55. ההסבר לדרך הפעולה של התובעים ניתן בצורה ברורה ומפורשת גם בעדותו של ברק. ברק נשאל מדוע לא הפריעה לו העובדה שהחברה שהוא בעל 48% ממנה (ובראשית הדרך גם בעלים פורמליים של 100% ממנה) הוציאה כספים למטרות שאינן לטובת החברה. הוא השיב כי "כל זמן שהכל טוב הכל דבש עם קינמון אתה מקבל את הדברים הכי טובים. זה חלק מתנאי העסקה שלך". בהמשך הוא נשאל "ראית את זה כחלק מתנאי העסקה שלך ושל אביך?" ומשיב "זה חלק מתנאי ההתקשרות" (פ' 18.6.2017, עמ' 211 שורות 9-15). מדובר במילים אחרות בהודאה לפיה העסקה עם קופרלי ושלום היתה עסקת חבילה כוללת, שכל עוד היא פעלה – התובעים היו מרוצים ממנה.
סיכומה של נקודה זו – התנהלות התובעים בקשר ביניהם לבין קופרלי ושלום ורשת חצי-חינם מביאה למסקנה כי התובעים הבינו כי הקשר הזה בכללותו על מכלול התנאים בו מועיל להם, ומשום כך הם הסכינו עם התנאים הללו ולא דרשו לשנותם.
על מי מוטל הנטל להוכיח את הסטת הכספים מהחברה לחברות אחרות בקבוצת חצי-חינם?
56. נתייחס כעת לשאלה על מי חל הנטל להוכיח את הטענה כי התנאים שלטענת התובעים כפו קופרלי ושלום על החברה, היו תנאים גרועים מתנאי השוק וכי הם הזיקו לחברה. התובעים טענו בסיכומיהם כי כאשר ישנו חשש משמעותי לניגוד עניינים, עובר הנטל אל מי שפעל בניגוד עניינים להוכיח את הגינות הפעולה (ר' ס' 107 לסיכומים וההפניה לפסק-דיני בה"פ (מחוזי תל אביב) 1225/05 אפק נ' חיי שרה בע"מ (18.1.2007)).
ואכן, אני סבורה כי כדי לבחון האם נטל ההוכחה חל על התובעים או שמא הוא עבר לנתבעים, יש לבחון קודם כל את השאלה האם הוכח קיומו של חשש משמעותי לניגוד עניינים, קרי האם הוכח כי לקופרלי ולשלום היה ענין אישי שנגד את האינטרס שלהם כבעלי-מניות בחברה. אם זה המצב, ניתן להניח כי קופרלי ושלום העדיפו את הענין האישי שלהם על-פני זה של החברה, אלא אם כן הם עצמם יוכיחו אחרת. אולם אם לא הוכח כי לקופרלי ושלום יש ענין "להזיק" לחברה על חשבון חברות אחרות ולהסיט אליהן את רווחיה, לא ניתן יהיה לקבוע כי נטל ההוכחה עבר מהתובעים לנתבעים להוכיח כי תנאי העסקאות הזיקו לחברה. במקרה כזה יהיה על התובעים להוכיח כי תנאי העסקאות של החברה עם חברות בקבוצת חצי-חינם היו תנאים בלתי-סבירים ולא הוגנים. הנטל להוכיח את הטענה בדבר ניגוד העניינים של קופרלי ושלום מוטל על התובעים.
האם הוכח קיומו של ניגוד עניינים של קופרלי ושלום בין הענין שלהם בחברה לענין שלהם בחברות האחרות?
57. אני סבורה כי התובעים לא הוכיחו כי לקופרלי ולשלום היה אינטרס להזיק לחברה בהסטת רווחים ממנה לתוצרת חקלאית ולחצי-חינם, ובקביעה של תנאי עסקה גרועים בעסקאות שלה מול חברות אלה.
