבר מנוגד לאופייה של הקהילייה המקומית, או להגביל זאת לאזורי פעילות מסוימים מרוחקים ממקומות ציבוריים, מקומות מגורים או מקומות אחרים בהם מועדון כאמור לא יעלה בקנה אחד עם אופי הסביבה. הרשות רשאית לקבוע מראש באילו אזורים יינתנו רישיונות לפעילות מסוג זה, או להגדיר קריטריונים למיקום כגון מרחק מבתי ספר וכיו"ב. רישיון יינתן כל פעם למקסימום של שנה. ההסדרה הקיימת ככל שהיא מתירה מופעי חשפנות מחייבת הופעה על במה, תוך קביעת מרחק מסוים בין הבמה לקהל או אוסרת על היבטים שונים של הפעילות כגון מגע בין הנשים העוסקות בחשפנות לבין הקהל ואיסור על עירום מלא.
מסקירה זו ניתן לראות כי הגבלת חשפנות לשם גירוי מיני באמצעות דיני התכנון והבנייה בהחלט מקובלת, כשניתן משקל במפורש בחקיקה לרשות המקומית והעדפות התושבים בה.
בגרמניה ובצרפת נדון הנושא בפסיקה בהקשר החוקתי. הפסיקה בגרמניה ובצרפת, התמודדה עם הטענה לפיה מדובר בהגשמת זכות הבחירה של העוסקות בתחום. אמנם, לעיתים הגשמת הרצון החופשי, ולו הלכאורי או העכשווי של הפרט יהפוך אותו לאמצעי להגשמת רצונו של אחר. אולם, בתי המשפט, מכוח הזכות לכבוד האדם, סברו כי אין לאשר זאת. כך, במקרה בו התבקש רשיון עסק למופע הצצה על נשים העוסקות בחשפנות "פיפ שואו", סירבה הרשות להעניק את הרישיון. בית המשפט המנהלי העליון בגרמניה BverwGE 64, 274 (1981)), פסק, כי הסירוב להענקת הרישיון היה כדין. נקבע שאין מקום ליתן רישיון לניהול עסק שבו נשים עירומות רוקדות לעיני צופים המציצים אליהם בתשלום, וזאת חרף הסכמת הנשים הרוקדות ופגיעה בחופש העיסוק שלהן. בית המשפט הדגיש שהשתתפותה של האישה מרצונה באותו מופע אינה גורעת מן הפגיעה בכבוד האדם, שכן, על פי פסק הדין, כבוד האדם הוא בעל ערך אובייקטיבי, כללי, והפרט אינו רשאי להחליט
--- סוף עמוד 41 ---
שהוא מוותר על כבודו. הפגיעה בכבודה של האישה במקרה זה אינה קשורה להסכמתה, אלא לאופן הצגתה במופע. נקבע כי "בידור מיני" מסוג זה פוגע בכבוד האדם של הנשים העוסקות בכך (לניתוח פסק הדין ראו: אהרן ברק, "כבוד האדם, ניתוח חוקתי-השוואתי" בתוך: ספר לבונטין, 35, 59 (בעריכת יהושע ויסמן, ברק מדינה וסיליה וסרשטיין-פסברג, תשע"ג-2013, להלן: ברק, ניתוח חוקתי-השוואתי), וכן מרדכי קרמניצר ומיכל קרמר, כבוד האדם כערך חוקתי עליון ומוחלט במשפט הגרמני – האם גם בישראל, המכון הישראלי לדמוקרטיה, מחקר מדיניות 85, בעמ' 48, 100 (2011). על פסק הדין נמתחה ביקורת מצד אלו הסבורים כי כבוד האדם כולל גם את האוטונומיה והזכות למימוש עצמי. בפסק דין מאוחר אושרה בקשה לסירוב לרישיון עסק דומה מכוח חוק רישוי עסקים עצמו הקובע, בגרמניה, כי לא ינתן רישיון עסק לעסק שסותר את "הנהוג והמקובל בחברה". באופן דומה אישר בית המשפט המנהלי סירוב של הרשות לתת רישיון עסק למופע שבמהלכו הושלכו אנשים נמוכי קומה לעבר מטרה. שם נקבע כי פירוש המונח "הנהוג והמקובל בחברה", מונחה על ידי עולם הערכים שבבסיס חוק היסוד וכי מעשה המנוגד לערכים אלו מנוגד גם למקובל וראוי בחברה. בית המשפט הוסיף כי הסכמת המשתתף אינה רלבנטית, שכן יחס כזה לאדם מעורר סכנה לאבדן אמות המידה הערכיות בהן מחויב לנהוג כל אדם באדם אחר באשר הוא אדם. מכל מקום, יש לזכור כי הזכות לכבוד האדם בגרמניה היא מוחלטת ולא יחסית. עם זאת, היא מצומצמת יותר וחלה על עינויים, השפלה וקיום מינימלי בכבוד (ראו קרמניצר וקרמר, שם בעמ' 100).
בצרפת, מנימוקים דומים נאסרה תחרות בה איש נמוך קומה (גמד) מושלך לעבר מטרה, על אף פגיעה בחופש העיסוק שלו:Dwarf tossing CE, Oct. 27, 1995, Rec. Lebon 372 (Conseil d’État statuant au contentieux (n°143578, n°136727, (לניתוח פסק הדין ראו: ברק, ניתוח חוקתי השוואתי, בעמ' 59, ה"ש 128 וכן Christopher McCrudden, Human Dignity and Judicial 19 Eur. J. of Int'l L. 655 (2008) Interpretation of Human Rights,).
13.4. החקיקה בישראל
כעת אעבור למשפט הישראלי כדי להראות כי מגמת החקיקה בארץ היא לאסור על פעילויות הכוללות החפצת נשים ככלל, ובהקשר המיני בפרט. אין חולק כי מופעי חשפנות לצורך גירוי מיני לא נאסרו במשפט הישראלי. איסור על פרקטיקות מסוג זה הן עניין למחוקק לענות בו, ככל שיהיה מעוניין בכך. אין בכוונתי לטעון שניתן לגזור מהחקיקה הקיימת את אי החוקיות של פרקטיקות אלו. כוונתי בפרק להלן, היא לעמוד על מגמות החקיקה, לצורך מתן פרשנות לתכניות החלות על מתחם הבורסה. כפי שנקבע בעניין פלוני, יש לשאוף להרמוניה חקיקתית בעת מתן פרשנות לחיקוק, ועל כן יש חשיבות למגמה זו העולה מהחוקים הקיימים, והצעות חוק שאושרו לאחרונה. ככל שקיים שיקול דעת, כמו למשל במקרה שלפניי, יש להפעילו כך, שיעלה בקנה אחד עם מגמת החקיקה, האוסרת על החפצת בני אנוש בכלל ונשים בפרט, כמו גם על ביזויים והשפלתם. אעמוד על החוקים לפי סדר חקיקתם.
13.4.1. חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו
--- סוף עמוד 42 ---
בשנת 1992 נחקק חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, שקבע את כבוד האדם כערך מרכזי. זהו הערך עליו מבוססות זכויות האדם בישראל. אחת הטענות שהועלו בעתירה שלפניי היא כי חשפנות לשם גירוי מיני פוגע בכבודן של הנשים העוסקות בכך, ויש הטוענים בכבודן של נשים בכלל.
שאלת היקף ההגנה שמעניק חוקי היסוד, ומה נכלל במסגרתו נדונה בהרחבה. קיימות דעות רבות, הן בספרות, הן בפסיקה, בשאלה כיצד לצקת תוכן למונח זה ככלל, ובהיבטים ספציפיים בפרט. אין זה המקום, במסגרת עתירה זו לעמוד על הדעות וההבחנות הרבות שנערכו באשר למהותו של כבוד האדם בכלל, ובחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו בפרט. עם זאת, לצורך העניין שלפניי, אביא מספר אבחנות כדוגמא, בכדי להמחיש כי הטענה לפיה מופעי חשפנות לשם גירוי מיני פוגעת בכבודן של הנשים תתקבל על מרבית העוסקים בתחום (איני מתיימרת בשום אופן לעמוד על כלל הכתיבה בנושא זה שהיא רבה ומעמיקה).
13.4.1.א. הכתיבה האקדמית
אפתח בדבריו של חיים ה' כהן על כבוד האדם, במאמרו: "ערכיה של מדינה יהודית ודמוקרטית - עיונים בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו" הפרקליט- ספר היובל 9, 32 (תשנ"ד-1994) עומד על כבוד האדם ומציין:
"ראשית כל, יש להדגיש שכבודו של אדם בא לו, וצריך להיות מובטח לו, באשר הוא אדם...באשר הוא אדם, בא חוק-היסוד להרים גם את כבודו שלו על נס....כבוד-האדם אינו ניתן לדירוג....קיים הצורך בהדגשה יתרה שהכבוד הוא זכותו, וצריך להיות נחלתו, של כל אדם באשר הוא אדם""
ח' כהן מביא לעניין זה את המקורות הדתיים (אדם הנברא בצלם) ואת המקורות הפילוסופיים-דמוקרטים בדמות הציווי המוסרי של קאנט.
