כך הבחין כב' השופט איטח בין פעולות הכנה של עסק עתידי – שהן ליגטימיות - לבין פעילות בעסק שהוקם, מבלי לגלות זאת למעסיק. האחרונה יכולה להיות הפרת חובת הגילוי וקיום חוזה עבודה בחוסר תום לב.
בדב"ע מב/3-32 סאמי מזריב נ' ארנולד ליבליך, פד"ע יד (1) 258 נאמרו הדברים הבאים:
... לא כל "מעשה הכנה" שעובד עושה לפני עזיבת מקום עבודה יביא, בהכרח, לשלילת דמי הודעה מוקדמת ולשלילה", מלאה או חלקית של פיצויי פיטורים. הנסיבות במקרה שלפנינו מצדיקות שלילה כזאת משום שמדובר בשני עובדים שהסכימו להקים עסק מתחרה לעסק של מעבידם, עבדו במקום העסק החדש בכדי להכשירו לפתיחה, הקימו שותפות עם אדם שלישי, ... כל זאת שלא בידיעת מעבידם. ותוך כדי תקופת עבודתם אצל המעביד האמור - ... הפעולות שתוארו לעיל הן פעולות עסקיות ממש, ולא פעולות הכנה לקראת פרישה, ... מעשיהם אלה הם בגדר "הפרת משמעת חמורה", אשר לפי "תקנון העבודה" (כשנזקקים לו מכוח סעיף 17 לחוק פיצויי פיטורים) מצדיקים פיטורים ללא פיצויי פיטורים וללא הודעה מוקדמת.
אם כן אין בפעולות הכנה של עסק פרטי עתידי של התובע, כשלעצמן, כדי להוות הפרת הסכם עבודה או התנהגות בחוסר תום לב. בהתאם, פיתוח הרעיון על ידי התובע והפעלת המיזם - כשלעצמם - אינם מעשים פסולים. כאמור, לא הוכח שהתובע גזל סוד מסחרי או לקוחות של המעסיק. גם אם היו פעולות שבוצעו בזמן העבודה, לא הוכח שתפקודו של התובע נפגע בדרך כלשהי.
סיטואציה אחרת היא כאשר העובד מקים עסק מתחרה למעסיק, מבלי להודיע ומבלי לשתף את המעסיק, ועוד ביתר שאת כאשר הוא עושה זאת בזמן העבודה עבור המעסיק.
אנו בדעה כי התנהגות התובע ראויה לביקורת במספר היבטים:
א. כאשר שאל מר ינאי את התובע על המיזם והפעולות שביצע - הוא בחר להכחיש. כלומר התובע שיקר והסתיר את מעשיו. רק בשימוע השני הוא נתן מידע מסוים, גם הוא לא מלא.
ב. במהלך ההתקשרות עם ספקים או לקוחות עתידיים למען המיזם, התובע השתמש בשם טלרד, חתם בשמה על הסכמי סודיות ואף עשה זאת מול חברת סיינה, אשר לה קשרים עסקיים עם הנתבעת. גם כאן פעל התובע תוך הסתרת העובדות האמתיות.
ג. לכך יש להוסיף את העבודה שהתובע ביצע למען המיזם שלו במשך חודשים רבים, כאשר הוא מדווח על שעות אלה כשעות עבודה עבור החברה.
יש באותה התנהגות הפרת משמעת ואנו סבורים שהנתבעת פעלה כדין עת החליטה על פיטורי התובע, לאחר שניתנה לו הזדמנות להשמיע את טענותיו ואת הגנתו.
על כן אנו דוחים את תביעת התובע על פיטורים שלא כדין והעדר שימוע כדין.
35. האם קיימת הצדקה לשלילת פיצויי הפיטורים
לטענת הנתבעת אילו היו מעשיו של התובע ידועים עד תום במועד הפיטורים, היה בהם להצדיק את שלילת פיצויי הפיטורים. על כן עתרה להשבת הפיצויים במסגרת התביעה שכנגד.
כפי שנפסק הפיטורים עצמם הם בגדר "עונש", בוודאי לאחר תקופה של 11 שנים שבהן התובע עבד עבור החברה.