בענין תנ"ג (ת"א) 7541-12-14 לייבוביץ נ' יורש (2.6.2016) נבחנה השאלה מתי ניתן לקבוע כי לבעל שליטה בחברה יש "ענין אישי" בעסקה של החברה עם חברה אחרת בה יש לבעל השליטה זכויות. השאלה שנבחנה באותו ענין נגעה לשאלה מהי "זיקה עודפת" של בעל שליטה בחברה ציבורית הדורשת את אישור העסקה "החשודה" במנגנון האישור המשולש הקבוע בחוק החברות. באותו ענין נקבע על-ידי כך (פס' 47):
"... בהעדר 'מניע' אפשרי אחר של בעל השליטה, ההנחה הסבירה היא כי הוא מכוון את פעולותיו לצורך השאת נכסיו. לכן, במקרים רבים ניתן יהיה לעשות שימוש בנוסחה אריתמטית כדי לבחון את האינטרסים השונים של בעל השליטה, וכדי לברר האם קיים חשש שהוא יעדיף אינטרסים הזרים לאלה של החברה, על פני האינטרס הברור שלו כבעל שליטה בחברה."
כזכור קופרלי ושלום היו בעלי שליטה בחברה. לכן, ולאור האמור, נבחן מה הוכח לגבי הענין של קופרלי ושלום בחברות השונות – החברה מצד אחד ותוצרת חקלאית וחצי-חינם מהצד השני.
58. באשר לתוצרת חקלאית –
התובעים טענו כאמור כי קופרלי ושלום כפו עליהם לרכוש ירקות מחברת תוצרת חקלאית בתנאים בלתי-סבירים. טענתם מבוססת על ההנחה לפיה האינטרס של הנתבעים בחברת תוצרת חקלאית הוא גדול ורב יותר מאשר האינטרס שלהם בחברה. אלמלא כן אין היגיון בטענה כי הנתבעים (שהם בעלים של 52% מניות החברה) ינסו לפעול נגד האינטרס של החברה ולטובת האינטרס של תוצרת חקלאית, כפי שהתובעים טוענים.
כפי שהובהר לעיל, הנתבעים מחזיקים לכל היותר ב-50% מהמניות של תוצרת חקלאית באמצעות חברה שבשליטתם (ר' ס' 36-38 ונספח 4 לתצהיר קופרלי). מדובר בשיעור החזקה דומה ואף נמוך יותר מזה של הנתבעים בחברה (52%). במצב כזה לא ברור אם כן מדוע "גזילת" כספים מהחברה והעברתם לתוצרת חקלאית משרתת את האינטרס של הנתבעים. הלא כל שקל שעובר מהחברה לתוצרת חקלאית, משמעו מבחינת הנתבעים הפסד של 52 אגורות בחברה ו"רווח" של 50 אגורות בלבד בתוצרת חקלאית.
יתרה מזאת – כפי שהובהר לעיל, במהלך כל שנות הפעילות של החברה, כוסו הפסדיה וגירעונותיה במלואם (100% מהם) על-ידי הנתבעים. כלומר – העברה של שקל מהחברה לתוצרת חקלאית, משמעה – מאחר שהחברה היא גירעונית, כי הנתבעים יצטרכו לשאת במלוא הסכום (שקל אחד) כדי לכסות את הגירעון של החברה, בעוד שה"רווח" שניתן לייחס להם הוא כאמור לכל היותר 50 אגורות. יש לחזור ולהזכיר בהקשר זה כי הנתבעים לא נהנו מכל טובת הנאה אחרת בחברה כגון תשלום שכר, וזאת בניגוד לתובעים שהיו עובדים של החברה.