אהרן ברק מקדיש את ספרו: כבוד האדם – הזכות החוקתית ובנותיה (תשע"ד-2014) לשאלה מהו כבוד האדם ומה כוללת זכות זו. כמובן שלא ניתן לתמצת את הספר בכמה משפטים, אך הדגש הוא על האנושיות של בני האנוש, האנושיות עליהם מגנה זכות האדם של כבוד האדם (ראו: שם, בעמ' 247.
עוד לעניין חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ראו: מנחם אלון, "חוקי היסוד: דרכי חקיקתם ופרשנותם – מאין ולאן?", מחקרי משפט, יב, 253 (תשנ"ו); מנחם אלון, "דרך חוק בחוקה: ערכיה של מדינה יהודית ודמוקרטית לאור חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו", עיוני משפט, יז, 659 (1993); גדעון ספיר, המהפכה החוקתית: עבר, הווה ועתיד, 107 (2010) וברק מדינה, "הזכות החוקתית לשוויון בפסיקת בית-המשפט העליון: כבוד האדם, האינטרס הציבורי וצדק חלוקתי", בתוך: ספר מרדכי (מוטה) קרמניצר, 67 (בעריכת אריאל בנדור, חאלד גנאים ואילן סבן, התשע"ז-2017, להלן: ספר מוטה קרמניצר) ואהרן ברק, "הזכות החוקתית להגנה על החיים, הגוף והכבוד", בתוך, ספר
--- סוף עמוד 43 ---
מוטה קרמניצר, שם בעמ' 15). כמובן שקיימים כותבים ומאמרים רבים נוספים שתקצר היריעה מלפרט.
ברק, ניתוח חוקתי-השוואתי, עומד על ארבע גישות מרכזיות לכבוד האדם (שם בעמ' 51, ה"ש 88): גישה בעלת אופי דתי (האדם נברא בצלם אלוהים); גישה קנטיאנית (כבוד האדם אוסר על ראיית האדם אך כאמצעי להשגת מטרותיו של האחר); גישה הרואה בכבוד האדם סטטוס ומעמד שהושווה כלפי מעלה (האדם כמלך בעולמו) וגישה הרואה בכבוד האדם איסור השפלה וביזוי. גם במאמר זה מדגיש המחבר כי במשפט הישראלי נקבע כי כבוד האדם הוא האנושיות של האדם. אדם כמי שיש לו ערך עצמאי ללא קשר לתועלת הצומחת ממנו לאחרים.
ניתוח אחר של כבוד האדם ניתן למצוא במאמר של יהודית קרפ, "מקצת שאלות על כבוד האדם לפי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו", משפטים כה, 129,136 (תשנ"ה). יהודית קרפ הציעה מודל המבוסס על שלושה מעגלים של זכויות. "המעגל הפנימי, הצר", כלשונה, הוא מעגל המשמעות המיידית, הטבעית והפשוטה של המילה כבוד, והיא היפוכם של החילול, הבזיון, הבושה והמבוכה. המעגל השני כולל את "התכנים הפוזיטיביים הגלומים בכבוד האדם" והמעגל השלישי את המרחב בו משתלבים ערך כבוד האדם וערך החירות. עם זאת, היא אינה מבהירה מה נכלל באותה "ליבה" של כבוד האדם. נראה כי החפצת נשים במופעי חשפנות לצורך גירוי מיני נופלת אם לא במעגל הפנימי הצר כהגדרתה, אזי וודאי במעגל השני.
דני סטטמן, שני מושגים של כבוד, עיוני משפט כד(3) 541 (2001), דן בשאלת ההשפלה, שזכות לכבוד מגינה מפניה. סטטמן מבקש לאמץ תפיסה סובייקטיבית-פסיכולוגית של השפלה לזיהוי התנהגויות הנחוות כהשפלה באופן אוניברסלי. לטענתו, יש להבחין בין המובן הסובייקטיבי של ההשפלה כהתנהגות הגורמת לאדם להרגיש מושפל, לבין המובן האובייקטיבי של ההשפלה, כהתנהגות, שמבחינה אובייקטיבית אינה מכירה בכבודו המיוחד של האדם. אולם, ההבחנה אינה מלאה, כיון שככלל, התנהגות מסוימת נחווית על ידי הפרט כמשפילה, כאשר היא נתפשת כמשפילה ע"י הקבוצה החברתית-תרבותית אליה משתייך אותו אדם. סימון דה בובואר בשנת 1949 התייחסה לכך בספרה "המין השני":"הם דורשים את השירותים של הזונות אך עליהן נוחת השיפוט המוסרי, עליהן מצביעים כסוטות כאשר מגינים על הכבוד והפרטיות של הלקוחות" (לביקורת הן על גישתו של פרופ' ברק לעניין כבוד האדם כאוטונומיה, הן על גישתו של סטטמן, לעניין כבוד האדם כמניעת השפלה, ראו: אביחי דורפמן, "כיבוד האדם והמשפט החוקתי הישראלי", עיוני משפט לו, 111 (2013, להלן: דורפמן, כיבוד האדם).
החפצת נשים, במופעי חשפנות לצורך גירוי מיני, בהם הנשים הן התצוגה, נכנסים להגדרה זו, שכן, במקרים אלו, היחס לנשים הוא כאל חפץ לצורך גירוי מיני של הצופים. קיימת טענה כי הנשים המופיעות אינן חשות מושפלות ואולי אף להפך, בחרו בכך מרצונן החופשי. על כך יש להשיב כי כאשר התנהגויות מסוימות אינן נחוות כמשפילות, אך הן פוגעות בכבוד האדם, יש לאסור אותן כפוגעות בערכיה הבסיסים של החברה. היינו, ניתן לקבוע כי פעילות או התנהגות מסוימת מחפיצה נשים ופוגעת בכבודן, גם אם הן עצמן אינן רואות זאת כך. זאת משני טעמים, האחד, שאין מקום
--- סוף עמוד 44 ---
שהתחושה הסובייקטיבית של מי שכבוד האדם שלו נפגע, בדומה לבחירה, תקבע את הערכים שלנו כחברה, כי החווייה הסובייקטיבית שונה מאדם מאישה לאישה. בנוסף, כפי שקבעו בתי המשפט בגרמניה ובצרפת, אישור לפעילויות כאלו, יפגע בכלל בני האדם, באשר הגבולות, בנוגע למהות כבוד האדם הבסיסי, יפרצו (כן ראו לעניין זה דבריה של כב' השופטת ד' דורנר בבג"ץ 5432/03 ש.י.ן – לשוויון ייצוג נשים נ' המועצה לשידורי כבלים ולשידורי לווין, פ"ד נח (3) 65 (2004, להלן: עניין המועצה לשידורי כבלים), בפסקה 17 לפסק דינה).
אמנון רייכמן, "כבוד האדם מלא עולם: הזכות לכבוד האדם כחברות בקהילייה המוסרית" משפט וממשל ז' 469 (2005) טוען כי אין לזהות בין הביטוי כבוד האדם ובין השפלה. לדבריו, יש לפרש את המושג 'כבוד האדם' כ: "מייצג את חברותו של כל אדם – כייצור אוטונומי בעל פוטנציאל בחירה בין טוב לרע – בקהיליית בני האנוש" (שם בעמ' 470). רייכמן מבקר את תזת ההשפלה האובייקטיבית. לטענתו מדובר בקונסטרוקציה: "אותה נוכל לתלות מעל כל פעולה שברצוננו לסווג כלא ראויה" (שם, בעמ' 484). אולם, גם הוא סבור שיהיו פרקטיקות שיש למנוע בשל פגיעתן בכבוד האדם, במנותק מהאדם החווה אותן. לטעמו, העבדות, כמו ההטרדה המינית וההפליה אינם פוגעים בכבוד בשל ההשפלה, אלא משום שמשמעותם היא: "כי ביטויה של חברות הקרבן בקהיליית האדם, שבה כל החברים שווים מעצם היותם בני אדם, מוטלת בספק או נשללת לחלוטין" (שם בעמ' 491). לדבריו, כבוד האדם, כיון שהוא מבוסס על היות האדם בן אנוש וככזה חבר בקהילית בני האנוש, כולל את התביעה לייחס לו זכאי כל אדם כחבר שווה בקהיליה המוסרית המגולמת בחברה אזרחית נתונה.
