פסק דין
1. בפני עתירה למתן צו המורה על ביטולה של החלטת ועדת המכרזים של המשיבה מס' 1, המועצה המקומית בית ג'אן (להלן: "המועצה") מיום 5.3.17 במסגרת מכרז מס' 1/2017 לביצוע הסעות תלמידים ועובדי הוראה למוסדות חינוך ורווחה של המועצה (להלן: "המועצה"), ולפיה הוכרזה כזוכה במכרז המשיבה מס' 2, אחים חמזה הסעות בע"מ (להלן: "הזוכה").
כמו כן ביקשה העותרת להורות על ביטול ההצעות של המשיבה מס' 3, מובילי הורדים בע"מ והמשיבה מס' 4, מובילי תפן והגליל (1987) בע"מ, ועל הכרזת העותרת כזוכה במכרז.
לחילופין, ביקשה העותרת להורות על ביטול המכרז, עקב פגמים רבים שנפלו בהליכי המכרז.
2. העותרת טענה כי היא ביצעה את שירותי ההסעות נשוא המכרז עד מועד החלטת המועצה במכרז וכי ביום 5.3.17 קיבלה מכתב מהמועצה בדבר הפסקת עבודתה וזכיית הזוכה.
3. בד בבד עם הגשת העתירה הגישה העותרת בקשה לצו מניעה זמני, אשר יאסור על המועצה להתקשר עם הזוכה בהסכם לביצוע ההסעות.
בין היתר טענה העותרת כי הצעת הזוכה היתה תכסיסנית ומטעה , וכי מדובר בתיאום פלילי וחמור, בניגוד לחוק ההגבלים העיסקיים.
4. לאחר דיון בבקשה במעמד הצדדים, דחיתי את בקשת העותרת בהחלטה מיום 2.4.17 (למעט הקביעה כי שירותי ההסעה שנתנה העותרת יופסקו במועד זה) . בהתייחס לטענת העותרת בדבר תכסיסנות הצעת הזוכה, ציינתי כי ככל שהעותרת סבורה כי מדובר בעבירה פלילית – עליה להגיש תלונה במשטרה, שהיא הגוף המוסמך לחקור ענין זה.
5. ביום 1.5.17, מסרה העותרת הודעה לפיה הגישה תלונה לרשות להגבלים עיסקיים, שהוא הגוף המוסמך לחקור בנושא תיאום מחירים במכרז. העותרת הסתמכה בתלונתה על קלטת, שלטענתה הוקלטה על ידי קבלן משנה שלה, ונמסרה לידיה לאחר הגשת הצעתה, וטענה, כי יש בה כדי להעיד על תיאום מחירים. עד מועד זה לא התקבלה הודעה על החלטה שניתנה על ידי הרשות להגבלים עיסקיים.
6. המועצה טענה בתגובתה כי העותרת הציגה את הקלטת לועדת המכרזים, לאחר פתיחת המעטפות, וזו החליטה כי אין בה כדי להעיד על תיאום מחירים הנטען על ידי העותרת, וכי היא אינה יכולה לחקור בענין. ב"כ הזוכה טען כי אין בקלטת, ולו ראשית ראיה בדבר תיאום מחירים, כי לזוכה אין קשר לקלטת זו, וכי אין בסיס לטענות העותרת בענין זה.
7. הזוכה טענה כי העותרת מטיחה בה האשמות חסרות שחר, וכי במשך 3 שנים בהן ביצעה העותרת את ההסעות במועצה, היא עשתה כן באופן בלתי ראוי, תוך הפרת התחייבויותיה ותוך התנהלות: "כמו שריף" – דבר בו מאסו התושבים . הזוכה טענה כי העותרת חסרת תום לב וידיה אינן נקיות. להמחשת טענותיה צרפה הזוכה לתגובתה סירטונים המתעדים התנהלות בלתי ראויה של העותרת בהסעת התלמידים וכן תמלול קלטת שהוצגה בפני בית המשפט שדן בעתירה קודמת, המעידות על הצעות כספיות מצד העותרת והודאתה בשליטה בראש המועצה. כמו כן היפנתה לפסק הדין בעת"מ 54483-09-16, בו נאמר כי העותרת עשתה שימוש במידע פנים בהליך הקודם.
