19. לפי המבחן הדיוני, אם בוחנים את המרצת הפתיחה שהגישו המערערים לבית המשפט המחוזי, הרי שהם ביקשו "הוראות וסעדים לשם מניעה והסרה של הקיפוח" וכן פירטו רשימה של סעדים קונקרטיים שבהם היו מעוניינים על מנת להסיר את הקיפוח בניהול החברה, כגון: זימונם לאסיפות בעלי מניות; שיתופם בהחלטות אסטרטגיות של החברה; מתן זכויות חתימה; מינוי מנהל שווה מעמד ועוד. בסופו של דבר, נפסק כי אכן החברה התנהלה תוך קיפוח המערערים, והסעד שניתן הוא סעד של הפרדת כוחות על דרך של התמחרות. בנסיבות אלה, ניתן לומר כי המערערים "נפגעו" מפסק הדין שכן הסעד שניתן אינו הסעד שביקשו מלכתחילה. אמנם המערערים ביקשו סעדים להסרת הקיפוח, אולם בית המשפט לא הורה על הסעדים הספציפיים אותם ביקשו. גם לפי המבחן המהותי, ניתן לטעון כי זכותם של המערערים קופחה, שעה שלפי תוצאת פסק הדין מניות החברה נלקחו מהם (גם אם תמורת תשלום) במכירה כפויה לאחר התמחרות. בנסיבות אלה, יש לדחות את טענת המשיבים לפיה המערערים אינם זכאים לערער על פסק הדין.
האם יש מקום להתערב בסעד שעליו הורה בית המשפט המחוזי להסרת הקיפוח?
20. בית המשפט המחוזי קבע כי החברה התנהלה תוך קיפוחם של המערערים, הן מכיוון שמשה ניהל את החברה תוך מידורם של המערערים, חרף העובדה שמעצם היותם בעלים של מחצית ממניות החברה הייתה להם ציפייה לגיטימית להיות שותפים לניהול; והן נוכח העובדה שמדובר בחברה שהיא "מעין שותפות" אשר בעלי המניות בה נקלעו למשבר אמון חריף, ואובדן האמון כשלעצמו מצדיק מתן סעד על ידי בית המשפט. המשיבים בחרו שלא לערער על עצם הקביעה כי החברה התנהלה תוך קיפוח המערערים או על כך שמדובר בחברה דמוית-שותפות שבה אבד האמון בין הצדדים. היינו, נותרה רק השאלה האם יש להתערב בסעד שעליו הורה בית המשפט המחוזי, קרי, הפרדת כוחות על דרך של התמחרות בין הצדדים.
21. בנקודה זו יש לדחות בקצרה את בקשתם של המערערים לצרף ראיות חדשות שנתגלו להם לאחר מתן פסק הדין. ראיות אלה, לשיטתם של המערערים, נועדו להוכיח כי משה ניהל את החברה במרמה, בהפרת אמונים, בקיפוח ובגזל כלפיהם. משעה שאין עוד מחלוקת כי החברה נוהלה תוך קיפוח המערערים, הרי שלא היה כל צורך בהגשת הראיות החדשות, שכן הן אינן רלוונטיות עוד למחלוקת. זאת, מבלי לבחון כלל את השאלה האם היה בידי המערערים להשיגן מוקדם יותר.
22. כעת לשאלה שבמחלוקת. סעיף 191 לחוק החברות מקנה לבית המשפט סמכות שבשיקול דעת "לתת הוראות הנראות לו לשם הסרתו של הקיפוח או מניעתו, ובהן הוראות שלפיהן יתנהלו עניני החברה בעתיד, או הוראות לבעלי המניות בחברה, לפיהן ירכשו הם או החברה כפוף להוראות סעיף 301, מניות ממניותיה". בפני בית המשפט קשת רחבה של סעדים שאותם הוא רשאי להעניק לשם הסרת הקיפוח, ויש לו שיקול דעת רחב וגמישות בכל הנוגע לסעד שיוענק, בהתאם לנסיבות המשתנות של כל מקרה ומקרה, לשם הגעה לתוצאה הצודקת [רע"א 9646/04 חסקי אלון ייזום בניה והשקעות בע"מ נ' אריה מיכלסון חברה ליזמות בע"מ, פ"ד נט(3) 380, 384 (2005); ע"א 8712/13 אדלר נ' לבנת, [פורסם בנבו] פסקה 76 (1.9.2015) (להלן: עניין אדלר); ע"א 3303/13 סימן טוב נ' סימן טוב תקשורת בע"מ, [פורסם בנבו] פסקה 10 (29.12.2015); ע"א 5025/13 פרט תעשיות מתכת בע"מ נ' דדון חביב, [פורסם בנבו] פסקאות 8 ו-22 (28.2.2016); אירית חביב-סגל דיני חברות א 629 (2007)].