בע"ע 659/08 טוליפ תעשיות הנדסה בע"מ - אלכסנדר פסחוביץ, 20/12/2009 להלן – עניין טוליפ) חזר בית הדין הארצי על הקווים המנחים לעניין שלילת פיצויי פיטורים והזכיר כי היא תיעשה במקרים הקיצוניים ביותר.
נפסק כי כשיקולים לחומרה יש לשקול את חומרת המעשים שבגינם פוטר העובד; הנזק שנגרם למעסיק או שעלול היה להיגרם לו עקב כך, היקפו והשלכותיו; משך הזמן ומספר הפעמים שביצע העובד את מעשיו החמורים; תקופת עבודתו של העובד, מעמדו ותפקידו ומידת האמון הנובעת הימנו; הפרת האמון - המוּעצמת כשמדובר ביחסי עבודה ממושכים, בתפקיד בכיר, או בתפקיד אמון; השפעת התנהגותו של העובד והמעשים בגינם פוטר על עובדים אחרים ועל יחסי העבודה במקום העבודה והיקף ההרתעה בנסיבות המקרה.
לגבי השיקולים לקולא נפסק כי יש לשקול את אופן ביצוע העבודה במהלך תקופת עבודתו של העובד ותרומתו; משך תקופת העבודה, וכפועל יוצא ממנה - עוצמת הפגיעה הצפויה בעובד ובמשפחתו כתוצאה משלילת פיצויי הפיטורים, במלואם או בחלקם וכן את נסיבותיו האישיות של העובד (עניין טוליפ וההפניות שם).
הגם שיש טעם לפגם בהתנהלות התובע בתקופה שבה פעל למען המיזם הפרטי מבלי ליידע את הנתבעת, ואף שיש בכך "הפרת משמעת" לדעתנו – כאמור לעיל- אין מדובר בהפרה אשר מצדיקה לשלול את פיצויי פיטורים והודעה מוקדמת לפיטורים.
פיצויי הפיטורים שולמו לתובע במלואם. איננו מקבלים את התביעה לחייב את התובע להשיב את הסכומים שקיבל. אשר להודעה המוקדמת - לתובע לא ניתנה הודעה מוקדמת: הוא פוטר ביום 30.7.12 החל מיום 1.8.12. לפיכך הוא זכאי לתשלום בסך של 33,159 ₪ בגין חלף הודעה מוקדמת.
יצוין כי הנתבעת הכחישה את זכאות התובע לסכום הנדרש ואת דרך חישובו. עם זאת, לא הוגש כל חישוב חילופי, והסכום הנקוב הוא זה שמופיע בתלוש השכר כ"שכר לקצבה".
36. תביעת התובע להחזר סכומים שהופחתו משכרו
התובע הצהיר שהסכים להפחתת שכר בשיעור 15% במשך שנה, החל מחודש אפריל 2009 עד מרץ 2010, עקב מצב החברה וכדי לתרום להבראתה. אכן בתלושי השכר שלו מופיע שהסכום הורד מתשלום השעות הגלובאליות, כ"תרומה".
ואולם ההפחתה משכר התובע המשיכה גם לאחר אפריל 2010, מבלי שהסכים לכך. לטענת התובע מדובר בניכוי שלא כדין ועל כן עתר להחזרת הסכומים החל מאפריל 2010 ועד לסיום העבודה.
התובע אישר בתצהירו (סעיף 60) שהוא לא התנגד להפחתת השכר וציין מקרה של עובד אחר שאכן התנגד ופוטר. לפי הצהרת עד החברה (מר חן, סעיף 9 לתצהירו) אותו עובד לא פוטר אלא סיים לעבוד בהסכמה, לאחר שלא הגיעו להבנה בעניין דרישות השכר שלו.
בכל מקרה, אין חולק שהתובע לא התנגד להמשך ההפחתה, לא הזהיר על כך, לא ביקש להתפטר ולא התריע שיעשה כן.
בסיכומים טענה ב"כ התובע כי התובע הופלה לרעה בעניין ההפחתה, מאחר שהוכח כי לסלבה הופחת השכר בשיעור 10% בלבד, ולאחר מכן ההפחתה הוחזרה לו. ב"כ הנתבעים התנגדו להרחבת חזית, מאחר שטענת האפליה הועלתה לראשונה בסיכומים ועל כן לא ניתנה להם הזדמנות להתגונן לגביה.