אורית קמיר הקדישה מחקרים מרכזיים להבנת כבוד האדם (ראו: אורית קמיר, שאלה של כבוד: ישראליות וכבוד האדם (2004); אורית קמיר, "על פרשת דרכי כבוד – ישראל בין מגמות של הדרת כבוד(honor) , כבוד סגולי (dignity), הילת-כבוד (glory) וכבוד מחיה (respect)", תרבות דמוקרטית 9, 169, 171 (2005); אורית קמיר, כבוד אדם וחוה: פמיניזם ישראלי, משפטי וחברתי (2007); אורית קמיר, "מדוע עדיף (שוויון) כבוד האדם על שוויון החירות? משמעויותיה החברתיות של הבחירה הישראלית בכבוד האדם הסגולי כערך יסוד", המשפט יג', 263 (תשס"ח-2008) במאמרה שכתבה לאחרונה בהקשר זה: אורית קמיר, "זכויות כבוד סגולי וכבוד מחיה: הצעה להמשגה של זכויות אדם ועיגונן בחוק היסוד", עלי משפט יג, 37, 39 (תשע"ז-2016, להלן: קמיר, זכויות כבוד), עומדת אורית קמיר על ההבחנה המושגית בין שני סוגים של כבוד, הכבוד הסגולי (dignity), וכבוד מחיה (respect).
במונח כבוד סגולי כוונת המחברת היא לערכו של הקיום האנושי בכל אדם באשר הוא אדם: "אותו גרעין קשה של זהות בסיסית הנתפשת כאחידה בכולנו" (שם, בעמ' 41), אנושיות האדם הכולל את זכויות האדם הבסיסיות, שנועדו להבטיח כי כל אדם יוכל לחיות חיים אנושיים בעלי ערך, ובלשונה: "מטרתו של הכבוד הסגולי לסמן קו אדום ברור והחלטי...אשר מתוח סביב האנושיות בכל בני האדם, מסמן אותה כבעלת ערך (חיובי) וקובע שאין לפגוע בה בשום מצב" (שם בעמ' 42). זכויות הכבוד הסגולי שנגזרות מסוג זה של כבוד ומבטיחות אותו, הן מזעריות ומתייחסות רק את ההגדרה הבסיסית ביותר של הקיום האנושי, כיון שמדובר בהיות האנושי הזכויות המוגנות בכבוד הסגולי
--- סוף עמוד 45 ---
הן מוחלטות (למשל חופש מעבדות ומעינויים). בכבוד המחיה (respect) הכוונה של קמיר, היא לכבוד שיש לכל פרט בשל ההכרה החברתית בערכן של התכונות האנושיות המייחדות אותו מהאחרים, ובלשונה: "כבוד המחיה הוא ערך המיוחס למכלול תכונותיו הממומשות של כל פרט; לכלל הסגולות הכשרים, היכולות, הנטיות והשאיפות שהוא או היא בחרו לזהות בעצמם, לבנות, להוציא מן הכוח אל הפועל, לממש ולפתח" (שם, בעמ' 49). ההכרה בכבוד המחיה מבטיחה לאדם מרחב שיאפשרו לו לממש ולמצות את הפוטנציאל הטמון בו. כבוד המחיה מתייחס לשונות בין פרטים ולכיבוד בחירותיהם, כפי שמציינת קמיר (שם בעמ' 50): "ההכרה החברתית בסוג זה של כבוד מכוננת בראש ובראשונה מרחב (space) של הכרה, הכלה, קבלה וסובלנות האופף ומקיף כל פרט ומאפשר לו לפתח את ייחודו האישי והקבוצתי כבחירתו". בשל הרבגוניות והמורכבות של הייחודיות שבאדם, לשם הגנה על כבוד זה, נדרשות זכויות מפותחות, עשירות ומורכבות מאלו הנוגעות לכבוד הסגולי, ולכן, בשל התנגשויות אפשריות, והצורך בהקצאת משאבים ובהכרעות ערכיות זכויות כבוד המחיה הן מירביות אך יחסיות (כגון הזכות לחינוך (מעבר לקרוא וכתוב); הזכות לבריאות (מעבר לטיפולים מצילי חיים); זכויות תרבותיות ועוד. טענתה של קמיר שניתוח זה של הזכויות מבטיח הגנה שונה על פגיעות שונות. ההגנה על זכויות הכבוד הסגולי היא מלאה, ההגנה על זכויות הליבה של כבוד מחיה היא רבה וההגנה על זכויות פריפריאליות של כבוד מחיה היא מזערית. כך ניתן לבחון האם פרקטיקה מסוימת מהווה פגיעה בזכויות מכוח היסוד, ואם כן לאיזו רמה של הגנה היא זכאית.
בדומה, מציינים הדר דנציג-רוזנברג ורוני רוזנברג, "פורנוגרפית נקם כהטרדה מינית" חוקים ט', 265, 290 (מרץ 2017, להלן: דנציג ורוזנברג, פורנוגרפית נקםת נקם):
"לא כל הפגיעות בכבוד האדם שוות בחומרתן. ייתכנו מקרים הפוגעים בכבוד האדם באמצעות רמיסת הליבה האנושית שלו כאדם, וייתכנו מקרים הפוגעים בכבוד האדם מבלי לכרסם באנושיותו"
יישום מבחן זה לענייננו, מעלה כי מופעי חשפנות לצורך גירוי מיני אינם מהווים פגיעה בכבוד הסגולי, אך בשל החפצת הנשים המתלווה אליהם, מופעי חשפנות כאמור מהווים פגיעה בליבת כבוד המחייה ועל כן זכאים להגנה מירבית.
ההתנגדות המרכזית לטענה כי חשפנות לשם גירוי מיני מנוגדת לכבוד האדם, ולו של הנשים העוסקות בכך, נוגעת לתיאוריות הנוגעות לכבוד האדם כמגשים את האוטונומיה של הפרט, ולכך שמי שבחרה לעסוק בחשפנות לצורך גירוי מיני, מממשת בכך את האוטונומיה שלה. כפי שציינתי, פסק דין זה אינו המקום לעסוק בכך ואסתפק בשתי הערות קצרות. הראשונה, היא כי ישנם גם מי שמכירים בכך שכבוד האדם מגן על אוטונומיה, אך סבורים כי אין די ב"בחירה" או ב"הסכמה" כדי לוותר על כך, שאז ניתן, כעיקרון לבחור גם בחיי עבדות. היינו, כאשר הופכים אדם לחפץ, הדבר פוגע בכבודו, וזאת לא ניתן לאפשר גם אם האדם בוחר בכך (על כך להלן). ההערה השניה היא כי ביקורת זו, על מימוש האוטונומיה, יוצאת מתוך הנחה שתתכן בחירה חופשית בעבודות מין, הנחה השנויה במחלוקת. אביא לעניין זה דווקא מדבריו של ג'ון סטיוארט מיל, מאבות הליברליזם. בספרו "שעבוד האישה" "The Subjection Of Women" , עומד מיל על חוסר היכולת לבחון את קיומם של אוטונומיה ובחירה חופשית במרחב של דיכוי מגדרי (ראו לעניין זה דבריו של כב' השופט ס'
--- סוף עמוד 46 ---
ג'ובראן ברע"א 8821/09 פבל פרוז'אנסקי נ' חברת לילה טוב הפקות בע"מ (פורסם בנבו, 2011, עמ' 41, להלן: עניין לילה טוב הפקות).
בהקדמה למהדורה העברית לספרו של מיל (ג'ון סטיוארט מיל, שעבוד האישה (1869), בהוצאת רסלינג (תרגום: שונמית ליפשיץ, עריכה מדעית: ד"ר עמוס הופמן, מהד' עברית 2009), כותבים ד"ר יופי תירוש וד"ר זהר כוכבי את הדברים הבאים (עמ' 24-23):
"מיל מתרה בגברים שלא להשלות את עצמם כי יש להם הבנה מושלמת של נשים משום שהיו להם יחסי אהבהבים איתן. האינטראקציה הרומנטית והמינית מקצה תפקידים מסויימים מאוד לנשים, ואולי ניתן ללמוד ממנה על נשיותן של נשים, אך לא ניתן ללמוד ממנה הרבה על אנושיותן [...] לכן, הכמיהה שגברים צריכים לפתח היא כמיהה לתנאים חברתיים שיאפשרו להם להתוודע לנשים כאל בני אדם, בלי המחיצות וההגבלות של יחסי הכוח.
...... אנו משערים שלו היה מיל כותב בימינו, הוא היה מתרה מפני הסתמכות נלהבת מדי על רעיונות כמו חופש העיסוק כשמדובר בנשים במצב של זנות, או מפני הסתמכות פשטנית על הטיעון שיש לכבד את האוטונומיה של נשים .... המסקנה היא שיש להתמקד ביצירה וחיזוק של נתיבי חיים אחרים לנשים, שדרכם תוכלנה לזכות בהערכה, הכרה וסיפוק גם בלי להיחשב מצודדות פיזית או להציע את מיניותן כמוצר צריכה."