23. כאשר מדובר במצב של אובדן אמון בין בעלי המניות, כבענייננו, הצעד המתאים הוא ביצוע "הפרדת כוחות" בין הצדדים. בפסק דיני בעניין אדלר (פסקאות 90-83) ערכתי מיפוי של קשת הסעדים העומדים לרשותו של בית המשפט בבואו להורות על הפרדת כוחות בין בעלי מניות, לרבות יתרונותיהם וחסרונותיהם. בתמצית, אלה הן האפשרויות השונות:
(1) פירוק החברה; מדובר בסעד קיצוני אשר מתאים, ככלל, למצב שבו חברה הגיעה למצב של "מבוי סתום" עקב אובדן אמון בין בעלי מניותיה. עם זאת, כאשר ישנו סעד חילופי היכול למנוע את קיפוח המיעוט, יש להעדיפו.
(2) רכישה כפויה; במסגרת סעד זה יחויב אחד הצדדים לרכוש את מניותיו של הצד השני בהתאם לשוויין, בהתבסס על הערכת שווי אובייקטיבית. זהו סעד המתאים, בדרך כלל, לסיטואציה ה"קלאסית" של קיפוח המיעוט, דהיינו, כאשר ישנו מיעוט מובהק שקופח בידי רוב מובהק.
(3) התמחרות בין הצדדים; סעד ההתמחרות רלוונטי בפרט כאשר אין מקום להעניק יתרון א-פריורי לצד כזה או אחר. ההתמחרות ניתנת לביצוע בוואריאציות שונות. בעניין אדלר עמדתי על שתיים מהן: (i) השיטה המכונה "Russian Roulette" או BMBY (Buy Me Buy You) – הצד שמבקש את הפרדת הכוחות נוקב בהצעת מחיר עבור החברה כולה, ולאחר מכן הצד השני יכול לבחור האם למכור את מניותיו לפי המחיר שהוצע או לחלופין לרכוש את מניות המציע לפי מחיר זה; (ii) השיטה המכונה "Texas Shoot Out" או "שיטת המעטפות" – כל אחד מהצדדים מגיש, באופן סימולטני, מעטפה שבה הצעת שווי עבור החברה כולה שעל פיה הוא מוכן לרכוש את מניות הצד השני. הצד שהצעתו היא הגבוהה יותר יהיה חייב לממש את הצעתו ולרכוש את מניות הצד השני על פי השווי שהוצע.
(4) התמחרות פתוחה; במסגרת סעד זה, יוכלו בעלי מניות להציע את מניותיהם לכל המרבה במחיר - אף אם אין הניצע בעל מניות בחברה – כשמי שיציע את ההצעה הגבוהה ביותר ירכוש את המניות המוצעות. סעד זה נפוץ בסיטואציות שבהן מכירת המניות נועדה להבטיח את פירעון חובותיו של בעל המניות המוכר.
24. כאמור, נקודת המוצא היא כי לרשותו של בית המשפט עומד מגוון רחב של סעדים ויש לו שיקול דעת רחב להתאים את הסעד המתאים לנסיבות המקרה. גם אם ישנם "כללי אצבע" לגבי החלתו של סעד ספציפי בנסיבות מסוימות, הרי שבסופו של דבר בית המשפט רשאי ליישם על מקרה מסוים סעד מתוך "מאגר" הסעדים העומד לרשותו, בהתאם לשיקול דעתו ולנסיבות המקרה.
25. במקרה דנן, בחר בית המשפט המחוזי ליישם את סעד ההתמחרות, ובאופן ספציפי, בחר בשיטת המעטפות. מדובר בשיטת התמחרות הנחשבת שוויונית, שכן היא מעניקה לשני הצדדים הזדמנות שווה לרכוש את החברה ולא מעניקה יתרון א-פריורי לצד כזה או אחר. עם זאת, כאשר לאחד הצדדים ישנה עמדה כלכלית עדיפה באופן משמעותי בהשוואה לצד השני – בייחוד בהיבטי מימון ונזילות – אזי ייתכן שדווקא שיטה זו תקנה יתרון בלתי הוגן. יושם אל לב, כי במקרה דנן, סעד ההתמחרות יצר דווקא עדיפות מסוימת למערערים: במשך השנים משה הוא זה שניהל את החברה בפועל ונטל סיכונים בדמות מתן בטחונות והזרמת כספים לחברה (הגם שמשך שכר מקופתה). מנגד, המערערים לא נטלו כל סיכון ולא העמידו כספים לטובת החברה. בנסיבות אלה, הסעד הטבעי היה התמחרות מסוג BMBY או רכישה כפויה של מניות המערערים על ידי המשיבים. בחירתו של בית המשפט המחוזי בהתמחרות בשיטת המעטפות העניקה למערערים הזדמנות שווה לרכוש את מניות החברה, תוך פוטנציאל לנישול משה מהחברה בה השקיע את כספו ומרצו, תוך סטייה מהסעד המתבקש בנסיבות העניין.