אכן, הטענה שהנתבעת פעלה באפליה בנוגע להפחתת שכר לא מופיעה בתביעה והועלתה לראשונה בסיכומים. לנתבעים לא ניתנה הזדמנות להציג ראיות בעניין שיעור ההפחתה ובדבר השוני הנטען בין העובדים השונים, אם היה, ומה הסיבה לכך. בתביעה נאמר כי הפחתת השכר נעשתה מכלל עובדי החברה נוכח המצב הכלכלי.
התובע לא התלונן בנוגע להפחתה – שנעשתה כאמור מרכיב השעות הנוספות הגלובאליות ששולם לו – ושהמשיכה מאפריל 2010 ועד לסיום עבודתו.
סוגיית ההסכמה בהתנהגות לשינוי שהתחיל כחד-צדדי (על ידי המעסיק) של חוזה העבודה נדונה בדב"ע נד/86-3 יוחנן גולן - אי.אל.די. בע"מ, פד"ע כז 270 (להלן – פסק דין גולן).
בפסק דין גולן דובר על עובד ששכרו הופחת חד-צדדית על ידי המעסיק. העובד אכן מחה על השינוי בשכרו, אך לא הגיש תביעה ולא התפטר. כך כשמונה חודשים עבד בהתאם לתנאי השכר החדשים, והגיש את התובענה רק לאחר שפוטר.
באותן נסיבות נאמר:
"האם המשך עבודתו של המערער אצל המשיבה מהווה הסכמתו לשינוי בתנאי העבודה או כריתת חוזה עבודה חדש? האם המערער ויתר על הסעדים שעמדו לרשותו כתוצאה מהפרת חוזה העבודה על ידי המשיבה? הכלל הוא, כי עיכוב של מספר חדשים בין הפרה יסודית של חוזה (ההורדה בשכר) לבין הגשת תביעה אינו מנתק את הקשר שביניהם, משום שטרם נקיטת צעד כזה יש לצפות מהעובד לבדוק את זכויותיו ולשוחח עם הממונים עליו. על כן, עיכוב סביר בהגשת התביעה אינו מהווה ויתור של העובד על זכויותיו או כריתת חוזה עבודה חדש. עם זאת, עיכוב ארוך ובלתי סביר מצביע על השלמת העובד עם תנאי השכר החדשים".
בית הדין הארצי ראה את התנהגותו של התובע שם כהסכמה לתנאי השכר החדשים ותביעתו להפרשים נדחתה.
יפים הדברים גם כאן, קל וחומר משעה שבענייננו התובע הסכים מפורשות להפחתת השכר, ולא דרש את השבת הסכומים במהלך העבודה אלא רק לאחר שפוטר.
על כן דין רכיב תביעה זה להידחות.
37. אי מתן הודעה לעובד על תנאי העבודה
לטענת התובע בכתב התביעה הנתבעים לא נתנו לו הודעה על שינוי תנאי העסקתו כפי שהם נדרשים על פי חוק הודעה לעובד (תנאי העסקה) התשס"ב-2002 (להלן – חוק הודעה לעובד) גם כאשר החליטו בחודש אפריל 2009 לנכות 15% משכר התובע לשנה, גם כאשר שונה תפקידו של התובע וגם כאשר הוחלט באופן חד צדדי באפריל 2010, להמשיך את הפחתת השכר.
בפרק י"ב לסיכומים מפנה ב"כ התובע להוראות חוק הודעה לעובד, ונאמר כי הנתבעים לא מסרו לתובע הודעה כאשר שונו תפקידו, כפיפויות וסמכויות. לגישתה, גם לפי סעיף 24 לחוזה ההעסקה ובמיוחד כשעסקינן בשינוי ליבת הסכם העסקה, היו הנתבעים חייבים לקבל הסכמת העובד בכתב. בשל כך ביקשה ב"כ התובע לפסוק פיצוי ללא הוכחת נזק בהתאם לחוק הודעה לעובד.
ב"כ הנתבעים 1 ו-4 טענו כי מדובר בהרחבת חזית אסורה (פרק י' לסיכומים).
