116. עולה השאלה האם המדובר בתניה סבירה. במסגרת הכרעתי בשאלה זו, שקלתי את השיקולים הבאים:
טיב הענף - הנתבע הוכיח בפניי כי עולם המחשוב והתחום בו עסקה התובעת בפרט מתאפיין בתחלופה גבוהה של לקוחות (ס' 57 לתצהירו של הנתבע, נספח ד' לתצהירו של הנתבע);
שכרו של הנתבע - השכר אותו השתכר הנתבע לא היה גבוה ועמד על סך של 6,700 ש"ח, תלושי השכר של הנתבע, נספח ה לתצהירו);
משך עבודתו של הנתבע בתובעת -כ –7 שנים (עדות הנתבע עמ' 21 לפ' ש' 3- 7).
117. טיב ההפרות והיקפן - כאמור לעיל, התובעת הוכיחה בפניי כי הנתבע הפר את חובות הנאמנות ותום הלב אותן הוא חב כלפיה. בכלל זאת, הנתבע הקים עסק עצמאי מתחרה והשקיע בפיתוחו במהלך עבודתו בתובעת. בנוסף, הנתבע הסתיר כי התקשר עם לקוח משמעותי וותיק של התובעת, בסמוך לאחר סיום עבודתו בתובעת, לקוח אשר אין חולק כי הנתבע הגיע אליו בזכות עבודתו בתובעת.
118. כימות התביעה - התובעת לא הציגה אסמכתא לעניין הנזקים שנגרמו לה לטענתה ואף לא לעניין הנזק שנגרם לתובעת בשל אובדן לקוח. אולם, מר אורבך הצהיר והעיד כי גובה החשבונית החודשית אשר שולם לתובעת על ידי חברת קוקה קולה עמד על סך של 4,060 ₪. מכאן עולה כי הוכח גובה הנזק אשר נגרם לתובעת (עמ' 6 לפ' ש' 18 – 26, עמ' 7 לפ' ש' 1 – 13). הנתבע לא הפריך טענה זו אף שיכול היה לעשות כן מתוקף היכרותו עם מחירי הענף ועם פעילות התובעת.
119. קיומו של סעיף נוסף בהסכם עבודתו של הנתבע האוסר על תחרות - עיון בהסכם העבודה של הנתבע מלמד כי בגוף ההסכם קיים סעיף נוסף, אליו לא התייחסו הצדדים בסיכומיהם. סעיף 4.6 להסכם העבודה קובע כי: "העובד מצהיר ומתחייב ל"תקופת צינון" של 6 חודשים בה יתחייב שלא לעסוק בתחום דומה או המתחרה לעסק החברה באם הוא עוזב העובד את העסק מרצונו ואילו בסיום עבודתו של העובד בגין פיטוריו ע"י החברה תעמוד "תקופת הצינון" על 3 חודשים". מצאתי כי יש בסעיף זה כדי ללמד כי הנתבע ידע כי הוא מתבקש שלא להתחרות בתובעת אשר הסכימה כי מדובר בתקופה בת חודשים ספורים בלבד.
120. לאור השיקולים דלעיל, הגעתי לכלל מסקנה כי נוכח משך הזמן
אשר חלף מהמועד בו סיים התובע את עבודתו, מאחר וחלפו למעלה משלוש
וחצי שנים מהמועד בו סיים התובע את עבודתו (1/14), אין עוד
מקום להגביל את עיסוקו של הנתבע. בנוסף, לא מצאתי כי התניה הקבועה
בהסכם עבודתו של הנתבע סבירה, לאור משך הזמן הקבוע בה.
121. עם זאת, בהתאם להלכה, חובות תום הלב והנאמנות הן חובות עצמאיות מכוח יחסי העבודה בין הצדדים וקיומן אינו תלוי בתניה חוזית מפורשת בין הצדדים. לפיכך, גם אלמלא התניה הקבועה בהסכם עבודתו של הנתבע, מחויב הוא בחובת תום הלב והנאמנות לתובעת.
122. לפיכך, לאחר ששקלתי את כלל השיקולים דלעיל ,הטענות והראיות, מצאתי כי יש מקום לפסוק לזכות התובעת פיצוי כספי בגין הפרת חובות הנאמנות ותום הלב בסך של 32,480 ₪. סכום זה יסודו בסעיף 4.6 להסכם הקובע כי משך תקופת הצינון של העובד הינה 6 חודשים , אותו יש ליישם בנסיבות מקרה זה עת מדובר בלקוח משמעותי של התובעת , היא חברת קולה קולה, (4,060 ₪ לחודש) וכן לאור מעשיו הנוספים של הנתבע אשר עולים כדי הפרת חובת הנאמנות ותום הלב ולכן מקנים זכאות לפיצוי כספי נוסף, מעבר לתקופה בת 6 חודשים. לפיכך, הנני סבורה כי פיצוי כספי בשיעור של שמונה חודשי התקשרות יהווה פיצוי הולם, אשר נותן מענה למכלול הנימוקים בגינם מצאתי כי הנתבע התנהל בחוסר תום לב תוך כדי הפרת חובותיו כלפי התובעת.
