21. השאלה העיקרית העומדת להכרעה בענייננו היא – האם כשקיימת וודאות גבוהה כי בעל התפקיד בהליכי חדלות פירעון עתיד להגיש תביעה בשם החברה, רשאי הוא לזמן לחקירה לפי סעיף 288 לפקודת החברות את מי שצפויים להעיד מטעם הנתבע בתביעה זו.
לצורך הדיון בשאלה זו ראוי לעמוד על התשתית הנורמטיבית העוסקת בסוגיה, ובפרט על השתלשלות הפסיקה אשר דנה בשאלות קרובות לשאלה הנדונה.
המסגרת הנורמטיבית
22. נקודת המוצא לדיונינו היא לשון הוראת סעיף 288 לפקודת החברות (החלה אף בהליכי הבראה מכוח סעיף 350טז(א) לחוק החברות), הקובעת כי:
288. (א) בית המשפט רשאי בכל עת, לאחר שמינה מפרק זמני או לאחר שנתן צו פירוק, להזמין נושא משרה בחברה או כל אדם הידוע כמחזיק נכסים של החברה או החשוד בכך או הנראה כמי שחייב לה כסף או שהוא יכול, לדעת בית המשפט, למסור מידע בדבר ייזום החברה, ייסודה, מסחרה, עסקיה או נכסיה, ורשאי הוא לחקור אותו באזהרה בכל הענינים האלה, בעל פה או בשאלון שבכתב, לרשום את תשובותיו ולדרוש שיחתום עליהן.
(ב) בית המשפט רשאי לדרוש מאדם שהוזמן לפי סעיף זה להגיש לו פנקסים שברשותו או בשליטתו בנוגע לחברה; ואולם אם האדם טוען שיש לו עכבון על הפנקסים שהגיש, לא תפגע הגשתם באותו עכבון, ובית המשפט יוכל בפירוק להכריע בכל שאלה הנוגעת לעכבון.
(ג) מי שהוזמן לפי סעיף זה והוצע לו סכום סביר לכיסוי הוצאותיו, אך סירב לבוא לפני בית המשפט בזמן שנקבע, ולא היתה לפני בית המשפט בישיבתו כל הודעה המניחה דעתו על סיבה כדין שמנעה אותו מלבוא, רשאי בית המשפט לצוות שייעצר ויובא לפניו לחקירה.
כידוע, ורבים חזרו על כך, תכלית הוראה זו היא לאפשר לבית המשפט הדן בהליכי חדלות פירעון להתחקות אחר המידע על החברה ונכסיה ועל הנסיבות שהובילו לקריסתה, וזאת לשם בירור ומיצוי זכויותיה (ראו: ע"א 9619/15 ברגרזון נ' אשפלסט תעשיות פלסטיק בע"מ, [פורסם בנבו] פסקה 21 (17.7.2017)). בית משפט זה הכיר זה מכבר בפרקטיקה הנוהגת של האצלת סמכות החקירה, אשר לפי לשון החוק מסורה לבית המשפט של פירוק, לבעל התפקיד שבידו הכלים, הזמן והמשאבים לבצע את החקירה בשמו של בית המשפט (ראו: ע"א 2907/90 מיכלמן נ' זיו, פ"ד מו(4) 725, 729 (1992) (להלן: עניין מיכלמן); ע"א 1211/96 עו"ד כהן, מפרק אדאקום טכנולוגיות בע"מ (בכינוס נכסים ובפירוק) נ' נשיונל קונסלטנטס (נטקונסלט) בע"מ, פ"ד נב(1) 481, 490 (1998) (להלן: עניין אדאקום). לביקורת על האצלה זו ללא עיגון חוקי ראו: אבנר כהן ואלעד עפארי "חקירות בחברות חדלות פירעון" תאגידים ז/2 47, 54 (2010) (להלן: כהן ועפארי)).