לטעמנו אין זו הרחבת חזית, מאחר שגם בכתב התביעה הוזכר השינוי בתפקיד התובע, בנוסף להפחתת שכר. עם זאת צודקים ב"כ הנתבעים בכך שתיקון 4 לחוק הודעה לעובד, אשר מקנה סמכות לבית הדין לפסוק פיצוי ללא הוכחת נזק, נכנס לתוקף ביום 11.12.11, והשינויים בתנאי העבודה של התובע התרחשו עוד קודם לכן. מכאן שאין אפשרות לפסוק פיצוי בהתאם להוראות החוק כמבוקש על ידי ב"כ התובע. זאת ועוד, ההפחתה מופיעה במסמך נפרד ועולה בבירור מתלושי השכר אשר הונפקו לתובע, כך שמטרת החוק שהעובד ידע מהם תנאי העבודה שלו – הושגה.
אי לכך דין רכיב תביעה זה להידחות.
38. שעות נוספות
התובע קיבל לפי תלושי השכר רכיבים של "משכורת" ו"שעות נוספות גלובאליות".
לעמדת התובע החברה הפרה את הוראות חוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א-1951 (להלן – חוק שעות עבודה ומנוחה), שהוא חוק קוגנטי. בהתאם לפסיקה אפשר לכלול בחוזה ההעסקה תוספת נפרדת עבור שעות נוספות גלובאליות "רק במקרים בהם התוספת מבטאת באופן הוגן את השעות הנוספות במהלכן העובד צפוי להיות מועסק, והחישוב נעשה לטובת העובד". לשיטת התובע החריג הקבוע בסעיף 30 לחוק שעות עבודה ומנוחה לא חל עליו.
עוד מציין התובע כי הטענה שלפיה הוא לא זכאי לשעות נוספות מאחר שאלה הושקעו במיזם היא חסרת בסיס עובדתי. חישוב זכאותו נעשה על בסיס דוחות נוכחות של טלרד שלא כוללים שבתות, חופשות וחגים. טלרד לא צירפה חישוב סותר.
מנגד דורשת החברה, במסגרת התביעה שכנגד, שהתובע ישיב את הסכומים שקיבל עבור שעות נוספות. הנתבעת אף טענה כי חוק שעות עבודה ומנוחה אינו חל על התובע, לפי סעיף 30(א)(5) אשר לפיו החוק לא חל על עובדים בתפקידי הנהלה ובתפקידים הדורשים מידה מיוחדת של אמון אישי. כן נטען שהחריג הקבוע בסעיף 30(א)(6) חל בנסיבות העניין.
טענות הנתבעים בדבר אי חלות החוק סותרות במידה מסוימת את דרישת החברה שהתובע יכין ויעביר לממונה עליו, מר ינאי, דיווח על שעות העבודה כמו גם את העובדה שלתובע שולם רכיב "שעות נוספות גלובאליות".
גם אם שיטת הפיקוח מבוססת על דיווחי העובד, אין פירושו שלא ניתן לפקח על שעות העבודה והמנוחה שלו.
בפסיקה ענפה נקבע כי לבעלי תפקידים שאליהם מתייחס החריג בסעיף 30(א)(5) סיפא לחוק - "עובדים בתפקידי הנהלה ו/או בתפקידים הדורשים מידה מיוחדת של אמון אישי" - ניתן חופש פעולה מרבי, מתוך הכרה שהעובד ראוי וזקוק לכך כדי לבצע את התפקיד בצורה נאותה. פירושו של חופש פעולה זה, בין היתר, הוא עצמאות רבה מאוד בקבלת החלטות, בביצוען ובאחריות לנעשה (תב"ע לא/2-66 אהרון וקסנברג - מלון הולילנד בע"מ, פד"ע ג (לח).
וכך נאמר בע"פ (ארצי) 16/08 מדינת ישראל - בסט ביי רשתות שיווק בע"מ (4.1.2009):
"חוק שעות עבודה כרך יחדיו לעניין אי תחולתו, את "תפקיד הנהלה" עם "תפקיד הדורש מידה מיוחדת של אמון אישי". כריכה זו אינה יוצרת בהכרח זהות בין שני סוגים אלה של תפקידים, אף שיכולים להיות להם מאפיינים משותפים. כל בעל תפקיד בארגון נדרש לאמון כללי ואישי כלפי מעסיקו או כלפי הממונים עליו. מכאן שמרכיב האמון האישי - בתור שכזה - אינו מחריג את העובד מתחולת החוק...