התביעה השנייה, תביעת התובע שכנגד (הנתבע) לתשלום בגין שעות נוספות ותשלום הפרשות פנסיוניות-
123. לטענת הנתבע, הוא התובע שכנגד, עבד בחברה שעות נוספות רבות מבלי ששולם תשלום בגינן. התובע שכנגד טען כי מדובר בממוצע של 36 שעות נוספות בכל חודש, בתקופה אשר תחילתה בחודש 6/08 וסיומה בחודש 1/14.
124. להוכחת טענתו הפנה התובע שכנגד לדוא"ל אותו כתב מר אורבך, מנהל הנתבעת שכנגד, לחברת קוקה קולה ביום 9.2.14 (נספח ב' לתצהירו של התובע שכנגד), בו ציין מר אורבך כי חברת קוקה קולה קיבלה שירות "7 ימים בשבוע מסביב לשעון" באמצעות התובע שכנגד. לטענת התובע שכנגד, מדובר בהודאת בעל דין בהעסקה בשעות נוספות.
125. עוד טען התובע שכנגד, כי במשך כל תקופת העסקתו הורה לו מנהל התובעת, לדווח בשעון הנוכחות שעת כניסה 8:00 ושעת יציאה 17:00, אף שדיווחים אלו לא שיקפו את מתכונת העסקתו האמתית עד לשלהי עבודתו, עת הורה לו מנהל הנתבעת שכנגד לדווח דיווחי אמת, מאחר ו"הוא רוצה למדוד את השעות האמתיות" בהן התובע שכנגד עבד.
126. לאור האמור, טען התובע שכנגד כי הינו זכאי לסך של 40.32 ₪ תעריף שעתיX 36X125% (התעריף הנמוך בגין שעות נוספות, לפנים משורת הדין)X 66 חודשי עבודה = 119,750 ₪, פיצוי בגין עבודה בשעות נוספות.
127. הנתבעת שכנגד טענה כי התובע שכנגד לא הגיש כל תחשיב התומך בטענתו כי עבד בממוצע 36 שעות נוספות בחודש. כמו כן, הסכם העבודה של התובע שכנגד קבע תשלום גלובלי בתוכו מגולם תשלום בגין שעות נוספות.
128. עוד טענה הנתבעת שכנגד, כי מדיווחי השעות של התובע שכנגד לשנת 2013, אשר נחתמו על ידו, ניתן להיווכח כי ברוב חודשי עבודתו לא הגיע להיקף משרה מלאה, ועבד פחות מ – 25 שעות נוספות בכל השנה, שעתיים נוספות בחודש בלבד.
129. הוסיפה וטענה הנתבעת שכנגד, כי משרת התובע שכנגד הייתה משרת אמון והוא נדרש לדווח שעות באמצעות הטלפון הנייד שלו למחשב החברה. התובע שכנגד הפר אמון זה, מאחר ומדיווחי השעות של הנתבע שכנגד עולה כי ממוצע שעות עבודתו החודשי עמד על 155.3 שעות בלבד לכן קיימים חסרי שעות למשרה מלאה.
130. בנוסף טענה החברה כי השוואה בין דיווחי השעות של הנתבע שכנגד בשנת 2013 לדיווחי חיובי הלקוחות של הנתבע שכנגד, מעלה כי שעות החיוב של התובע שכנגד היו מועטות באופן יחסי להיקף משרתו, ועמדו על ממוצע של 58.22 שעות לחודש, 31 אחוז בלבד מהיקף משרתו, בגינה שולמה לו משכורת מלאה.
131. עוד טענה הנתבעת שכנגד, כי התובע שכנגד נדרש לעבוד מחוץ לשעות העבודה הרגילות רק על פי דרישת לקוח. מדיווחי חיוב הלקוחות עולה כי במשך השנים 2012 – 2013, דיווח התובע שכנגד רק על 41 קריאות לאחר השעה 18:00 בסה"כ של 14.7 שעות ובסופי שבוע 27 דיווחים.
132. הנתבעת שכנגד הדגישה, כי 36 השעות הנוספות בהן מחויב הנתבע שכנגד הינן למעשה 7,500 ₪ בשעות חיוב לקוח, כאשר חייבת להיות התאמה בין השניים. לפיכך, לטענתה, אם תתקבל טענת התובע שכנגד למספר שעות עבודה נוספות, מהווה הדבר הודאת בעל דין כי לא דיווח כראוי בגין שעות חיוב לקוח ולכן הנזק שנגרם לו לנתבעת שכנגד הינו 2,736 שעות במכפלת תעריף חיוב לקוחות של הנתבעת שכנגד הינו כ – 500,000 ₪.