23. הקניית סמכות החקירה לבעל התפקיד נועדה לגשר על הנחיתות האינפורמטיבית המובנית בה הוא מצוי ולתת בידיו כלי דיוני לאיסוף המידע הנחוץ לו לצורך בירור האפשרות להגשת תביעות בשמה של החברה, בין היתר לשם הרחבת מסת הנכסים שלה (ראו: עניין מיכלמן, 729; ע"א 3322/92 פלוק נ' זינגל, פסקה 6 [פורסם בנבו] (2.12.1993) (להלן: עניין פלוק); עניין אדאקום, 490; יורם דנציגר הזכות למידע אודות החברה 422 (2000); ציפורה כהן פירוק חברות 319 (כרך א', מהדורה שניה, 2016) (להלן: כהן)). ואולם, מאחר שסמכויות החקירה לפי סעיף 288 לפקודת החברות הן סמכויות רחבות האוצרות בחובן כוח רב, על בית המשפט לשמש כגורם מאזן ומפקח המגן על זכויות הנחקרים, ובהן זכות הנחקר שלא להיות נתון לחקירה בלתי סבירה, בלתי נחוצה או ללחץ-יתר ולהכבדה בלתי ראויה (ראו: עניין אדאקום, 494; רע"א 8997/07 צלר נ' עו"ד גבריאלי – מפרק חברת שט-גד שירותי טרקטורים בע"מ (בפירוק), [פורסם בנבו] פסקה 11 (22.12.2008) (להלן: עניין צלר); רע"א 2438/16 רבוע כחול נדל"ן בע"מ נ' רו"ח טרבלסי, [פורסם בנבו] פסקה 19 (3.6.2016) (להלן: עניין רבוע כחול)).
24. סמכות חקירה זו של בעל התפקיד מעוררת, בין היתר, את החשש מפני השגת יתרון דיוני לבעל התפקיד כתוצאה משימוש בסמכות זו, בתביעות עתידיות שיגיש בשם החברה. בפסקאות הבאות אעמוד על השתלשלות ההלכה הפסוקה ביחס לשאלה זו, תוך הדגשת נקודות הציון החשובות שנקבעו בסוגיה הנדונה והשלכותיהן על ענייננו.
היתרון הדיוני ותכלית החקירה לפי סעיף 288 לפקודת החברות
25. הכלל המרכזי ביחס ליתרון הדיוני ולתכלית החקירה לפי סעיף 288 לפקודת החברות נקבע ברע"א 10/89 פקר נ' פ.י.ט. חברה פיננסית לתעשייה ולמסחר בע"מ, פ"ד מב(4) 573, 576 (1989) (להלן: עניין פקר). במקרה זה טען המבקש, אשר זומן לחקירה בפני בעלי תפקיד בפירוק חברה, כי בעלי התפקיד ינצלו את המידע שישיגו בחקירה לשם ביסוס תובענה שבכוונתם להגיש נגדו, ובכך יזכו ביתרונות דיוניים ומהותיים, אשר אינם מגיעים להם על-פי סדרי הדין. השופט ש' לוין קיבל את הטענה העקרונית וקבע כי:
"אכן הדין הוא, כי אם הגישו המפרקים תובענה כנגד הנחקר, לא יאופשר להם להשיג באמצעות החקירה מידע רב מזה שלו הם זכאים לפי סדרי הדין הרגילים. והוא הדין גם אם טרם הוגשה תובענה כזאת, אך הוכח כי דעתם של המפרקים נחושה להגישה, ומטרת החקירה איננה אלא לסייע להם בביסוסה" (ההדגשות אינן במקור).
בסופו של דבר נקבע כי אין יסוד שלא לקבל את הצהרתם של בעלי התפקיד, לפיה לפי שעה אין הם מתכוונים לתבוע את המבקש, וכי אם תשובותיו בחקירה יספקו אותם הם לא יתבעו אותו, ומשכך נדחתה הבקשה.
