אני סבורה כי הרציונל העומד בבסיס הלכה זו, לפיה אין לאפשר לבעל התפקיד השגת יתרון דיוני בתביעה עתידית שתוגש על-ידו בשם החברה באמצעות החקירה לפי סעיף 288 לפקודת החברות, נעוץ במעמדו הדואלי של בעל התפקיד, כמפורט להלן.
על מעמדו של בעל התפקיד
31. התמקדות באופן בו בעל התפקיד מתואר בפסקי הדין השונים מעלה כי מצד אחד, הפסיקה מרבה להתייחס אליו כ"ידו הארוכה של בית המשפט", וזאת, בין היתר לנוכח העובדה שסמכות החקירה הואצלה לו על-ידי בית המשפט (ראו גם: תקנה 37 לתקנות החברות (פירוק), תשמ"ז-1987 הקובעת כי "המפרק ישמש כפקיד בית המשפט, ובכפוף להשגחתו יפעיל את הסמכויות ויבצע את התפקידים האמורים בסעיף 382(1) לפקודה"; כהן, 364). בהקשר זה נקבע כי החלטותיו של בעל התפקיד הן החלטות מעין-שיפוטיות וכי ההליך הנדון בפניו הוא מעין הליך שיפוטי המתנהל בבית המשפט. משכך, מוחזק בעל התפקיד כמי שפועל באופן אובייקטיבי וחף מאינטרסים, וכמי שלא יעשה שימוש לרעה במידע המגיע לרשותו (ראו: עניין אדאקום, 498-497; כהן ועפארי, 55). אם כן, לנוכח מעמדו המעין-שיפוטי של בעל התפקיד, ותיאורו כגורם אובייקטיבי וחף מאינטרסים, מתחדדת השאלה בדבר ההצדקה לשלול ממנו את האפשרות לחקור נתבע עתידי או עד שצפוי להעיד מטעם אותו נתבע. אף המשיבים בענייננו העלו את הטענה לפיה אין מקום למנוע את חקירת המבקשים לנוכח מעמדו זה של בעל התפקיד והיעדר חשש לניצול מעמד זה לשם השגת יתרון דיוני (סעיף 54 לתשובת בעל התפקיד, וסעיפים 13 ו-21 לתשובת הכנ"ר).
32. התשובה לשאלה זו נעוצה, כאמור, במעמדו הדואלי של בעל התפקיד. אכן, בנוסף להתייחסות אל בעל התפקיד כ"זרועו הארוכה של בית המשפט", נזכר לא אחת כי בעל התפקיד הוא גם מי שבא בנעלי החברה ופועל כנציגה (ראו: עניין פלוק, פסקה 6; כהן, 371-368). משכך, נקבע למשל כי ראוי למסור לבעל התפקיד מידע אשר עובר לפירוק החברה היה מצוי בידי מנהליה ובעלי תפקידים אחרים בה, כדי שיוכל לנהל את החברה בצורה הטובה ביותר. עוד נקבע כי רואים את המידע כשייך לחברה, ועל כן מן הראוי שיהיה בידי נציגהּ – הוא בעל התפקיד (שם; כהן, 320). בהקשר זה הודגש גם כי החקירה לפי סעיף 288 לפקודת החברות נועדה לברר האם לחברה יש עילות תביעה נגד גורמים שונים, אשר בעל התפקיד יגיש בשמה.
33. מכאן עולה כי הפסיקה אשר עסקה בסוגיית מעמדו של בעל התפקיד הדגישה לעתים את אופיו ה"מעין שיפוטי" של בעל התפקיד, ולעתים הדגישה דווקא את ההיבטים בהם בעל התפקיד מייצג אינטרסים של צד אחד (החברה ונושיה) בתביעות קיימות ועתידות שיוגשו בשם החברה נגד חייבים פוטנציאלים.