לכן אני סבורה כי לא ניתן לקבוע כי ככל שמדובר בהסכמים בין החברה לבין תוצרת חקלאית, האינטרס הכלכלי של קופרלי ושלום היה להזיק לחברה ולהיטיב עם תוצרת חקלאית. נהפוך הוא – האינטרס של הנתבעים בחברה לאור שיעור חלקם בה ולאור היותם אלה שמימנו את גירעונותיה, הם משמעותיים יותר מהאינטרסים שלהם, כפי שאלה עולים מהראיות, בתוצרת חקלאית. במילים אחרות – התובעים טוענים כי קופרלי ושלום דאגו לתוצרת חקלאית משום שזו היתה אחת החברות ב"קבוצת חצי-חינם". אולם בה במידה גם החברה היתה חלק מקבוצת חצי-חינם, ולכן אין מקום להסיק – בהעדר ראיה אחרות – כי לקופרלי ולשלום לא היה אינטרס לסייע דווקא לה.
בנסיבות אלה מוטל הנטל על התובעים להוכיח כי חרף האמור לעיל כפו הנתבעים על החברה תנאי מסחר לא הוגנים במערכת היחסים שלה עם חברת תוצרת חקלאית.
59. ומה לגבי חברת חצי-חינם?
חברת חצי-חינם היא הלקוחה המרכזית של החברה לה מוכרת החברה 30%-40% מהתוצרת שהיא מייצרת. התובעים לא העלו כל טענה מפורשת וברורה ביחס לאינטרס שהם טוענים כי היה לנתבעים או למי מהם בחברה זו. אני סבורה כי בלא הוכחה של האינטרס הזה, לא ניתן לקבוע כי לנתבעים היה ענין כלכלי לפגוע בחברה על חשבונה של חצי-חינם. כפי שהובהר בדיון שלעיל בנוגע לתוצרת חקלאית, כדי להגיע למסקנה כזו, נדרשת מסקנה לפיה הענין של הנתבעים בחצי-חינם עולה על זה שהיה להם בחברה, קרי כי הם בעלים של למעלה מ-52% מחצי-חינם.
כזכור, הנתבעים לא כפרו בכך שיש להם קשר הדוק ל"רשת חצי-חינם" ול"קבוצת חצי-חינם". יחד עם זאת – מהי בדיוק ה"קבוצה" ומהן זכויותיהם של הנתבעים בכל אחת מהחברות בה – ענין זה לא הובהר. בכלל זה אין זה ברור מהו שיעור ההחזקה של הנתבעים או מי מהם בהון המניות של חברת חצי-חינם. התובעים לא עשו ניסיון לצרף לתצהירם כל ראיה בהקשר זה, ובכלל זה אף לא צירפו את מרשם בעלי-המניות של חברת חצי-חינם או את דוח חברת חצי-חינם מרשם החברות. העובדה שהם לא עשו זאת משמשת נגדם. כידוע, לא בכל חברות הקבוצה היתה לנתבעים בעלות מלאה. בחברה דנן ובתוצרת חקלאית, זכויותיהם היו חלקיות בלבד. אין אם כן מקום להניח כי זכויות הנתבעים בחברת חצי-חינם עלו על זכויותיהם בחברה דנן.
כאמור, הנתבעים הם בעלי 52% מהחברה דנן, והם אף נשאו במהלך כל תקופת קיומה ב-100% מגירעונה. אינני סבורה כי התובעים הוכיחו כי היה לנתבעים אינטרס בנסיבות אלה לפגוע בחברה באמצעות הסטה של כספים ממנה לחברת חצי-חינם. הדברים שנאמרו לעיל ביחס לתוצרת חקלאית יפים גם ביחס לחברת חצי-חינם. העובדה שחצי-חינם היא חלק מה"קבוצה" איננה מביאה למסקנה לפיה היא תזכה ליחס מועדף על פני החברה שאף היא חלק מאותה קבוצה עצמה.
הוכח כי הנתבעים התכוונו שהחברה תהיה רווחית כאשר היא הוקמה
60. מעבר לכל אלה, אני סבורה כי הוכח כי כאשר החברה הוקמה, הצדדים ובכלל זה קופרלי ושלום התכוונו כי היא תהיה חברה רווחית. טענת התובעים לפיה הקמת החברה נועדה מלכתחילה כדי להעביר רווחים לקבוצת חצי-חינם לא הוכחה.