133. בהתאם להלכה, עד לכניסת תיקון 24 לחוק הגנת השכר לתוקף ביום 1.2.09, הנטל להוכחת עבודה בשעות נוספות והיקפן היה מוטל על כתפי התובע. ממועד כניסת התיקון לתוקף חל שינוי. בהתאם להוראות חוק הגנת השכר לאחר התיקון (סעיף 26), בתובענה של עובד לתשלום שכר עבודה, לרבות גמול שעות נוספות או גמול עבודה במנוחה השבועית, שבה שנויות במחלוקת שעות העבודה בעדן נתבע השכר, תהא חובת ההוכחה על המעסיק כי העובד לא עמד לרשות העבודה במשך שעות העבודה השנויות במחלוקת, אם המעסיק לא הציג רישומי נוכחות מתוך פנקס שעות עבודה, ככל שהוא חייב לנהלו, וזאת עד להיקף של 15 שעות עבודה נוספות לשבוע או 60 שעות עבודה נוספות לחודש.
134. עוד יצוין, כי מגמת הפסיקה הינה להגמיש את נטל הראייה המוטל על העובד באותם מקרים בהם המעסיק הפר את חובותיו הרישומיות על פי חוק הגנת השכר וחוק שעות עבודה ומנוחה, זאת גם טרם תיקון 24 לחוק הגנת השכר. כך, פסק בית הדין הארצי בעניין עע (ארצי) 10219-12-12 אלעד אטיאס נ' מ.י.ר שרותי מזון בע"מ (פורסם בנבו, ניתן ביום 2.3.16), כי העובד לא נדרש להוכיח מתכונת עבודה קבועה חוזרת ונשנית, דהיינו כי עבד בימים קבועים ובשעות קבועות, אלא די בכך שיוכיח כי מסגרת עבודתו כללה באופן קבוע עבודה בשעות נוספות.
135. לאחר ששקלתי את גרסאות הצדדים, העדויות והראיות שהוצגו בפניי, הנני קובעת כי התובע שכנגד הוכיח כי מסגרת עבודתו כללה באופן קבוע עבודה בשעות נוספות, מהטעמים הבאים-
136. ראשית, התובע שכנגד העביר את הנטל לתובעת שכנגד להוכיח כי לא עבד במתכונת של שעות נוספות. התובע שכנגד הצהיר כי מתכונת עבודתו כללה 36 שעות נוספות בממוצע בכל חודש (ס' 66 לתצהירו). בנוסף, התובע הצהיר כי באחד הימים, אף התעלף במהלך העבודה בשל לחץ ותשישות (ס' 67 לתצהירו). התובע שכנגד חזר על כך בעדותו:
"ש. כמה פעמים בלילות נדרשת להגיע לבית לקוח?
ת. הרבה. עבדתי מסביב לשעון. אין לי רישומים לשאלתך. אני לא צריך לנהל זאת. צריך לדווח. הייתי ניגש בלילה לבית לקוחות. עבדתי 24/7. גם בחגים וגם בשבת. יש דווחים לשאלתך.
ש. לשיטתך דווחת שזה קרה?
ת. כן"(עמ' 16 לפ' ש' 11 – 17).
ובהמשך העיד:
ש. איך דווחת לרדיקס לבצוע עבודה מחוץ לחברה? באקסל?
ת. קובץ אקסל, בקובץ חיובים. זה לא היה בזמן אמת. לא היתה לנו שום אופציה לדווח בזמן אמת אלא כאשר היינו חוזרים למשרד.
ש. מתי זה היה?
ת. זה יכול להיות בצהריים.
ש. זה היה יום אחרי זה, יומיים אחרי זה
ת. תלוי בנסיבות. אם הייתי אצל לקוח ביום חמישי אני לא יכול לדווח בשישי שבת אלא ביום ראשון כשאני מגיע לעבודה"(עמ' 19 לפ' ש' 1 – 22).