רבות נכתב על המתח בין כיבוד האוטונומיה וזכות הבחירה של הנשים מזה, לבין כבודן כנשים, והעדר זכות בחירה אמיתית, או זכות מצומצמת בהתחשב בתנאי חייהן. בעניין שלפניי לא נדרש דיון בשאלה זו (על "הבחירה" בעבודות מין ראו, בין רבים: Stephen Linstead, Joanna Brewis, Sex, Work and Sex Work: Eroticizing Organization, ch. 8, p. 207 (2005); Bernadette Barton, Stripped - Inside the Lives of Exotic Dancers (2006); April Rieger, "Missing the Mark: Why the Trafficking Victims Protection Act Fails to Protect Sex Trafficking Victims in the United States", 30 Harvard Journal of Law & Gender, 231 (2007); Rachel Moran, Paid for: My Journey Through Prostitution (2015);Anne Phillis, "Free to Decide for Oneself", in: Illusion of Consent, 99 (Daniel I. O’Neill, Mary Lyndon Shanley, and Iris Marion Young, eds, 2008) . עוד ראו: אסתר הרצוג ואריאלה שדמי עורכות, בשר ודמים: זנות, סחר בנשים ופורנוגרפיה בישראל (2013); עדותה של גב' נעמה ריבלין-זאבי, מנהלת תכנית "סלעית" לסיוע לנשים המבקשות לצאת ממעגל הזנות בצ"א 1424-02-14 מדינת ישראל נ' נוי חדד (החלטת כב' השופט איתי הרמלין מיום 30.5.16, בנוגע למקום ששכרו נשים העוסקות בזנות, בפסקה 36 לתצהירה כפי שמובא בפסקה 11 להחלטתו); נעמי לבנקרון, "מה לה לסטודנטית למשפטית בבית זונות? הרהורים על קליניקות משפטיות העוסקות בזנות", המשפט יז' 161 (2012)).
13.4.1.ב. הפסיקה
אשר לפסיקה, זו אימצה את הרעיון הבסיסי כי כבוד האדם מגן על האנושיות שבאדם, על האדם באשר הוא אדם. גם כאן, לא אוכל להביא אלא מקצת מפסקי הדין שעסקו בתחום. המחלוקות בפסיקה נגעו לשאלת ההכרה בזכויות הנגזרות מכבוד האדם (שאלה זו אינה מתעוררת במקרה שלפניי. לעניין זה ראו: בג"ץ 4541/94 אליס מילר נ' שר הביטחון, פ"ד מט (4) 94, 132 (1995, להלן: עניין אליס מילר); בג"ץ 6427/02 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' הכנסת, פ"ד סא (1) 619
--- סוף עמוד 47 ---
683 (2006); בג"ץ 7052/03 עדאלה המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' שר הפנים, פ"ד סא (2) 202 (2006); בג"ץ 10203/03 "המפקד הלאומי" בע"מ נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד סב (4) 715 (2008)).
אשר למהות הזכות לכבוד האדם נראה כי קיימת הסכמה רחבה בפסיקה כי הזכות לכבוד כוללת, למצער, הגנה מפני השפלה (כך, למשל, בבג"ץ 2605/05 המרכז האקדמי למשפט ולעסקים נ' שר האוצר, שם בעמ' 44 קבעה כב' הנשיאה ד' ביניש: "יהא תוכנה של הזכות החוקתית לכבוד האדם אשר יהא, אין חולק כי הזכות לכבוד חלה ביחס למניעת השפלתו של אדם", כך בעניין אליס מילר קבעה כב' השופטת ד' דורנר (בעמ' 131), כי: "לא יכול להיות ספק כי תכלית חוק היסוד היא להגן על האדם מפני השפלה. השפלתו של אדם פוגעת בכבודו. אין דרך סבירה לפרש את הזכות לכבוד, כאמור בחוק היסוד, כך שהשפלתו של אדם לא תיחשב כפוגעת בזכות". עוד ראו: דנג"ץ 4191/97 אפרים רקנט נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד נד (5) 330 (2000) ובג"ץ 2599/00 יתד – עמותת הורים לילדי תסמונת דאון נ' משרד החינוך, פ"ד נו (5) 834 (2002). עוד ראו לעניין זה: דליה דורנר, "ההגנה החוקתית על כבוד האדם" בתוך: כבוד האדם או השפלתו? מתח כבוד האדם בישראל, 16, 25-23 (בעריכת אלוף הר-אבן וחן ברם, תש"ס-2000) וכן: דליה דורנר, "בין שוויון לכבוד", בתוך: ספר שמגר, 9, 23-17 (חלק א' תשס"ג).
גם אם מתייחסים לביקורת שהובאה לעיל, על מבחן זה של השפלה, הרי עדיין ניתן לומר כי מופעי חשפנות לצורך גירוי מיני פוגעים בכבודה של האישה כאדם, הם מחפצנים אותה ושוללים את אנושיותה, וכתוצאה מכך פוגעים בערכי החברה, ואף בנשים אחרות, שכן החפצת נשים ככלל, ובהקשר המיני בפרט משליכה על ההתייחסות לנשים ולמעמדן בחברה (בכפוף לאמור לעיל לעניין אפשרויות הבחירה, ראו לעניין זה: MacKinnon, Butterfly Politics, p. 162).
חוק היסוד משמש השראה למערכת המשפט להכיר בזכויות אדם ולחזקן. ניתן לומר כי לאור חוק היסוד, אין לכלול בגדר המונח "מועדון" שבתכנית הקיימת ובתכנית המתקנת, ובמונח "בידור" בתכנית החדשה, פעילות של חשפנות לצורך גירוי מיני. בניגוד לדברי ועדת הערר לפיהם לו רצתה הוועדה לאסור פעילויות מסוג זה היה עליה לומר זאת במפורש, לאור חוק היסוד, סבורה אני כי המסקנה היא שונה, לו הוועדה רוצה הייתה לכלול מופעים מסוג זה, וכיוון שהם מהווים פגיעה בכבודן של נשים כבנות אנוש, היה עליה לעשות זאת במפורש. משלא עשתה כן יש לפרש מונחים אלו כאינם כוללים פרקטיקות של החפצת נשים הפוגעות בכבודן.
13.4.2. החוק למניעת הטרדה מינית
בשנת 1998 נחקק החוק למניעת הטרדה מינית, התשנ"ח-1998 (להלן: החוק למניעת הטרדה מינית), הקובע בסעיף 1 קובע את הערכים החברתיים עליהם בא החוק להגן: " לאסור הטרדה מינית כדי להגן על כבודו של אדם, על חירותו ועל פרטיותו, וכדי לקדם שוויון בין המינים.". החוק אוסר על הטרדה מינית (החוק קובע כי הטרדה מינית מהווה עוולה אזרחית, ובנסיבות מסוימות גם עבירה פלילית). סעיף 3 לחוק קובע שורה של מעשים שיראו בהם הטרדה מינית. הטרדה מינית ככלל הינה התייחסות לא רצויה לאדם כאל אובייקט מיני. הטרדה מינית מתייחסת לנשים כאל
--- סוף עמוד 48 ---
אובייקטים מיניים בדברי ההסבר להצעת החוק למניעת הטרדה מינית, התשנ"ח-1998 (ה"ח 2641) נאמר כי הטרדה מינית פוגעת בכבודו העצמי ובכבודו החברתי של המוטרד, היא משפילה ומבזה את אנושיותו.
החוק למניעת הטרדה מינית, מבוסס על הכרה בכבודן של נשים, על זכותן על גופן, ועל שלילת החפצתן. אורית קמיר מציעה לגזור את האיסור על הטרדה מינית מן ההגנה על הכבוד הסגולי של האדם או על כבוד המחיה שלו, כמפורט לעיל, בחלק על כבוד האדם (ראו: קמיר, זכויות כבוד, שם. עוד ראו לעניין זה: אורית קמיר, "איזו מין הטרדה: האם הטרדה מינית היא פגיעה בשוויון או בכבוד האדם?" משפטים כט 317 (תשנ"ח); נויה רימלט, "על מין, מיניות וכבוד: החוק למניעת הטרדה מינית במבחן התיאוריה הפמיניסטית והמציאות המשפטית" משפטים לה 601, 611-604 (תשס"ו) ונויה רימלט, "על משפט, פמיניזם ושינוי חברתי: החוק למניעת הטרדה מינית כמקרה לדוגמה" בתוך: עיונים במשפט, מגדר ופמיניזם, 985, 1004 (בעריכת דפנה ברק-ארז, שלומית יניסקי-רביד, יפעת ביטון ודנה פוגץ', תשס"ז-2007)) להטרדה מינית כפוגעת בשוויון ראו: Cathrine A. MacKinnon, Sexual Harassment of Working Women: A Case of Sex Discrimination (1979).