ברק הצהיר כי בהתאם לתכנון המקורי של הצדדים, היתה חברת ברק אמורה לרכוש את פעילות החברה בלבד מבעליה הקודמים (ולא את מניותיה). אולם, כך הוא הצהיר, לאחר שנודע לקופרלי שלחברה הפסד הון צבור, הוא העדיף לרכוש את החברה עצמה ולא רק את פעילותה. זאת על-מנת שניתן יהיה לעשות שימוש לצורכי מס בהפסד צבור זה (ס' 12 לתצהיר ברק). כאשר נשאל על כך בחקירתו הנגדית, הודה ברק כי הדרך היחידה לעשות שימוש בהפסדיה הצבורים של החברה היא באמצעות הפיכת החברה לרווחית וקיזוז ההפסדים הצבורים לצורכי מס.
בשלב זה שינה ברק את טענותיו וטען כי קופרלי לא רצה שהחברה תרוויח כל עוד התובעים היו שותפים שלו בחברה, ושהשימוש בהפסדים הצבורים נועד להיעשות לאחר שהתובעים יוצאו מהחברה (פ' 18.6.2017, עמ' 201-200). אני סבורה כי אין לקבל את עמדתו העובדתית הזו של ברק.
61. ראשית, כפי שעולה מלוחות הזמנים שצוינו בראשית פסק-הדין, "הוצאת" התובעים מהחברה נעשתה כשש שנים לאחר רכישתה. עד למועד זה, הנתבעים הוסיפו לממן את פעילות החברה במלואה תוך השקעה של מיליוני שקלים כדי לאזן את הגירעון שלה. ספק רב בעיני אם ניתן בנסיבות כאלה לקבוע כי כבר כאשר החברה נרכשה, בשנת 2006, תכנן קופרלי את הוצאתם של התובעים מהחברה זמן כה רב לאחר מכן, כדי לעשות אז שימוש בהפסדים הצבורים של החברה, תוך כדי שהוא מפסיד סכומים משמעותיים במימון החברה כל אותה תקופה.
שנית, אם הוצאת התובעים מהחברה הייתה מטרתו של קופרלי מלכתחילה, מדוע ניתנו לתובעים מניות בחברה מלכתחילה? כאשר אין חולק כי ביוזמתו של קופרלי, התובעים קיבלו את מניות החברה ללא ששילמו עליהן דבר, קרי במימון הבלעדי של הנתבעים.
שלישית, עדויות התובעים בהקשרים שונים היו כאלה שעמדו בסתירה לגרסה שלעיל. כך למשל בכר העיד כי הוא סבור שמלכתחילה קופרלי "רצה את טובתנו" ולשאלה האם כאשר הוא רכש את החברה הוא רצה שהיא תהיה הפסדית, משיב בכר "לא... היה לו כוונות טובות" (ר' פ' 18.6.2017, עמ' 133 שורות 8-15). בהמשך הוא מעיד כי "עד 2007 אני חושב, עד 2008 לא יודע להגיד לך זה, היתה תקופה שמוטי היה חשוב לו מאוד יד המלך" (פ' 18.6.2017, עמ' 134 שורות 18-20).
לכן אני סבורה כי יש לקבוע שכאשר החברה נוסדה, כוונתם של הצדדים ובכלל זה הנתבעים היתה כי זו תהיה חברה רווחית. עובדה זו מחזקת את המסקנה לפיה התובעים לא הוכיחו כי האינטרס של קופרלי ושל שלום היה להסיט רווחים מהחברה לחברת תוצרת חקלאית או לחברת חצי-חינם. יוער כי התובעים לא העידו כי בתקופה ה"ראשונה" כאשר החברה היתה גם לשיטתם חשובה לקופרלי, היו תנאי המסחר בה שונים מאלה שהיו בהמשך.