137 . נוסף על האמור, התובע שכנגד הציג דוא"ל אותו כתב מר אורבך לגב' קוברסקי ביום 9.2.14 (נספח ב' לתצהירו; להלן: הודעת הדוא"ל של מנהל התובעת מחודש 2/14), אשר מהווה ראיה לטענתו כי עבד בשעות נוספות. לנוכח חשיבות האמור בדוא"ל זה להכרעה בתביעה (ואף בתביעה השלישית בה עליי להכריע, תביעת הדיבה), יובאו הדברים בדוא"ל זה כלשונם:
"אתי, רוני, רציתי להודות על תקופת התקשרות ארוכה מאוד (מעל ל16 שנה) בה זכינו להכיר אתכם ולספק לכם שירות לכל הנדרש. אני מבין שהפרידה משמגר לא קלה, אך זה טבעו של הענף, ואנשים טובים לא נשארים במקום. הצורך בתמיכה פרסונלית, זמינות 7 ימים בשבוע מסביב לשעון עם סטנדרט היכרות עומק גם טכני וגם לצרכי הלקוח הוא מאוד חריג בענף ומאוד שוחק. 6 השנים ששמגר בתפקיד בו הוא מספק זמינות ושירות גם מחוץ לשעות העבודה, גם בסופ"ש ואפילו כשהוא בחופש או מחלה מייצרים שחיקה לגיטימית ומובנת. התפקיד כל כך תובעני וחריג באופיו שעד היום אף אחד להיכנס לנעליו מבחינת היכולות ודרישות התפקיד.
ראידקס, כולל שמגר, זמינים לספק חפיפה לכל הנדרש בכדי להבטיח מעבר קל וחלק ככל הניתן.
במידה ויש לכם הערות/הארות עבורנו אשמח ללמוד וליישם את הנדרש גם על לקוחות אחרים. וכמובן שנשמח מאוד עם בעתיד [כך במקור -ר.צ.] תמצאו לנכון לחזור אלינו או להפנות אלינו לקוחות אחרים שמבקשים תמיכה עסקית או פרסונלית.
את הפרוצדורות של ביטול ההתקשרות וסגירת השירותים ומחיקת המידע
הקיים בגיבוי נבצע מול נאווה באופן מסודר.
אני שוב מודה על זה שבחרתם לעבוד איתנו תקופה ומאחל בהצלחה גדולה
בהמשך.
גל".
138. מהאמור בהודעת דוא"ל זו עולה כי מנהל התובעת עצמו הודה כי התובע שכנגד ביצע שעות נוספות. כאשר נחקר על כך מנהל התובעת, טען כי מדובר בדוא"ל "שיווקי" וניסה להפחית ממשמעותו של דוא"ל זה:
"ש. מה שעולה מהדוח הזה, צורף כנספח ב' לתביעה שכנגד מכתב שלך שאתה כותב לאתי ורוני ביום 9/2/14 – איך אתה מסביר את הפער העצום בין ההגדרה של 24/7 שהוא עבד בפועל, לבין הדוחות המאוד מצומצמים והערוכים שנערכו על ידי החברה?
ת. המסמך הוא מסמך שווקי לשמור לקוח. הצורך של הלקוח הוא צורך אמיתי. הוא רוצה תמיכה כולל שישי שבת. מי שסיפק לו את הזמינות זו החברה. לא אחת הלקוחה פנתה אלי ישירות למרות ששמגר הוא איש קשר. עבודתו של שמגר מחוץ לשעות הפעילות נעשתה מראש ולפי זמינות שלו. במידה ושמגר כמו כל עובד אחר בחברה לא פנוי לעמוד לרשות הלקוח היה גורם מחליף. מרבית המקרים זה אף הייתי אני..." (עמ' 10 לפ' ש' 26 - 32).
139. לאחר ששקלתי את עדות מנהל הנתבעת שכנגד, מצאתי כי אין בעדותו כדי לאיין את משקלה של הודעת הדוא"ל כהודאה לכך שהתובע שכנגד ביצע שעות נוספות. גם אם נכונה אני להניח כי ישנה הפרזה מסוימת באופן בו הוצגו הדברים, מתוך כוונה שיווקית, שוכנעתי כי תוכן הודעת הדוא"ל מוכיח כי התובע שכנגד עבד בשעות נוספות באופן משמעותי.
140. מסקנה זו עולה גם מגרסת מנהל הנתבעת שכנגד לפיה מספקת היא שירות אישי ומיוחד ללקוחותיה המתואם לצרכיהם, בשונה ממתחרותיה בשוק, ויודעת "לספק בזמן נתון את שיגיונותיו של הלקוח" (ס' 3 לתצהירו של מנהל התובעת). כן ראו הודעת דוא"ל מאת מנהל הנתבעת שכנגד בהודעה נוספת אותה שלח לבני הזוג קוברסקי ביום 17.3.14 (נספח ד' לתצהירו של התובע שכנגד): "...זכיתי לאמונכם 16 שנה, זמינות של 24/7, טיפול אישי ועוד...אני יודע שהסביבה שידרה לכם שאנחנו יקרים/גנבים וכו'...אבל הסביבה לא ידעה לספק את אותו מוצר, את אותה זמינות....".
141. לפיכך, אני קובעת כי התובע שכנגד העביר את הנטל לנתבעת שכנגד להוכיח כי התובע לא עבד במתכונת עבודה של שעות נוספות ביחס לכל תקופת עבודתו, הן לפני כניסת תיקון 24 לתוקף והן לאחריו.