13.4.3. תיקון לחוק רישוי עסקים
בשנת 1999 תוקן חוק רישוי עסקים ונקבע בו שיקול דעת רחב לרשות הרישוי בכל הנוגע לחנויות לממכר אביזרי מין ועסק של הצצה על מעשה מיני. חוק רישוי עסקים כולל עניינים לגביהם מותר לדרוש רישיון עסק והמטרות לשמן ניתן לדרוש רישיון כאמור (עליהן עמדתי לעיל). בצו רישוי עסקים מופיע פירוט העסקים לגביהם נדרש רישוי עסק. עד שנת 1999 רשות הרישוי רשאית הייתה לשקול רק שיקולי בטיחות ובטחון גם לגבי עסק של הצצה על מעשה מיני. בשנת 1999 תוקן החוק (חוק רישוי עסקים (תיקון מס' 16), התשנ"ט-1999, ס"ח התשנ"ט 1700 מיום 31.1.1999 עמ' 70), והוסף סעיף 2ה', שכותרתו "עסק של אביזרי מין", ולפיו:
2ה. (א) בעסק של אבזרי מין, תהא רשות הרישוי שלו לפי חוק זה, רשאית להשתמש בסמכותה, לשם הגנה על שלומם של קטינים ומניעת פגיעה ממשית בסדר הציבורי, גם לענינים אלה:
(1) מניעת רשיונות לפתיחת עסק של אבזרי מין במקום שיש בו משום פגיעה ממשית בקטינים או בדיירי המקום;
(2) איסור כניסה לעסק האמור לקטינים מתחת לגיל 17;
(3) הגבלת צורת הפרסומות לעסק האמור בחזית הפונה לרשות הרבים.
(ב) לענין סעיף זה –
"אבזר מין" - מכשיר המשמש לגירוי או לסיפוק מיני, למעט מכשיר כאמור הנמכר בבית מרקחת;
"עסק של אבזרי מין" –
(1) עסק שעיסוקו העיקרי הוא מכירה או השכרה של אבזרי מין;
(2) עסק שמאפשר הצצה על אדם העושה מעשה מיני או הנותן שיעשו בו מעשה כאמור.
(הדגשה שלי – מ' א' ג')
היינו, כאשר מדובר בעסק כמו חשפנות לצורך גירוי מיני, או בלשון החוק "הצצה על מעשה מיני" רשאית הרשות להסדיר זאת במסגרת רישוי עסק, ורשאית היא להשתמש בסמכותה לשם הגנה על שלומם של קטינים, מניעת פגיעה ממשית בסדר הציבורי ומניעת פגיעה בדיירי המקום. בדברי
--- סוף עמוד 49 ---
ההסבר (הצעת חוק רישוי עסקים (תיקון מס' 16 (עסק של אביזרי מין), התשנ"ט-1998, ה"ח תשנ"ט 2777, עמ' 208), הובהר כי הצעת החוק באה כתוצאה מפסק דינו של כב' השופט מ' אלון בעניין קורן, בו נקבע כי ראוי לתקן את חוק רישוי עסקים ולאפשר לרשויות המקומיות להתחשב בשיקולים של טובת הציבור במתן רישיונות והטלת מגבלות על עסקי מין. בהצעת החוק ההתיחסות היא לנזק לקטינים ולציבור: "יש בהם [בעסקי אביזרי המין לרבות הצצה על מעשה מיני] משום פגיעה בציבורים רחבים ובצביון האזור". כלומר כיום, גם רשות הרישוי רשאית לקבוע כי לא ינתן רישיון עסק לעסק של הצצה על מעשה מיני, במקום בו היא סבורה כי עסק כאמור אינו מתאים לצביון האזור.
היינו, הצעת חוק זו מעגנת את ראייתם של עסקים אלו כעסקים העלולים להזיק לאוכלוסיות רבות ככלל, ולקטינים בפרט, ואף לפגוע בצביון האזור בו הם נמצאים. בכך גילה המחוקק דעתו כי מדובר בעסקים שהרשות המקומית רשאית להדיר מתחומה. השאלה אם מותרת הדרה כללית מתחום העירייה כולה היא שאלה מורכבת שאינה ניצבת לפתחי (ראו לעניין זה בג"ץ 10/80 יצחק זילכה נ' ראש עיריית חולון, פ"ד לד (4) 651 (1980), שם נקבע כי כאשר יש פריט מתאים בחוק רישוי עסקים לא ניתן לאסור כליל את אותו סוג עסק (השופטת ה' בן עתו בעמ' 7).
13.4.4 איסור על סחר בבני אדם למטרות עיסוק בזנות
בשנת 2000 תוקן חוק העונשין, התשל״ז-1977 (להלן: חוק העונשין), והוסף לו סעיף 203א. חוק העונשין (תיקון מס' 56 ,(התש״ס-2000) פורסם בס״ח התש״ס, עמי 226), קבע כעבירה פלילית סחר בבני אדם לצורך עיסוק בזנות (לאחר מכן תוקן החוק וסעיף 377א' כולל עבירה של סחר בבני אדם למטרות שונות, ביניהן למטרות זנות, אולם לענייננו חשובה חקיקת סעיף זה כלשונו באותה עת). הצעת החוק שהוותה את הבסיס לתיקון (הצעת חוק העונשין (תיקון מס' 56) (עבירות זנות, מין ותועבה (התשנ"ז-1997, ה"ח ט"ז בתמוז התשנ"ז, 21.7.97, מס' 2639, בעמ' 464) עסקה במפורש בניצול נשים בתנאים הקשים ביותר. זה היה אחד הצעדים הראשונים בשלילת פרקטיקות של ניצול נשים. כמובן שסחר בנשים, בדומה לעבדות, היא אחת מהפגיעות הקשות בנשים, וביטוי קיצוני להחפצתן, ככזו, היא פוגעת גם בכבודם הסגולי הבסיסי ביותר כבנות אדם וגם בחירותן. אין בכוונתי כמובן להשוות בין נשים קרבנות סחר, לבין נשים העוסקות במופעי מין מסוגים שונים (בהנחה שאין מדובר בכסות לנשים בזנות). אולם, גם חוק זה מהווה נדבך בחקיקה השוללת פרקטיקות של החפצת נשים (ובהמשך בני אדם בכלל).
13.4.5. חוק התקשורת לעניין שידורים אסורים
בשנת 2001 תוקן חוק הבזק, ובשנת 2002 תוקן חוק התקשורת (בזק ושידורים), תיקונים שהוסיפו לשידורים אסורים גם שידורי מין ובהם ביזוי, השפלה ניצול או החפצה של נשים. התיקון הראשון היה בחוק הבזק (תיקון מס' 25), התשס"א-2001 (ס"ח 1807 מיום כ' באב, התשס"א, 9.8.01, בעמ' 530, שם בעמ' 550 מופיע התיקון לסעיף 6כה) ובו נאסרו כלל שידור ערוצים המשדרים בעיקר שידורי מין כאמור. התיקון השני היה בשנת 2002, בחוק התקשורת (בזק ושידורים)(תיקו מס' 27) התשס"ב-2002 (ס"ח תשס"ב, מס' 1858 מיום ח' באב התשס"ב, 17.7.02, עמ' 483). היזמה לתיקונים הייתה בשנת 2000, בעקבות היתר לשידור ערוץ "פלייבוי", ובו תכנים מיניים. אז הגישו
--- סוף עמוד 50 ---
מספר חברי כנסת הצעת חוק לתיקון חוק התקשורת (בזק ושידורים), תשמ"ב-1982, ובו ביקשו לאסור לחלוטין שירותי פורנוגרפיה, או בלשונה של אורית קמיר, הזניה מתועדת (פרופ' קמיר בחרה במונח זה כיוון שהפירוש של המילה פורנוגרפיה הינו: תיעוד גרפי של זונה, ראו: קמיר, על פורנוגרפיה, בעמ' 251). לאחר מספר גלגולים קובע החוק כיום בסעיף 6כה העוסק בשידורים אסורים (בעקבות תיקון 27) כך:
"בעל רישיון לשידורי כבלים לא ישדר שידורים –
"(1) ...
(2) שיש בהם חומר תועבה כמשמעותו בחוק העונשין, תשל"ז- 1977, ובכלל זה מישדרים שענינם אחד מאלה:
(1) הצגת יחסי מין שיש בהם אלימות, התעללות, ביזוי, השפלה או ניצול;
(2) הצגת יחסי מין עם קטין או עם אדם הנחזה לקטין;
(3) הצגת אדם או איבר מאיבריו כחפץ זמין לשימוש מיני;
והכל כשהמישדרים המנויים בפסקאות משנה (1) עד (3) אינם, באופן מובהק, בעלי ערך אומנותי, מדעי, חדשותי, חינוכי או הסברתי, המצדיק, בנסיבות הענין, את שידורם.
(3)-(5)....".