כדי שחוק שעות עבודה ומנוחה לא יחול על עובד בשל "מידה מיוחדת של אמון אישי", צריכה להתקיים זיקה קרובה ומיוחדת של בעל התפקיד בו מדובר ל"תפקיד הנהלה" עליו לא חל החוק, כגון - מנהל לשכה של מנהל חברה גדולה או נהג המנכ"ל (דב"ע נג/188-3 אי. בי. סי. ניוז אינטרקונטיננטל איזק - בנימין מור; פד"ע כח', 284). אפשר גם שהחוק לא יחול על עובד השותף לסודות המפעל או שהוא איש סודה של ההנהלה (פרשת רבות) וכיוצאים באלה מקרים. גם לעניין זה ניתן לבחון את רמת השכר הניתנת לעובד ומידת חריגותה מתנאי השכר המקובלים בארגון".
אשר לשאלה האם התפקיד דורש מידה מיוחדת של אמון אישי, הלכה היא כי הבחינה תיעשה לפי קנה מידה אובייקטיבי ולא סובייקטיבי (ע"א 268/68 מכמורת חברת פיתוח בתי מלון - שוורץ, פד"י כב(2), 703).
אם כן כאשר מדובר על האפשרות לפקח על העובד, השאלה הנשאלת היא האם תנאי העבודה ונסיבותיה אפשרו פיקוח הלכה למעשה. עוד נפסק כי החוק מתייחס לאפשרות פיקוח על שעות העבודה והמנוחה, ולא פיקוח על העבודה (דב"ע מו/20-2 פניאל מושקוביץ - חב' השמירה בע"מ, פד"ע יח 193; דב"ע מט/7-2 מישל רבות -שירותי אחזקה (אילת) בע"מ; פד"ע כא 117).
עבודת התובע אכן התאפיינה בחופש ובאמון אישי, הגם שהוא היה כפוף לממונה עליו והגיש דיווח על שעות עבודה, על פי דרישת החברה.
לאחר ששקלנו את הדברים אנו סבורים שמדובר במקרה גבולי, שבו ניתן לראות בתובע כעובד שנכלל בחריג שבסעיף 30(א)(5) לחוק שעות העבודה ומנוחה. ואולם, מאחר שהנטל הראייתי להוכיח את קיומו של החריג הוטל על המעסיק, ומשעה שכל חריג יפורש בצמצום, יש לקבוע כי לא הוכח שחוק שעות עבודה ומנוחה לא חל על התובע.
עם זאת, אין בכך כדי לזכות את התובע בתשלום בגין שעות נוספות מעבר לאלה ששולמו בתלושי השכר.
התובע קיבל תשלום עבור שעות נוספות גלובאליות, אשר טרם הפחתת השכר עמד על 8,000 ₪ ולאחר ההפחתה עמד על 4,973.85 ₪.
מאחר שדוחות על שעות העבודה של התובע הוגשו על ידו ואושרו על ידי מר ינאי - אין להעביר את נטל ההוכחה אל המעסיק בהתאם לסעיף 26ב' לחוק הגנת השכר, התשי"ח-1958 (להלן – חוק הגנת השכר). על התובע להוכיח את שעות העבודה שבגינן הוא דורש תשלום, מעבר למה שהתקבל ברכיב "שעות נוספות גלובאליות".
מהראיות שהוגשו לתיק בית הדין עולה שכאשר התובע דיווח על שעות העבודה הוא כלל גם זמן עבודה שהוקדש למיזם הפרטי שלו. על כן אין בדוחות ובחישובים שהוא ערך כדי לשקף את זמן העבודה אצל הנתבעת, ואת שעות העבודה הנוספות שבהן עבד בפועל.
משום כך יש לדחות את התביעה לתשלום שעות נוספות. עם זאת, בכל הנוגע לתביעה שכנגד הנטל הוטל על הנתבעת – התובעת שכנגד – להוכיח את השעות שבגינן התובע קיבל תשלום מעבר למה שהיה זכאי, מאחר שלא עבד בהן.