26. בהמשך, בעניין פלוק, משנת 1993, נדונה טענת המערערים לפיה בטרם הגשת תביעה נגדם על-ידי בעל התפקיד, היה עליו לקיים חקירה לפי סעיף 288 לפקודת החברות. בית משפט זה (הנשיא מ' שמגר והשופטים א' גולדברג ו-מ' חשין) דן בתכלית החקירה מכוח הסעיף, וקבע כי:
"הסמכויות על-פי סעיפים אלו הן רחבות. אף הן כוללות שלילה של הזכות להימנע מהפללה עצמית ... משום כך יש לעשות בסמכויות החקירה המוקדמת שימוש אך למטרה לשמה הן נוצרו: קרי, השגה עבור החברה של מידע השייך לה ודרוש לה והעמדת המפרק במצב שבו כל המידע הרלבנטי מצוי ברשותו; אין לעשות בהן שימוש לצורך מטרות אחרות, ובכלל זה המטרה של איסוף ראיות לקראת הליכים משפטיים עתידיים. סמכות רחבה זו לא נועדה לאפשר לחברה יתרון בלתי הוגן במאבק משפטי בעתיד.
...
המטרה אשר לשמה נעשות החקירות האמורות ... היא השלמת מידע שחסר למפרק לשם ניהול החברה. יתכן שכתוצאה נגזרת מכך תשפר החברה את מצבה וגם תפיק מידע שיסייע בידה בהגשת תביעה נגד הנחקר או כל אדם אחר. כאמור, זו עשויה להיות התוצאה של חקירה ולא מטרתה" (עניין פלוק, פסקה 6, ההדגשות אינן במקור).
האמור בעניין פלוק הוסיף על שנקבע בעניין פקר שתי קביעות משמעותיות: הראשונה היא כי גם אם כתוצאה מהחקירה ייהנה בסופו של דבר בעל התפקיד מיתרון דיוני בתביעה שתוגש על-ידו, זו אינה יכולה להיות מטרת החקירה מלכתחילה. הקביעה השנייה, והיא בעלת חשיבות רבה בענייננו, היא כי החקירה אינה יכולה להיות לשם השגת יתרון דיוני בתביעה שתוגש, לא רק נגד הנחקר עצמו, כפי שנקבע בעניין פקר, אלא אף נגד כל אדם אחר.
27. נקודת הציון הבאה במסענו הוא פסק הדין בעניין צלר, משנת 2008, בו טענו המבקשים כי בעל התפקיד זימן אותם לחקירה שמטרתה היא ביסוס תשתית ראייתית להגשת תביעות נגדם. בית משפט זה (השופט ח' מלצר, כתוארו אז) העיר כי הלכת פקר, לפיה כזכור, אין לאפשר חקירה לפי סעיף 288 לפקודת החברות שמטרתה היא לסייע לבעל התפקיד בניהולה של תובענה קיימת או עתידית, חלה רק אם תביעה כאמור כבר הוגשה או אם ישנה רמה גבוהה מאוד של ודאות כי תביעה כזו תוגש בעתיד הקרוב (שם, פסקה 11). במקרה הנדון נדחתה טענת המבקשים, ונקבע כי נוכח הבהרת בעל התפקיד כי הוא אינו נחוש לפתוח בהליכים נגד המבקשים, תכלית החקירה היא לאפשר לבעל התפקיד לברר אם יש יסוד להגשת התובענות, וזו תכלית מותרת.