34. דואליות זו היא הנותנת מענה לשאלה שהצבנו לעיל – מדוע נקבע כי אין ליתן לבעל התפקיד יתרון דיוני בתביעות עתידיות שיגיש בשם החברה, שעה שהוא מוחזק כ"ידו הארוכה של בית המשפט". התשובה לכך טמונה לטעמי בכובעו הנוסף של בעל התפקיד, כמייצג את אינטרס החברה, במסגרתו הוא פועל להגשת תביעות בשם החברה במטרה להגדיל את מסת נכסיה. במצבו זה, עלול להתעורר החשש ליצירת יתרון דיוני בלתי הוגן. ומשכך, קבעה הפסיקה כי בתפקידו זה כנציג החברה יש להתייחס לבעל התפקיד כאל בעל דין רגיל (וראו עוד על "שני כובעיו" של בעל התפקיד אצל כהן ועפארי, 54).
35. אכן, ההיבט ה"אובייקטיבי" ונטול האינטרסים בפעולת בעל התפקיד בהיותו "זרועו הארוכה של בית המשפט" מכוון בעיקר כלפי פעולתו ביחס לכלל הנושים של החברה וכלפי בית המשפט עצמו. ביטוי לכך ניתן למצוא בדברי השופט James המובאים אצל כהן, בעמוד 364:
"In truth, it is of the utmost importance that the liquidator should, as the officer of the Court, maintain an even and impartial hand between all the individuals whose interests are involved in the winding up. He should have no leaning for or against any individual whatever. It is his duty to the whole body of shareholders, and to the whole body of creditors, and to the Court to make himself thoroughly acquainted with affairs of the company; and to suppress nothing, and to conceal nothing, which has come to his knowledge in the course of his investigation…" (In re Contract Corp., Gooch's Case (1871) L.R. 7 Ch. App. 207, 211.ההדגשות אינן במקור (.
אחת ממטרות הפירוק העיקריות היא דיון בתביעות החוב על ידי בעל התפקיד וחלוקת נכסי החברה בין נושיה, וכדי לממשה על בעל התפקיד לפעול באופן אובייקטיבי ונטול אינטרסים לחלוטין. במערך היחסים שבינו לבין נושי החברה, הוא נחשב אפוא ל"ידו הארוכה של בית המשפט", ולשם מילוי תפקידו זה הוא מחזיק בסמכויות רבות ונרחבות.
עם זאת, במערך היחסים שבין בעל התפקיד לבין מי שהוא עתיד להגיש נגדו תביעה בשם החברה, איני סבורה כי ניתן לתאר את בעל התפקיד כמי ש"חף מאינטרסים" ופועל באופן אובייקטיבי לחלוטין. מטבע הדברים, בכובעו זה, לבעל התפקיד יש חובה (שהיא גם אינטרס) לפעול למען השאת נכסי החברה, ובהקשר זה עלינו לראותו יותר כ"נציג החברה". לפיכך, במקרה כזה, ככל שקיימת וודאות גבוהה כי בעל התפקיד יגיש תביעה כנציג החברה נגד אדם כלשהו, יש לראותו כבר בשלב החקירה כ"בעל דין אזרחי רגיל", ובשל כך קיימת הצדקה למנוע ממנו יתרון דיוני שלא היה זכאי לו בהליך דיוני רגיל.
36. יודגש כי במצבים אלו, בהם בעל התפקיד פועל בכובעו כנציג החברה, ומגיש תביעות בשמה, יש משנה חשיבות לתפקידו המאזן והמפקח של בית המשפט על פעולותיו של בעל התפקיד, ובפרט על סמכותו לערוך חקירות לפי הוראת סעיף 288 לפקודת החברות. בהקשר זה אזכיר כי הליך החקירה לפני בעל התפקיד אינו מתנהל כהליך משפטי אדברסרי רגיל, בגדרו שני צדדים מציגים את גרסתם, ובסופו עליו להכריע ביניהם, כנהוג בשיטת המשפט הישראלית. חקירה לפי סעיף 288 לפקודת החברות מתנהלת כהליך אינקוויזיטורי, בו בעל התפקיד מזמן את הנחקרים וחוקר אותם בעצמו, במטרה, בין היתר, לברר האם מתגבשות עילות תביעה בשם החברה (כהן ועפארי, 55). המדובר בכלי ייחודי המופעל טרם ההליך המשפטי, אשר כונה בשיטות משפט זרות "מסע דיג", ודווקא משום כך הוא דורש פיקוח שיפוטי אפקטיבי (ראו: In re Martelli, 2017 Bankr. LEXIS 1922).