הזוכה טענה כי גם במכרז זה עשתה העותרת שימוש במידע פנים – כאשר עוד בטרם נפתחו המעטפות היא כבר פנתה לועדת המכרזים וטענה כי קיים חשש לתיאום מחירים (אך לא הציגה בפניה את הקלטת), וביקש מהועדה לקחת עובדה זו בחשבון במסגרת שיקוליה. רק לאחר שהתברר כי הצעת הזוכה זולה מהצעתה – "שלפה" את הקלטת, שהיתה בידיה עוד לפני הגשת הצעתה למכרז, כפי שעולה מתוכנה.
הזוכה גם טענה כי מי שביצע את ההקלטה היה קבלן משנה של העותרת עצמה, וכי מדובר בקלטת "מוזמנת" לצורכי המכרז על ידי שליחי העותרת, שדיברו עם העותרת מס' 3, ושהיו בעלי אינטרס כלכלי מובהק.
הזוכה טענה כי עצם העובדה שהעותרת לא גילתה את הקלטת בטרם נפתחו מעטפות המכרז – די בה כדי לדחות טענתה לתיאום מחירים , תוך הסתכמות על הקלטת.
8. העותרת טענה בתגובה כי הקלטת הגיעה לידיה רק לאחר פתיחת מעטפות המכרז.
9. כפי שציינתי בהחלטה מיום 2.4.17, לא ניתן לברר את טענות העותרת בדבר תיאום מחירים במסגרת ההליך בפני, וככל שהרשות להגבלים עיסקיים תמצא בה ממש – ממילא הצדדים יפעלו על פי הוראותיה. יחד עם זאת, על פניו , כאמור, אין בחומר שבפני כדי להצביע על ראשית ראיה לתיאום מחירים, ולפיכך אני דוחה טענה זו של העותרת (כפי שטענה גם המועצה בתגובתה לעתירה).
10. מאידך, אני סבורה כי יש בסיס לטענת הזוכה והמועצה, לפיה התנהלות העותרת, על פניה לא היתה ראויה, ונגועה בחוסר תום לב – ודי בכך כדי להביא לדחיית עתירתה.
תיבת ההצעות נסגרה ביום 30.1.17 וההצעות נפתחו בישיבת ועדת המכרזים הראשונה ביום 5.2.17, אך כבר ביום 4.2.17 פנתה העותרת במכתב אל ועדת המכרזים וטענה כי "למרשתי קיימים חששות כבדים כי חלק מהמציעים במכרז ומתחרים אחרים בשוק חברו יחד, תיאמו בינהם ושיתפו פעולה באופן אסור ובלתי חוקי כדי להכשיל את מרשתי".
כאסמכתא לטיעוניה מפנה העותרת להתנהגות הזוכה וחברת הסעות סולימאן בע"מ, שהגישה עתירה (עת"מ 54483-09-16), בעקבותיה נפסלה זכיית העותרת במכרז קודם לביצוע ההסעות , נשוא המכרז, ולעובדה שבמכרז קודם נוסף הגישה המשיבה מס' 3 עתירה נגד זכיית העותרת (עת"מ 49447-08-15).
לטענתה , כמפורט במכתבה אל ועדתה מכרזים "הדברים מעוררים תהיות קשות ומצביעים על דלתות מסתובבות והחלפת כובעים)", והעותרת ביקשה כי הועדה תבדוק שלא היו הסדרים בין המציעות השונות, וכי לא קיימת חריגה לפי חוק הגבלים עיסקיים, תשמ"ח – 1988.