28. לבסוף, בעניין רבוע כחול משנת 2016, עסק בית משפט זה (השופטים י' דנציגר, נ' סולברג ו-א' שהם) בשאלה האם בקשה של בעל תפקיד לרשום הערת אזהרה בנוגע לנכסי מקרקעין הרשומים על שם החברה שהוצא בעניינה צו הקפאת הליכים, ושהזכויות בהם נמכרו למבקשת בעסקה לפני מספר שנים, נמצאת במסגרת סמכות החקירה הכללית הנתונה לו. בדונו בסמכות החקירה הנתונה לבעל התפקיד, ציין בית משפט זה את הלכת פקר ואת שנפסק בעניין צלר, והוסיף כי:
"עינינו הרואות כי הפסיקה הבחינה, הבחן היטב, בין מצב של חקירה כללית ביחס לעסקי החברה – אשר לגביה מוקנות לנאמנים סמכויות נרחבות בהתאם לפקודת החברות, ובין בקשה הנוגעת לתביעה ספציפית ודאית (או כמעט ודאית) נגד גורם מסוים (במסגרת הליך אזרחי נפרד או במסגרת בקשה למתן הוראות בבית המשפט של חדלות הפירעון) – אשר בה ההתייחסות לחברה (ולנאמנים הבאים בנעליה) היא כשל בעל דין אזרחי רגיל" (ההדגשות אינן במקור; שם, פסקה 22)
מדברים אלה עולה כי בחינת בקשה למתן הוראות של בעל תפקיד הנוגעת לתביעה עתידית שתוגש באופן ודאי או כמעט ודאי, תיעשה תוך התייחסות לבעל התפקיד כבעל דין אזרחי רגיל. ולפיכך, ככל שהחקירה תשיג לבעל התפקיד יתרון דיוני בתביעה העתידית אין להתירה.
29. טרם סיום סקירה זו, יש מקום להתייחס לפסק דין נוסף, עניין אדאקום, משנת 1998, שאמנם לא דן ישירות בסוגיה של השגת יתרון דיוני בתביעות עתידיות שתוגשנה על ידי בעל התפקיד, אך הקביעות שבפסק הדין ביחס לסמכויותיו של בעל התפקיד מכוח הוראת סעיף 288 לפקודת החברות הן בעלות חשיבות אף בענייננו. בעניין אדאקום נדונה השאלה האם מכוח הוראת סעיף 288 לפקודת החברות יכול בעל תפקיד לדרוש מצד שלישי, שאינו נמנה עם בעלי החברה, מידע הנוגע לחברה כאשר מידע זה לא היה בבעלותה. הצד השלישי שהתנגד למסירת המסמכים תמך עמדתו בפסק הדין שניתן בעניין פלוק, אך טענותיו נדחו. בית משפט זה (השופטים ט' שטרסברג-כהן, ד' דורנר, ו-י' טירקל) קבע כי השאלה אם המידע שרשאי בעל התפקיד להשיג, כולל גם מידע שלא היה בידי החברה עובר לפירוק כלל לא עמדה בפני בית המשפט בעניין פלוק, ולפיכך אין לראות בפסק הדין משום נקיטת עמדה שלילית לגבי שאלה זו. כן נפסק כי:
"אין סמכותו של המפרק מוגבלת בצורה כלשהי והוא מוסמך לחקור כל אדם, לרבות צד זר לחברה, כדי להשיג כל מידע רלוונטי לפירוק, לרבות כזה שאיננו בגדר שיקום מאגר המידע של החברה קודם לפירוקה. עם זאת, בהיות הסמכות רחבה ואוצרת בחובה כוח רב, מוטל על בית-המשפט לבחון בכל מקרה ומקרה לגופו אם הפעלת הכוח הזה מוצדקת בנסיבות העניין. זאת יעשה בית-המשפט תוך איזון האינטרסים המתנגשים בזירה, בכל מקרה לגופו. מחד גיסא, ישקול הוא את האינטרסים של המפרק ואת סבירות דרישותיו לצורך מילוי תפקידו, מאידך גיסא, ישקול הוא את האינטרסים של הנחקר שלא להיות נתון לחקירה בלתי סבירה, בלתי נחוצה או ללחץ-יתר ולהכבדה בלתי ראויה" (עניין אדאקום, 494).