37. סיכום ביניים: עיון בפסיקה מלמד כי כשקיימת וודאות גבוהה שבעל התפקיד עתיד להגיש תביעה בשם החברה, הוא לא יהיה רשאי לחקור את הנתבע העתידי או כל אדם אחר, ובכלל זה את מי שעתיד להעיד בתביעה מטעם הנתבע, כשתכליתה של החקירה היא השגת יתרון דיוני בתביעה הנדונה. מצאנו כי הכלל לפיו בעל התפקיד יהיה מנוע מלקיים חקירה שתשיג לו יתרון דיוני, אינו מתנגש עם מעמדו המעין-שיפוטי של בעל התפקיד, וזאת לנוכח תפקידו הדואלי. כאמור, בעל התפקיד פועל בשני כובעים: (1) כ"זרועו הארוכה של בית המשפט", ובין היתר, בפעולותיו אל מול נושי החברה ובית המשפט (2) כנציג החברה הפועל להשיא את נכסיה בפעולותיו כתובע עתידי בתביעות שיוגשו בוודאות גבוהה בשם החברה. הכלל האמור חל אפוא על בעל התפקיד בכובעו זה, כמייצג את החברה.
יודגש כי לא בכל מקרה שבו יטען מי שזומן לחקירה בפני בעל תפקיד כי הוא עתיד להיות עד מטעם נתבע עתידי בתביעה שתוגש על-ידי בעל התפקיד, תתקבל הטענה באופן אוטומטי. על-מנת להימנע מחקירה שנועדה להשיג יתרון דיוני, על הנחקר הפוטנציאלי להוכיח ברמת וודאות גבוהה כי הוא צפוי להעיד מטעם נתבע עתידי (על כך שחקירת עד עתידי בידי בעל התפקיד תקנה לו יתרון דיוני לו לא היה זכאי כתובע בהליך אזרחי רגיל, ראו כלל 37(ב) לכללי לשכת עורכי הדין (אתיקה מקצועית), התשמ"ו-1986 (להלן: כללי לשכת עורכי הדין)).
מן הכלל אל הפרט
38. יישום הדברים על ענייננו מוליך למסקנה כי אין לאפשר לבעל התפקיד לחקור את המבקשים נוכח השגת יתרון דיוני בתביעה שבכוונתו להגיש נגד עיזבון המנוח.
כאמור, בית המשפט המחוזי ציין כי "לא יכולה להיות מחלוקת על כך שהוחלט להגיש תביעה נגד עזבון המנוח". בהקשר זה הפנה בית המשפט המחוזי לדיווח בדבר תוצאות אסיפת מחזיקי אגרות חוב שהנפיקה החברה מיום 7.5.2014, בו דווח על החלטת האסיפה למנות את משרדו של בעל התפקיד לטפל בהגשת תביעות נגד העיזבון בשם מחזיקי אגרות החוב, וככל שיידרש אף בהגשת תביעות כנגד נושאי משרה לרבות בעלי השליטה. לנוכח דיווח זה, קבע בית המשפט המחוזי כי קיימת וודאות שבעל התפקיד יגיש תביעה נגד העיזבון. לא מצאתי להתערב בקביעה זו שהיא קביעה עובדתית מובהקת המבוססת על החלטה מפורשת של אסיפת מחזיקי אגרות החוב (אשר אף קבעו את גובה שכרו של בעל התפקיד לצורך ניהול התביעה). יוער כי ההחלטה על הגשת התביעות נגד עיזבון המנוח לא הייתה מסויגת, וזאת בשונה מתביעות אחרות נגד נושאי משרה אשר לגביהן נכתב כי יוגשו רק "ככל שיידרש".