ח"כ זבולון אורלב, שהיה יו"ר ועדת החינוך של הכנסת, הציג כך את התיקון לחוק (הצעת חוק התקשורת (בזק ושידורים) (תיקון מס' 27), התשס"ב-2002, מס' 3096, ד"כ כ"א (קריאה שנייה ושלישית, מיום 9.7.2002):
".הכוונה היא לאסור שידורים שעניינם הוא אחד מאלה: הצגת יחסי מין שיש בהם אלימות או התעללות או ביזוי או השפלה או ניצול; הצגת יחסי מין עם קטין או עם אדם הנחזה לקטין; הצגת אדם או איבר מאיבריו כחפץ זמין לשימוש מיני. אבל כל אלה בתנאי שהמשדרים האלה אין בהם ערך אמנותי...אני מקווה שרוב חברי הבית יתמכו בהצעת החוק שאני רואה בה ערך חינוכי, ערך תרבותי, ערך מוסרי ממדרגה ראשונה, שיעזור לשקם במקצת את האווירה האלימה, שיעזור לשקם במקצת את המצב בכל הקשור לניצול הנשים, סחר בנשים, הביזוי כלפי נשים, והחברה הישראלית תלמד לחיות חיים ערכיים יותר, תרבותיים יותר של כבוד לאשה".
על ההתפתחויות בעקבות החלטת מועצת הכבלים בעניין שידורי ערוץ פלייבוי, וההחלטה בעקבות בג"ץ שהוגש בעניין המועצה לשידורי כבלים, ראו: אורית קמיר, על פורנוגרפיה).
התיקון לחוק התקשורת התבסס על אותה כתיבה פמיניסטית בנוגע להחפצת נשים, ואף עשה שימוש במטבע לשון זו מפורשות (ראו: טריגר, המשפט הישראלי, שם).. המחוקק קיבל את הניתוח החברתי-תרבותי המראה כי פורנוגרפיה מבססת ומאששת את מעמדן הנחות של הנשים ואת הפגיעה בהן. החוק אינו אוסר על הצגת עירום, לרבות אברי מין, אך הוא אוסר על הצגת גוף האדם בנסיבות ובהקשר שיש בהם להראותו כחפץ הזמין לשימוש מיני. איסור כזה עולה בקנה אחד עם עקרונות יסוד של שיטתנו שבמרכזה כבוד האדם, שהחפצה מנוגדת לו כלל ועיקר.
13.4.6 חוק הגבלת שימוש במקום לשם מניעת ביצוע עבירות
בשנת 2005 נחקק חוק הגבלת שימוש במקום לשם מניעת ביצוע עבירות, תשס"ה-2005 (מיום ב' בניסן, התשס"ה, 11 באפריל 2005, ס"ח 1998), הקובע אפשרות לקצין משטרה לסגור מקום בו מתבצעות עבירות אם יש חשש כי ימשיכו להתבצע בו עבירות. העבירות המדוברות מנויות בתוספת
--- סוף עמוד 51 ---
וכוללות בין היתר את כל העבירות הנלוות לזנות (החזקת מקום לשם זנות, סרסרות וכו'). החוק כולל עבירות נוספות כמו עבירות הנוגעות להפרת זכויות יוצרים, אולם היזמה לחקיקת החוק, כפי שמופיע בדברי ההסבר, הייתה לאפשר לסגור מקומות המשמשים לעיסוק בזנות. בהצעת חוק העונשין (תיקון מס' 83) (צווי הפסקת שימוש למקום המשמש לביצוע עבירות זנות), התשס"ה-2004 (ה"ח מיום כ' כסלו, התשס"ה, 15.11.04, ה"ח 56) נאמר כך (שם בעמ' 18):
"הסדר שיתיר למפקד מחוז במשטרה או לבית משפט להפסיק את השימוש במקומות שיש חשד שמתבצעות בהם עבירות זנות מסוג סרסרות למעשי זנות, הבאת אדם לידי עיסוק בזנות, סחר בבני אדם לעיסוק בזנות, והחזקת או השכרת מקום לשם זנות (להלן- מקום המשמש לעבירת זנות), וחשד שעבירות אלה ימשיכו להתבצע באותו המקום. צו ההפסקה נועד ליתן בידי רשויות אכיפת החוק אמצעי יעיל לצמצום התופעה העבריינית של העסקת אנשים בזנות, זאת משום שסגירת המקום לציבור צפויה להקשות על הקשר שבין קהל הלקוחות לבין המקום שבו ניתנים שירותי הזנות וכך להצר את צעדיהם של מבצעי העבירות"
כלומר, מדובר בניסיון נוסף של המחוקק לצמצם את העיסוק בזנות על דרך התמודדות עם העבירות הנלוות לעיסוק בזנות, ולניצול הנשים.
13.4.7 תיקון לחוק למניעת הטרדה מינית ("חוק הסרטונים")
בתחילת שנת 2014 נכנס לתוקפו החוק למניעת הטרדה מינית (תיקון מס' 10) התשע"ד-2014 (מס. 2428 מיום 8.1.14 עמ' 263). במסגרת התיקון הוסף לחוק סעיף 3(א)(5א), ולפיו פרסום תצלום, סרט או הקלטה בעלי אופי מיני שלא בהסכמת הנפגע יהיה הטרדה מינית אשר העונש המירבי עליה הוא חמש שנות מאסר. החוק כונה "חוק הסרטונים" כיון שהיזמה לחקיקתו היו סרטונים שהופצו ברשת (לניתוח החוק ראו: דנציג ורוזנברג, פורנוגרפית נקם). הנסיבות שיש להוכיח הן כי הפרסום יתמקד במיניותו של אדם וכי הפרסום עלול להשפיל את האדם או לבזותו. החוק נחקק על רקע העובדה שהמרחב הדיגיטלי מהווה כר פורה לפוגענות מינית. קלות ההפצה של תכנים, וחוסר האפשרות להסירם הביאו לפגיעות קשות במי שתמונותיהם, בעלות אופי מיני, הופצו.
בדברי ההסבר להצעת החוק (הצעת חוק למניעת הטרדה מינית (תיקון מס' 9) (פרסום תצלום, סרט או הקלטה המתמקד במיניותו של אדם) התשע"ג-2013, ה"ח תשע"ד 516, בעמ' 58), מובהר כי הטרדה מינית כוללת: "התייחסויות מבזות ומשפילות בעלות אופי מיני". מוצע לצרף פרסום תמונות או סרטונים בעלי אופי מיני, כהתנהגות מבזה ומשפילה בעלת אופי מיני.
היינו, גם במקרה כזה אסר המחוקק על שימוש במיניות של נשים למטרות הפוגע. במקרים רבים מדובר בהפצה הנובעת מנקמה או רצון לפגוע, וגם כאן החוק אוסר על שימוש במיניותה של האשה, כאמצעי לצרכיו של הגבר הנפגע בנקמה.
דנציג ורוזנברג, פורנוגרפית נקם, בעמ' 291, סבורים כי ההצדקה לכלול מעשים אלו בחוק למניעת הטרדה מינית נובע כך ש:
"הצגתן של נשים בספרה הציבורית כאובייקטים מיניים בלא הסכמתן מנציחה את דימויין כחפץ מיני לשימושם של גברים, חותרת תחת ביטחונן העצמי וזהותן כבנות אדם אוטונומיות ותבוניות ומנציחה את התפיסות הסקסיסטיות הסטראוטיפיות שממקמות אותן כנחותות"
--- סוף עמוד 52 ---
כלומר גם חוק זה משתלב במגמה של חקיקה למניעת ביזוי השפלה והחפצת נשים.
13.4.8 סיכום ביניים לעניין המגמות בחקיקה
מהחקיקה הישראלית לאורך השנים עולה מגמה מפורשת לאסור או להגביל באופן משמעותי פעילות המחפיצות נשים ופוגעות בכבודן כבנות אנוש.
מגמה זו נמשכת גם בדיון בהצעת חוק הפללת צריכת הזנות. לאחרונה עברה בקריאה ראשונה הצעת חוק איסור צריכת זנות ומתן סיוע לשורדות זנות, התשע"ז-2017 (הונחה על שולחן הכנסת ביום כ"ב באדר התשע"ז,20.3.17). כיון שמדובר בהצעת חוק, שעשויה לעבור שינויים רבים לא ארחיב על כך, אך אציין כי הדיון המתקיים בהצעת החוק מעלה שאלות הנוגעות לכבודן של נשים והחפצתן, ומעוניין לשלול תופעות אלו או לצמצמן (ראו לעניין זה מאמר המנתח הצעת חוק קודמת: נויה רימלט, "על זנות, מגדר ומשפט פלילי: הרהורים על הצעת החוק להפללת צרכני הזנות", משפט וממשל יג', 439 (תשע"א)).
כפי שציינתי בפתח הדברים, אני ערה לכך שחוק רישוי עסקים מאפשר רישוי עסק של "הצצה על מעשה מיני", והחקיקה שנסקרה לעיל אינה משנה זאת. אולם, אין לומר שחוק רישוי עסקים עומד בסתירה לחקיקה שסקרתי לעיל. גם את חוק רישוי עסקים יש לפרש. לעניין זה יש לעמוד על תכלית חוק רישוי עסקים. חוק רישוי עסקים דואג להבטחת שלומם של הבאים בשעריו של עסק ולנמצאים בסביבתו ע"י קביעת תנאים בטיחותיים, כמו למשל כיבוי אש. כל עוד מתקיימים עסקים של הצצה על מעשה מיני, ואנשים באים בשעריהם, יש לדאוג לבטיחותם. על כן עצם העובדה שחוק רישוי עסקים מחייב הסדרה של עסקי מין, אין בה כדי ללמד, כי החוק מצדיק פרקטיקות אלו (ראו לעניין זה: עניין לילה טוב הפקות, פסקה 35 לפסק דינו של כב' השופט י' דנציגר).