בהמשך לכך, בית המשפט אף אימץ את עמדת בית הלורדים בסוגיה בעניין British & Commonwealth Holdings Plc. v. Oppenheim [1992] 3 W.L.R. 853 (H. L.). לפיה:
"[סמכות החקירה] ניתנת להפעלה לא רק כדי להשיג מידע כללי אלא כדי לגלות עובדות ומסמכים המתייחסים לתביעות צפויות בין שהוגשו ובין שלאו. הסמכות מיועדת לאפשר לבית-המשפט לסייע בידי המפרק למלא את תפקידו ביעילות, במהירות ובהוצאות קטנות ככל שניתן. יש לייחס לעמדתו של המפרק משקל מכריע, באשר הוא בעל הידע ביחס לבעיות הקיימות ולמידע הנחוץ לו" (עניין אדאקום, 495).
מדברים אלו עולה כי פסק הדין בעניין אדאקום מייחס משקל רב לצורך של בעל התפקיד למלא את תפקידו ביעילות, ולשם כך הוא אף נהנה מסמכויות רחבות. עם זאת, הודגש כי אין לבעל התפקיד יד חופשית ובלתי מבוקרת בביצוע תפקידו, וחזקה על בית המשפט "שיעמוד על משמר זכויותיהם של כל המעורבים, לרבות הנחקרים, ויאזן נכונה בין האינטרסים השונים" (שם, בעמוד 496). תפקידו של בית המשפט כגורם מאזן ומפקח על פעולות החקירה של בעל התפקיד הודגש לאורך פסק הדין בעניין אדאקום. כאמור לעיל, לקביעות בדבר סמכותו הרחבה האוצרת בחובה כוח רב של בעל התפקיד ובדבר תפקידו של בית המשפט כגורם מפקח ומאזן משמעות רבה אף בענייננו, כפי שיפורט להלן.
30. עתה לאחר שסקנו את התפתחות הפסיקה הרלוונטית, נשוב לשאלה שלפנינו – האם יש לאפשר לבעל תפקיד לחקור אדם שצפוי להעיד מטעמו של נתבע עתידי בתביעה שתוגש נגדו על-ידי בעל התפקיד בשם החברה.
מהפסיקה שנסקרה לעיל עולה כי ככלל, אין לאפשר חקירה שתכליתה היא השגת יתרון דיוני בתביעה שבעל התפקיד עתיד להגיש בשם החברה, בין אם הנתבע העתידי הוא הנחקר עצמו ובין אם הוא אדם אחר. אמנם, לאדם שזומן לחקירה ואינו צפוי להיות הנתבע העתידי עצמו אין אינטרס ישיר במניעת החקירה, שכן הוא לא האדם שייפגע מהקניית יתרון דיוני בלתי הוגן לבעל התפקיד בתביעה העתידית. ואולם, תפקידו של בית המשפט כגורם מפקח על חקירות לפי סעיף 288 לפקודת החברות, נועד להגן גם על "טוהר ההליך" כך שישמש אך לצורך מימוש תכליותיו. אכן, בפסקי הדין שנסקרו לעיל בדרך כלל עמד לפני בית המשפט האדם שטען כי התביעה העתידית תוגש נגדו, ומשום כך ביקש שלא להיחקר, ואולם אין בכך כדי לצמצם את הכלל בדבר האיסור לחקור לשם יצירת יתרון דיוני אך ורק לחקירת הנתבע העתידי בעצמו, שכן מניעת השגת יתרון דיוני חלה בכל מקרה, גם אם הנחקר אינו הנתבע העתידי. למעשה, לפחות שניים מבין פסקי הדין שנסקרו נקטו בלשון כללית ורחבה יותר, אשר מחילה את הכלל אף על חקירת מי שאינם הנתבעים העתידיים, אך חקירתם תוביל ליתרון דיוני בלתי הוגן בתביעות עתידיות (ראו לעיל: עניין פלוק, פסקה 6; עניין רבוע כחול, פסקה 22; ראו גם: ANDREW R. KEAY, MCPHERSON'S LAW OF COMPANY LIQUIDATION 977 (3rd ed. 2013)).