39. בנוסף לכך, שוכנעתי כי קיימת וודאות גבוהה שבמסגרת אותה תביעה צפויים המבקשים להעיד מטעמו של הנתבע, וזאת לנוכח קשריו ההדוקים של המנוח עם המבקשים, והעובדה כי הם כיהנו בתפקידים הדורשים אמון רב אל מול המנוח (מנכ"ל חברה בשליטתו ועורך דינו). במצב דברים זה, חקירתם על-ידי בעל התפקיד הפועל במקרה זה בכובעו כנציג החברה, עלולה להשיג לו יתרון דיוני שלא היה ניתן לו כבעל דין בהליך אזרחי רגיל נוכח הוראת כלל 37(ב) לכללי לשכת עורכי הדין. משכך, אין לאפשר חקירה שזו מטרתה.
40. אוסיף כי מעיון ב"נט המשפט" עולה כי אף בית המשפט המחוזי היה ער לניגוד האינטרסים האפשרי בו עלול להימצא בעל התפקיד, ומשכך בהחלטה קודמת בתיק זה מיום 5.1.2016 נעתר לבקשת מנהלי העיזבון לכך שתביעתם נגד החברה תתברר במסגרת תביעה עצמאית ולא במסגרת תביעת חוב או בקשה למתן הוראות בהליך הסדר נושים של החברה אשר מתבררות על-ידי בעל התפקיד. בהקשר זה ציין בית המשפט המחוזי כי:
"משהומחו זכויות התביעה של החברה לנאמן [בעל התפקיד, י.ו.] ברי לכל כי אין באפשרותו מחד גיסא לברר את תביעת מנהלי העיזבון נגד החברה ומאידך גיסא לפעול בשם נושי החברה ולנהל הליכי תביעה נגד העיזבון. הנאמן הן בכובעו השיפוטי כמכריע בתביעות חוב, לרבות בתביעת מנהלי העיזבון והן בכובעו כתובע בשם הנושים את מנהלי העיזבון, מצוי בניגוד עניינים אינהרנטי. ניגוד עניינים זה נמנה על אותם מקרים חריגים שבהם אין להותיר את בירור התביעה בידי בעל התפקיד בשל חשש ממשי למשוא פנים ומשכך יש לקבל את עמדת מנהלי העיזבון, עמדה שנתמכת גם על ידי הכנ"ר ... אין באמור כדי להטיל דופי בעו"ד גיסין וביכולתו לכהן כבעל תפקיד ככלל אלא במקרה הנתון שלפני שבו על פני הדברים קיים ניגוד עניינים מובנה ונכון יהיה גם מבחינת נראות שלא הנאמן יבדוק ויכריע תביעת חוב שתוצאתה בעלת השפעה על הסדר הנושים".
כפי שהובהר לעיל, אף אני סבורה כי לנוכח הדואליות בתפקידיו של בעל התפקיד עליה עמדתי לעיל, יש ליתן משקל לאינטרס המפרק להשיא את נכסי החברה ולפעול בעבורה בפעולותיו אל מול מי שהם נתבעים עתידיים על ידי החברה. כמובן שאין בכך להטיל דופי בבעל התפקיד הנדון או בבעלי תפקיד אחרים הממלאים תפקידם נאמנה. ואולם, להגינות ההליך עצמו והחשש למראית עין, חשיבות רבה ומובנת מאליה. משכך, כאמור, עמדתי היא כי אין להתיר את חקירת המבקשים אשר צפויים להעיד בתביעה העתידית שיגיש בעל התפקיד בשם החברה.