לאור המסקנה שלעיל, הנטל להוכיח כי תנאי העסקאות של החברה עם חברות אלה היו גרועות מהמקובל בשוק וכי הן גרמו לחברה לנזק – נותר על כתפי התובעים. כפי שיובהר, אני סבורה כי התובעים לא הרימו את הנטל הזה.
האם התובעים הרימו את הנטל והוכיחו כי תנאי העסקאות של החברה היו לא הוגנים?
62. התובעים התייחסו במסגרת טענות הקיפוח שלהם לשלושה תחומים מרכזיים: רכישת ירקות מתוצרת חקלאית במחירים גבוהים; מכירת מוצריה המוגמרים של החברה לחצי-חינם במחירים נמוכים; ורכישת מוצרים שונים מחצי-חינם במחירים גבוהים.
רכישת ירקות מתוצרת חקלאית במחירים גבוהים
63. התובעים טענו כי כאשר לקוח מוסדי רוכש בהיקפים גדולים, הוא נהנה ממחיר נמוך בהרבה מהמחיר הסיטונאי. למרות זאת, בפועל מחירי הרכישה של החברה מתוצרת חקלאית לא היו נמוכים מהמחיר הסיטונאי, ובמקרים רבים הם אף עלו עליו. לגישתם נתון זה עולה גם ממחירי סחורה שהוצעו על-ידי חברה אחרת בשם חברת תנובת הדרום, ומחוות-דעתה של ד"ר גלנדר מטעם התובעים.
כפי שפורט לעיל, טענות התובעים כי כאשר הם פנו לקופרלי תוך ניסיון לשכנעו לרכוש ירקות מספקים אחרים, הוא סירב בנימוק ש"כסף לא יוצא מהבית". לחברה הותר לרכוש מספקים אחרים רק ירקות שתוצרת חקלאית לא סיפקה. התובעים מוסיפים כי בעת ביצוע הזמנה של ירקות מתוצרת חקלאית, לא סוכם בינה לבין החברה על מחיר. המחיר נודע לברק ולבכר רק בסוף החודש עם קבלת החשבוניות. זאת בניגוד לדרך הפעולה העסקית הרגילה, המחייבת כי המחיר ייקבע במשא-ומתן בין הצדדים ולא בדרך של הכתבה חד-צדדית. התובעים ציינו כי כאשר הם רכשו סחורה מספקים אחרים, נחתמו הסכמים ביניהם לבין החברה שהבטיחו לה מחיר שנתי קבוע שסוכם מראש. הם טענו כי גרסת הנתבעים לפיה היה מחיר קבוע לירקות שנרכשו מחצי-חינם, נסתרה בראיות שהוצגו.
מנגד טענו הנתבעים כי יש לדחות את טענות התובעים הנוגעות למחירים שנגבו על-ידי תוצרת חקלאית. כך נטען כי אין מקום לתת משקל לטבלת השוואה שנערכה על-ידי ברק בין מחירים שגבתה תוצרת חקלאית מהחברה לבין המחיר הסיטונאי של הירקות. ברק ניסה לטעון כי הטבלה מעידה על כך שהמחירים שהחברה שילמה לתוצרת חקלאית הם דומים למחיר הסיטונאי, ולכן גבוהים מהמחירים שהחברה היתה יכולה לקבל מספק אחר. ואולם, ברק בחר להתייחס ל-7 ירקות בלבד מתוך סל כולל של 14 ירקות שהחברה רכשה מתוצרת חקלאית; והוא התייחס לתקופה קצרה של 3 חודשים בלבד מתוך קבוצה של 72 חודשים לגביה נטען לקיפוח. הנתבעים הפנו לחוות-דעתו של רו"ח שמואלי ממנה עולה כי החברה קיבלה מתוצרת חקלאית הנחה ממוצעת של כ-24% לעומת המחיר הסיטונאי והנחה של 43%-55% לגבי ירקות שנרכשו בהיקפים גדולים.