מנגד, תכלית החקיקה לעיל, העוסקת בכבוד האדם, האוסרת על סחר בנשים, על הצגת אנשים כחפצים, אוסרת על הטרדה מינית, וכיו"ב, תכליתה היא למנוע החפצת נשים (או בני אדם בכלל) ניצולן, ביזוין והשפלתן. מחקיקה זו יש להסיק לענייננו, ולאורה יש לפרש את התכניות החלות על מתחם הבורסה.
במקרה שלפניי, השימושים המותרים על פי התכניות החלות במתחם הבורסה הם, בין היתר, "מועדון" ו"בידור". כיוון שפרשנות תכליתית של התכניות, מחייבת, בין היתר, פרשנות שתעלה בקנה אחד עם החקיקה, נראה כי מגמות אלו , עליהם עמדתי בחקיקה, מחייבות לפרש שימושים אלו כשימושים שאינם כוללים עסק של חשפנות לצורך גירוי מיני, הצצה על מעשה מיני, הצצה על מופע חי בעירום, סטריפטיז, תצוגת נשים לצורך ביזוי מיני, או כל עבודת מין, שהעוסקות בה מוצגות לראווה לצורך גירוי מיני, יהיה כינויה אשר יהא.
--- סוף עמוד 53 ---
ניתן לסכם ולומר כי גם אם לשון התכנית אינה אוסרת במפורש עבודת מין מהסוג המתואר, הרי פרשנות הרמונית של התכניות עם החקיקה הקיימת, מחייבות לקבוע כי "מועדון" ובידור" אינם כוללים עסק של חשפנות לצורך גירוי מיני כפי שמנהל מר ירושלמי.
לאור האמור, ומשהתכניות אינן כוללות את עסקו של מר ירושלמי, הרי שמדובר הן בשימוש חורג מתכנית, הן בשימוש חורג מהיתר (שכן ההיתר לבניין הוא לתעשייה). להלן אבחן את השאלה האם היה מקום ליתן למר ירושלמי היתר לשימוש חורג.
14. היתר לשימוש חורג
סעיף 146 לחוק התכנון והבנייה קובע כי הוועדה המקומית רשאית להתיר שימוש חורג שאינו מותר על פי תכנית או היתר החלים על השטח. "שימוש חורג" הוגדר בסעיף 1 לחוק התכנון והבנייה, באופן הבא:
"'שימוש חורג', בקרקע או בבנין - השימוש בהם למטרה שלא הותר להשתמש בהם, הן במיוחד והן מהיותם באזור או בשטח מיוחד, לפי כל תכנית או תקנה אחרת שלפי חוק זה החלות על הקרקע או הבנין או לפי היתר על-פי כל חוק הדן בתכנון ובנייה".
הועדה המקומית קבעה כי עסק של "הצצה על מופע חי בעירום", כלשון בקשת ההיתר לשימוש חורג, הינו חריגה הן מהתכניות החלות במקום (שימוש חורג מתכנית), הן שימוש חורג מהיתר הבנייה שניתן לנכס (תעשייה). הוועדה המקומית סירבה ליתן היתר לשימוש חורג כיון שהדבר מנוגד לתכניותיה לגבי איזור הבורסה.
ועדת הערר קבעה, כאמור, כי התכניות החלות מאפשרות חשפנות לצורך גירוי מיני ולכן לא דנה בשאלה האם היה ראוי לתת היתר לשימוש חורג מתכנית. ועדת הערר קבעה כי מדובר בבקשה לשימוש חורג מהיתר, והוסיפה וקבעה כי במקרים אלו המבחן הוא טכני – התאמת הבניין לשימוש המבוקש. היינו, יש ליתן אישור אם ניתן היה תיאורטית להרוס את הנכס ולבנות אחר תחתיו על פי התכניות. אני סבורה אחרת.
חוק התכנון והבנייה, הקובע את האפשרות למתן היתר לשימוש חורג, כמפורט לעיל, מציב מגבלות על מתן האישור לשימוש חורג. סעיף 148 לחוק התכנון והבנייה קובע כי: "היתר לשימוש חורג מתכנית יינתן לתקופה מוגבלת מראש". היינו, ניתן ליתן היתר לשימוש חורג מתכנית רק לתקופה מוגבלת מראש, לעומת זאת היתר לשימוש חורג מהיתר אינו חייב להיות מוגבל בזמן, אף כי נתון למוסד התכנון שיקול דעת להגבילו בזמן. בסעיף 151(א) לחוק נקבעה מגבלה נוספת לפיה – "לא יינתנו הקלה או היתר לשימוש חורג אם יש בכך סטייה ניכרת מתכנית החלה על הקרקע או הבנין".
המושג "סטייה ניכרת" מתכנית הוגדר בתקנות התכנון והבנייה (סטייה ניכרת מתכנית), התשס"ב-2002 (להלן: תקנות הסטייה מתכנית). התקנות מפרטות שורת מקרים המהווים סטייה ניכרת.
--- סוף עמוד 54 ---
תקנה 2 לתקנות הסטייה מתכנית, קובעת: "סטייה ניכרת מתכנית, לענין סעיף 151 לחוק, היא אחת מאלה..." לענייננו שתי תקנות חשובות. הראשונה תקנה 2(1) הקובעת כסטייה ניכרת כ: "שימוש בבנין או בקרקע שיש בו שינוי מהשימוש שנקבע בתכנית, והוא משנה את אופיה של הסביבה הקרובה". השנייה, תקנה 2(10) לפיה תחשב כסטייה ניכרת: "בניה שלא בהתאם לדרישות בינוי או עיצוב המפורטות בתכנית, שנועדו לקבוע את אופייה של הבניה בתחום התכנית או לשמור על אופי וחזות הסביבה".
בנוסף, תקנה 6(א) לתקנות הסטייה מתכנית קובעת כי "אין בתקנות אלה כדי לחייב מוסד תכנון לאשר מתן היתר לשימוש חורג, אם אין בהם סטייה ניכרת מהוראות התכנית". היינו, גם אם השימוש החורג המבוקש איננו מהווה סטייה ניכרת מן התכנית החלה במקום, נתון למוסד התכנון שיקול דעת אם לתת היתר לשימוש חורג.
החוק אינו מפרט את השיקולים שעל הועדה לשקול במתן היתר מסוג זה ועל פי הפסיקה, עליה לבחון, כשהיא מפעילה את שיקול דעתה, בין היתר, האם מתן היתר כאמור מתיישב עם אינטרסים תכנוניים שונים וכיצד ישפיע על הסביבה שבה נעשה שימוש זה (לעניין שיקול הדעת במתן היתר לשימוש חורג, ראו: בג"צ 389/87 אברהם סלומון נ' הוועדה המחוזית לתכנון ובנייה, אזור המרכז, פ"ד מב (4) 30, 36 (1988, להלן: עניין סלומון; עע"מ 402/03 עמותת העצמאים באילת (לשכת המסחר) נ' ועדת ערר לתכנון ולבנייה, מחוז דרום, פ"ד נח (3) 199, 207 (2004); עע"מ 1490/05 ד"ר וותד נשאת נ' ועדת הערר המחוזית לתכנון ובנייה, פסקה 9 (2006). עוד ראו: אסף רנצלר, שימוש חורג במקרקעין, 354-351 (2009)).
הפסיקה ככלל קבעה כי יש לעשות שימוש בהיתר לשימוש חורג בצמצום, במקרים נקודתיים ולשם מתן פתרון נקודתי ולא חלף הליכי תכנון מסודרים. נקבע כי המשפט וההליך התכנוני אינם רואים בעין יפה הרחבת חריגות מתכנית. בע"א 5927/98 בחוס גאן נ' ועדה מקומית לתכנון ובנייה חיפה, (פורסם בנבו, 2003), ציינה כב' השופטת א' פרוקצ'יה (פסקה 17 לפסק דינה, כי הקלה ושימוש חורג: "נחזות לא אחת כרע הכרחי, והנטייה המובהקת היא להיזקק להן בצמצום כדי שלא יהוו אמצעי העוקף את הצורך בהכנת תכנית חדשות ותיקון תכניות קיימות" (עוד ראו לעניין זה: ע"א 1805/00 מחצבות כנרת (שותפות מוגבלת) נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה של נצרת עילית, פ"ד נו(2) 63, 72 (2001); עניין סלומון, שם בעמ' 35; בג"צ 235/76 בנייני קדמת לוד (1973) בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה בלוד, פ"ד לא(1) 579, 583-584 (1976); עע"מ 3319/05 אלגריה פונטה נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה באר שבע (2005) [פורסם בנבו] ; עע"מ 8445/06 סטיבן זלצמן נ' ועדת הערר לתכנון ולבניה מחוז תל אביב (2010)[פורסם בנבו] ; עניין אלמוג אילת, בפסקה י"ב; עע"מ 109/12 הועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז מרכז נ' גבעת האירוסים גן האירועים בע"מ, פסקאות 22-23 (2012) [פורסם בנבו] ועע"מ 4875/12 טמי ויוסי גרומר נ' ועדת הערר המחוזית לתכנון ובניה מחוז תל אביב, פסקה 23 (2013)[פורסם בנבו] ).