41. עם זאת, כפי שטען בעל התפקיד בתשובתו, נראה כי חקירת המבקשים לא נועדה אך ורק לסייע בידי בעל התפקיד להגיש תביעה נגד עיזבון המנוח ובכך להעניק לו יתרון דיוני בלתי הוגן. לטענת בעל התפקיד, הוא חוקר את נסיבות קריסת החברה באופן כללי וחקירותיו נועדו לבחון, בין היתר, האם קיימות עילות תביעה נוספות נגד נושאי משרה אחרים בחברה ואף נגד המבקשים עצמם – שהן תכליות מותרות. משכך, עמדתי היא שאין לאסור את חקירת המבקשים באופן גורף, אך יש להגבילה באופן שלא יוביל ליתרון דיוני בלתי הוגן בניהול התביעה נגד עיזבון המנוח בעילה שנזכרה בחוות דעת המומחה.
42. מבחינה אופרטיבית משמעות הוראה זו היא כי על בעל התפקיד להימנע מהצגת שאלות שכל תכליתן היא ביסוס התביעה נגד עיזבון המנוח בעילה שנזכרה בחוות דעת המומחה, אך הוא רשאי להציג שאלות שתכליתן היא השגת מידע כללי הנוגע לקריסת החברה או לבחינת גיבושן של עילות תביעה אחרות בשם החברה. ככל שיתעוררו בחקירה שאלות שלדעת המבקשים יש בתשובה עליהן כדי להקנות לבעל התפקיד יתרון דיוני בלתי הוגן בתביעה העתידית שתוגש נגד עיזבון המנוח בה הם עתידים, ככל הנראה, לשמש כעדים, הם יימנעו מלהשיב להן, וככל שתתעורר מחלוקת, היא תובא להכרעה לפני בית משפט של פירוק.
אני ערה למחלוקות היכולות להתעורר במתווה המוצע, ואולם לשם איזון בין האינטרסים המתנגשים, מצד אחד – האינטרס של בעל התפקיד הפועל בשם החברה למלא את תפקידו ביעילות ובהוגנות, ומצד שני – האינטרס הלגיטימי של הנתבעים העתידיים להליך הוגן, ולנוכח הוודאות כי תביעה עתידית אכן תוגש, אני סבורה כי זהו הפתרון המידתי והראוי בנסיבות העניין. בהקשר זה אוסיף כי בית המשפט המחוזי כבר הורה לעו"ד אפרת להימנע מלהשיב לשאלות שיש בתשובה עליהן כדי להפר את חובת החיסיון שהוא חב ללקוחו, המנוח, וכי ככל שתתעורר מחלוקת בעניין היא תובא להכרעת בית המשפט. בנסיבות אלה אני סבורה כי ממילא חקירת המבקשים הייתה צפויה להיקטע לעתים, ומשכך אין במתווה החקירה המוצע כדי לשבש יתר על המידה את עבודת בעל התפקיד ואת אפקטיביות החקירה.
43. בשולי הדברים, ולנוכח התוצאה אליה הגעתי לגבי הגבלת החקירה, מתייתר הצורך לדון בטענתו החליפית של עו"ד אפרת לפיה התביעה העתידית צפויה להיות מוגשת נגדו בכובעו כמנהל העיזבון, וכי גם משום כך אין לאשר לבעל התפקיד לחקרו. עם זאת, אעיר בקצרה כי לא מצאתי ממש בטענה זו, שכן כפי שציין בית המשפט המחוזי, מנהל העיזבון אינו חב בגין מעשי המנוח טרם פטירתו (אשר הם עומדים בבסיס התביעה העתידית הנדונה), ואף אם מבחינה פורמלית הנתבע בתביעה נגד העיזבון הוא מנהלו, הרי שמבחינה מהותית אין מדובר בתביעה אישית נגד עו"ד אפרת.