26. עוד אוסיף, כי מכיוון שכל אחד מהצדדים מחזיק ב-50% ממניות החברה, הרי שאין פערי אחזקות משמעותיים המטים את הכף לטובת אחד מהצדדים. כמו כן, לא נטען ולא הוכח כי למי מהצדדים יתרון בפן המימוני. טענת המערערים מתמקדת בכך שלמשה הייתה עדיפות עליהם בתמחור ההצעה, שכן הוא זה שבפועל ניהל את החברה תוך מידורם מניהול וקבלת החלטות בחברה והסתרת מידע מהם. איני סבור כי יש בטענה זו כדי לשלול את השימוש בסעד ההתמחרות בשיטת המעטפות במקרה דנן. הליך ההתמחרות בוצע לאחר שנוהל הליך משפטי מלא בבית המשפט המחוזי, שבמהלכו הועבר למערערים חומר רב, בין היתר במסגרת עריכת חוות דעתו של רו"ח רבינוביץ'. גם אם נותרו נעלמים מסוימים, עדיין לא מדובר בפער מידע שיש בו כדי לשלול את נקיטת הסעד הספציפי הזה. העובדה שבסופו של דבר ההצעות הכספיות שהגישו הצדדים לא היו רחוקות זו מזו יכולה ללמד אף היא כי פערי המידע בין הצדדים לא מנעו מהמערערים לקבל החלטה מושכלת ביחס להערכת שוויין של מניות המשיבים.
27. המערערים טוענים כי בנסיבות המקרה דנן היה מקום להורות על פירוק החברה. דינה של טענה זו להידחות. "הפירוק הוא סעד דרסטי המביא לחיסולה של חברה, ויש להימנע כעיקרון מלנקוט אותו אם מתברר כי עומד סעד חלופי שיסיר את הטעם לפירוק" [רע"א 5596/00 סתוי נ' נאחוסי, פ"ד נז(1) 149, 155 (2002)]. המבקשים פנו פעמיים לבית המשפט המחוזי בבקשה לפירוק החברה משיקולי צדק, ובית המשפט המחוזי דחה את בקשתם נוכח הכלל לפיו אין "להמית עסק חי" בשל סכסוכים פנימיים שניתן לפתור אותם באמצעים פחות דרסטיים, ויש להימנע ככל הניתן מפירוק חברה סולבנטית בשל סכסוך בין בעלי מניותיה. אכן, החברה עודנה סולבנטית ופעילה (גם אם פחת מספר הפרויקטים בהם היא מעורבת). החברה מנוהלת ומתפקדת, דהיינו לא מדובר במצב של "שיתוק". בנסיבות אלה, לא היה מקום לנקוט במקרה דנן את הסעד הקיצוני של פירוק החברה.
28. גם הסעד של רכישה כפויה אינו נכון ומתאים למקרה זה. ראשית, במקרה של רכישה כפויה, יש להניח כי המשיבים היו מחויבים לרכוש את מניות המערערים, ולא ההיפך (השוו: עניין אדלר, פסקה 85). זוהי אינה התוצאה בה היו מעוניינים המערערים. שנית, על מנת ליישם את הסעד של רכישה כפויה, יש צורך בקבלת הערכת שווי אובייקטיבית. לא זו בלבד שהערכת שווי כזאת כרוכה בעלות נוספת, היא אף עלולה לשקף שווי שסוטה במידה כזו או אחרת מהשווי שהצדדים עצמם מייחסים לחברה. חסרונות אלה אף הם מטים את הכף נגד שימוש בסעד זה בנסיבות המקרה דנן.
29. לסיכום, אין מקום להתערב בקביעתו של בית המשפט המחוזי להורות על התמחרות בדרך של שיטת המעטפות. סעד זה בהחלט מצוי בגדר סמכותו ושיקול דעתו של בית המשפט ואף מתאים לנסיבות המקרה דנן יותר מסעדים אחרים להם טענו המערערים ואשר עומדים על הפרק במקרה של הפרדת כוחות בין בעלי מניות.
האם היה מקום לקבוע כי הצעתם של המערערים היא ההצעה הזוכה?