בעע"מ 10089/07 אירוס הגלבוע בע"מ נ' לאה ברוך (פורסם בנבו, 2011), הוסיפה כב' השופטת א' פרוקצ'יה ועמדה על מגמה זו (בפסקה 65 לפסק דינה):
--- סוף עמוד 55 ---
""שימוש חורג" משקף חריגה מהתכנית החלה על הקרקע, מהאינטרסים התכנוניים העומדים מאחוריה, ומהציפיות הסבירות של הציבור ושל תושבי האזור הנדון ביחס לשימושים המותרים בשטח. הסטייה ממגמות התכנון הכרוכה בהיתר לשימוש חורג עלולה לפגוע בתכלית ההגנה על איכות החיים והסביבה; השימוש בו פוגע בגורם הוודאות והיציבות הנדרשים במישור התכנוני. בשל כל אלה, השימוש באמצעי זה הוא במשורה..... כלל הוא, כי שימוש חורג, על פי מהותו, נועד לשמש פתרון לבעיה מקומית, נקודתית וזמנית. הוא נועד להוות פתרון זמני, ולא להסדיר מצב ארוך טווח, כמשתמע מהחובה להגביל היתר לשימוש חורג מתכנית לתקופה קצובה......מטעמים אלה, יש להגביל מתן היתר לשימוש חורג לנסיבות מיוחדות המצדיקות זאת. יש להימנע מהפיכתו לאמצעי העוקף את הצורך בהכנת תכנית חדשה או בתיקון לתכנית קיימת. לפיכך, היחס להיתר זה הוא כאל רע הכרחי, אשר יש להיזקק לו בצמצום רב"
(הדגשה שלי – מ' א' ג')
בהקשר זה על בית המשפט לבדוק את סבירות החלטות מוסדות התכנון.
14.1 החלטת הוועדה המקומית שלא לאשר שימוש חורג מתכנית
מהניתוח לעיל עולה כי התכניות החלות על המקום אינן כוללות עסקים שעניינם חשפנות לצורך גירוי מיני. היינו, מדובר בשימוש חורג מתכנית.
הוועדה המקומית סברה כי בנסיבות העניין, היינו, כשהתכנית החדשה תוכננה בדיוק בכדי להוציא עסקים מסוג עסקו של מר ירושלמי מהאזור, אין מקום להתיר שימוש חורג מתכנית, לאור שאיפותיה לשנות או אופיו של מתחם הבורסה. הוועדה המקומית עמדה גם על ההתנגדויות הרבות שהוגשו לבקשה, שגם בהם התחשבה.
במקרה זה, בניגוד לרבים מהמקרים האחרים שהובאו לעיל, בהם ועדות התכנון נתנו היתר לשימוש חורג, הלכה הוועדה המקומית בדרך המלך, ויזמה תכנית חדשה שמטרתה הוצאת השימושים כגון עסקו של מר ירושלמי מהמתחם. בנסיבות אלו, אך סביר הוא כי אותה וועדה תסרב לתת שימוש חורג מתכנית, שאחרת מה הועילו חכמים בתקנתם. כך ככלל, כך וודאי לאור השיקולים עליהם עמדתי בנוגע להחפצת נשים, ניצולן, ופגיעה בכבודן כבנות אנוש.
14.2 החלטת ועדת הערר לאשר שימוש חורג מהיתר
ועדת הערר קבעה, כאמור, כי מדובר בשימוש חורג מהיתר שהינו לתעשייה, אך כיון שמדובר במבחן טכני, וכיוון שמדובר בבניין שיכול לשמש גם עסק של הצצה על מעשה מיני, קבעה ועדת הערר כי ניתן ליתן היתר לשימוש חורג. גם לעניין זה אני סבורה אחרת.
תקנות הסטייה מתכנית, אינן מאפשרות, במקרה שלפניי גם מתן שימוש חורג מהיתר. תקנה 2(1) מדברת על סטייה ניכרת מאופי הסביבה. כפי שציינתי, הכוונה המרכזית של הוועדה המקומית הייתה לשנות את אופי הסביבה, על כן ההיתר המבוקש מהווה סטייה ניכרת מאופי שניתן למקום על פי התכנית המתקנת והחדשה. בנוסף, תקנה 2(10) הרואה בסטייה ניכרת בניה שלא בהתאם
--- סוף עמוד 56 ---
לדרישות בינוי ועיצוב שנועדו לשמור על אופי הסביבה, שוללות מתן היתר לשימוש חורג לעסקו של מר ירושלמי, החורג מבחינת דרישות הבינוי והעיצוב מהכללים שנקבעו בתכנית המתקנת.
כיוון שועדת הערר לא נתנה משקל לנימוקים אלו, גם החלטתה בעניין מתן היתר לשימוש חורג מהיתר אינה יכולה לעמוד.
פרק ד': טענות הנוגעות להתנהלות הוועדה המקומית וזו של מר ירושלמי
15. הנחיות הוועדה המקומית לעניין הבקשה להיתר
מר ירושלמי הגיש בקשה לרשיון עסק בעקבות הרשעתו בפלילים בניהול עסק ללא רישיון. מר ירושלמי טוען בתגובתו נגד התנהלות הועדה המקומית שאפשרה לו להגיש בקשות ושינתה את טעמיה. אולם, מר ירושלמי לא הגיש מסמכים לתמיכה בטענותיו. העותרת, צירפה את הערר שהגיש מר ירושלמי ובמסגרתו הופיעו מספר מסמכים, כן צירפה העותרת מסמכים שהיו בידיה וקשורים לעניין.
ביום 5.7.12 כותב מהנדס הרישוי האזורי, אדר' עמרי בן אברהם, לגב' איילת שחר, מנהלת מחלקת הרישוי על הבנייה. במכתב מציין מר בן אברהם כי הוגשה לאישור אגף הנדסה בקשה לעסק של "מועדון 'פיפ שאו'" כלשונו. כן ציין כי: "בגלל השימוש "המיוחד" – ולגבי התאמתו לשירותי בידור, מועלית הבקשה לאישור מהנדס העיר". כן ציין כי המבנה עצמו אינו תואם להיתר הבנייה מבחינה פיזית, וגם לעניין זה נדרשת החלטת מהנדס העיר (נספח ד' לערר).
מספר ימים לאחר מכן, ביום 10.7.12 כותב שוב מר בן אברהם לנעמי ממחלקת רישוי עסקים, מכתב בן מספר שורות ולפיו: "ביום 6.7.12 התקבל סירוב מהנדס העיר לעסק ברחוב תובל 28, מהות העסק: "הצצה על מעשה מיני": "מדובר במבנה שאינו תואם היתר, ובשימוש חורג מהיתר, ולכן לא נוכל לאשר"".
ביום 23.9.12, כחודשיים לאחר מכן כתב המהנדס דן מרום למר ירושלמי עצמו ובו עדכן אותו על השתלשלות העניינים בנוגע לרישוי. מהמכתב עולה כי התברר למהנדס, במגעיו עם העירייה כי יש צורך בהגשת בקשה לשימוש חורג. מהמכתב עולה כי מדובר בבקשה לשימוש חורג מתכנית. וכך כותב המהנדס מרום למר ירושלמי: "לפי ת.ב.ע. הקיימת במתחם הבורסה אפשרי פעילות של בידור. היות ולפי דעתו של אגף מהנדס העיר הפעילות של העסק לא נכללת בסוג של בידור, יש צורך בשימוש חורג והגשת הבקשה להיתר לאישור הוועדה לתכנון".
ביום 343.14 התקבלה החלטת הוועדה המקומית נשוא הערר והעתירה לדחות בקשה לשימוש חורג הן מתכנית הן מהיתר. בעקבות זאת, ביום 14.7.14 כותב המהנדס מרום לעו"ד רלי אבישר, ב"כ מר ירושלמי כך:
"הריני להביא לידיעתך את מצב הטיפול ברישיון העסק:
1. הכנתי תכניות בתיאום עם נציגי העירייה – מח' רישוי בנייה
2. בהתאם לתב"ע באזור הבורסה של רמת גן מותרת פעילות בידור, תעשיה, מסחר וכו'