מאחר וכל המידע המפורט במכתב הנ"ל היה ידוע לעותרת עוד בטרם פורסם המכרז, ולבטח בטרם הגישה הצעתה במכרז – ראוי היה כי פנייתה תעשה במועד מוקדם יותר, ולא יום אחד בלבד לפני פתיחת ההצעות (כפי שנעשה בפועל) – דבר שכמובן לא איפשר בדיקה יסודית מחד, ומאידך איפשר לעותרת להמשיך במתן שירותי ההסעות למועצה, כל עוד לא הוכרז זוכה במכרז.
וראה זה פלא : יומיים בלבד לאחר פתיחת ההצעות , ביום 7.2.17, פנתה העותרת בשנית במכתב אל ועדת המכרזים, וטענה כי בהמשך למכתבה הקודם, בידה "ראיות חד משמעיות שמצביעות על כך שהיה תיאום בין חברת מובילי הורדים בע"מ, חברת אחים חמזה בע"מ וחברת סולימאן בע"מ... לפי הקלטות שברשות מרשתי עולה בבירור מדבריו של מר כמיל עלי כי היה תיאום עזה בינהם ועולה חשד כי הסעות סולימאן לא התמודדה לאחר תיאום אסור. בנסיבות אלה ייתכן כי מרשתי תיאלץ להעביר את הענין לרשות להגבלים עיסקיים".
מאחר ומדובר בהקלטת שיחה שנערכה סמוך לאחר העתירה הקודמת, בשנת 2016 – ומאחר וזו הוצגה לועדת המכרזים מיד לאחר פתיחת ההצעות – אין זאת כי הקלטת היתה בידיה של העותרת עוד בטרם הגישה הצעתה במכרז (למרות שהעותרת הכחישה זאת, מבלי שהגישה תצהירים מתי נמסרה לה הקלטת ו/או כיצד הגיעה לידיה).
11. ושוב : העותרת לא נקטה שום צעד לעצור את המשך עבודת ועדת המכרזים, פרט להעלאת הטענות בדבר תיאום המחירים. רק לאחר שועדת המכרזים דחתה את טענותיה בענין והכריזה על הזוכה, הגישה את העתירה, בד בבד עם בקשה לצו מניעה זמני שיאסור את המשך ההליכים במכרז (ויאפשר לה להמשיך בביצוע ההסעות).
12. העותרת גם לא טרחה לפנות בענין לרשות להגבלים עיסקיים , ואין זאת כי המתינה עד החלטת הועדה, כדי לכלכל צעדיה.
13. זאת ועוד : במכתבה של העותרת אל ועדת המכרזים מיום 23.2.17 טענה העותרת הן לתיאום מחירים והן כי הצעת הזוכה נמוכה מהאומדן, וציינה כי נוכח האמור "קיימת חובת היוועצות ביועצים משפטיים כלכליים מומחים וכו'". ושוב ישבה העותרת בחיבוק ידיים והמתינה לראות כיצד תפעל ועדת המכרזים ורק ביום 7.3.17 – דהיינו יומיים לאחר שועדת המכרזים הודיעה על הפסקת עבודת העותרת וזכיית החברה הזוכה – הגישה חוות דעת יועץ כלכלי, שניתח את מחירי המציעים, התייחס לטענות העותרת בדבר תיאום מחירים וחיווה דעתו כי הצעת הזוכה הינה גרעונית וכי עולה תיאום מחירים אסור בין חברות שונות.
14. אין זאת כי התנהלות זו של העותרת שישבה בחיבוק ידיים ולא עשתה דבר, פרט למכתבים "מאוחרים" לועדת המכרזים, הינה בלתי סבירה ושלא בתום לב – ודי בה כדי להביא לדחיית העתירה (וראה: בג"ץ 57/76 אחים נחום בע"מ נ' שר הבטחון, פ''ד ל(2) 703).
15. התוצאה – העתירה נדחית.
16. העותרת תשלם לכל אחת מהמשיבות שכ"ט בסך 6,000 ₪ ומע"מ
וניתן היום, כ"ה תשרי תשע"ח, 15 אוקטובר 2017, בהעדר הצדדים.
ברכה בר זיו