30. עיון בשתי ההצעות שהגישו הצדדים לבית המשפט במסגרת ההתמחרות מלמד את הדברים הבאים:
המערערים הציעו לרכוש את מניותיהם של המשיבים תמורת סך של 2 מיליון ש"ח, אך זאת רק בכפוף לתנאים המצטברים הבאים (להלן יפורטו רק חלק מהתנאים המופיעים בהצעה): (א) החברה תהיה נקיה מכל חוב, חבות או זכות צד ג'; (ב) משה יהא ערב אישית לכל חיובי העבר של החברה; (ג) המערערים לא יהיו אחראים לשום חוב, חיוב או חבות של החברה כלפי צד ג' שמקורו או עילתו במועד שקדם למכירה; (ד) המערערים יהיו זכאים לשלם עבור המניות באמצעות קיזוז החוב של משה בכרטסת החברה על פי הממצאים של רו"ח רבינוביץ'; (ה) התשלום עבור המניות יבוצע בכפוף לתשלום החזר הוצאותיהם של המערערים בגין חוות דעתו של רו"ח רבינוביץ' ובכפוף לתשלום הוצאות משפטיות.
בהצעתם של המשיבים נכתב כדלקמן: "המשיבה 1 מציעה בזה סך של 2,180,000 ₪ (שני מיליון מאה ושמונים אלף ₪ בלבד) לרכישת כל מניות המבקשים בחברה. לאור מורכבות רישום המניות (עזבון; אהרון כהן ז"ל; יורשים) מודגש כי הסכום המוצע יופקד בנאמנות בידי ב"כ המשיבה 1 או בקופת בית המשפט הנכבד, ויועבר לידי המבקשים רק כנגד העברת מניות המבקשים בחברה בפועל לשם המשיבה 1 ורישומן בהתאם על שם המשיבה 1, ברשם החברות. הסכום ישולם כדלקמן: 10% עד ליום 20.4.17 (אחרי פסח). 30% מדי 30 יום אחרי כן, עד להשלמת תשלום כל הסכום המוצע".
31. על פני הדברים בולטות שתי עובדות: ראשית, הצעתם של המשיבים לרכישת מניות המערערים הייתה גבוהה יותר מבחינה כספית. שנית, הצעתם של המערערים הייתה מותנית בתנאים מתנאים שונים (זאת, בניגוד להחלטתו של בית המשפט המחוזי מיום 14.3.2017, אשר הורתה כי "ההצעה תכלול סכום בשקלים וכן מועד לתשלום, ותנאי התשלום"). ודוק, חלק מן התנאים שפורטו בהצעת המערערים (ובפרט הדרישה שהמערערים לא יהיו אחראים לשום חוב, חיוב או חבות של החברה כלפי צד ג' שמקורו או עילתו במועד שקדם למכירה) אינם "תנאי תשלום". בנסיבות אלה, צדק בית המשפט המחוזי כשקבע כי ההצעה הזוכה היא הצעתם של המשיבים.
32. אשר לטענתם של המערערים כי היה על בית המשפט לדון בטענות הכספיות ובהתחשבנות שבין הצדדים; כפי שציינתי לעיל, זהו אינו הסעד שהתבקש בהמרצת הפתיחה שהגישו המערערים. המערערים ביקשו סעדים להסרת קיפוח שלא כללו סעד של התחשבנות כספית. בית המשפט המחוזי דן בתביעה שהוגשה לפניו, קבע כי אכן היה קיפוח של המערערים באופן ניהול החברה ובחן מהו הסעד הנכון לשם הסרתו. תביעה להשבת כספים צריכה להיות מוגשת בדמות תביעה כספית – בין אם תביעה בשם החברה (ככל שמדובר בכספים המגיעים לחברה) ובין אם תביעה אישית של המערערים (ככל שמדובר בכספים המגיעים להם כבעלי מניות).
סיכום
33. אמליץ אפוא לחבריי לדחות את הערעור. בד בבד, יבוטל עיכוב הביצוע שניתן על ידי השופטת ע' ברון ביום 1.6.2017. המועדים לביצוע תשלום התמורה בגין המניות (בסך כולל של 2.18 מיליון ש"ח) יחלו ביום 1.3.2018 (בו ישולם תשלום ראשון בשיעור 10% מהסכום) והיתרה, בשלושה תשלומים שווים, כל אחד בשיעור 30% מהסכום בכל פעם – שתאריכיהם 1.4.2018, 1.5.2018 ו-1.6.2018 – עד להשלמת התמורה). התשלומים יופקדו בקופת בית המשפט המחוזי בכל אחד מן התאריכים דנן ולאחר שיבוצע התשלום האחרון יגיש בא כוח המשיבים צו לחתימת בית המשפט לצורך העברת המניות. הצדדים יוסיפו ויפעלו בהתאם לאמור בסעיף 21 להחלטתו של בית המשפט המחוזי מיום 6.4.2017.
34. המערערים יישאו בהוצאותיהם של המשיבים בגין ערעור זה בסך של 30,000 ש"ח.
ש ו פ ט