64. אני סבורה כי מהראיות שהוצגו לא ניתן לקבוע כי התובעים הוכיחו את גרסתם לפיה כל המחירים שנגבו מהם על-ידי תוצרת חקלאית היו גבוהים יותר ממחירים שהחברה היתה יכולה לקבל מספק אחר. כדי לעשות זאת היה על התובעים להתייחס למחירים שהחברה שילמה לתוצרת חקלאית במשך כל תקופת התביעה, ולהשוות אותם למחירים סיטונאיים של כל הירקות במשך כל התקופה. ואולם, ברק השווה בתצהירו את המחירים של תוצרת חקלאית למחירים הסיטונאיים במהלך שלושה חודשים בלבד (מרץ 2009, דצמבר 2009 ומרץ 2010). ההשוואה בטבלה אינה ברורה די הצורך (המחירים הסיטונאיים של חצילים למשל מתייחסים הן לחציל חממה והן לחציל שט"ח, הן לחציל סוג א' והן לחציל מובחר – ולא ברור לאיזה מהם נערכה ההשוואה). מעבר לכך, עיון בטבלה מעלה כי לא כל מחירי המוצרים בטבלה הם גבוהים יותר מהמחיר הסיטונאי.
המחירים בהם מכרה תוצרת חקלאית ירקות לחברה לא היו קבועים. לכן יש משמעות לבחינתם של המחירים לאורך תקופה של שנה שלמה, ואין מקום להסיק מסקנות מהתייחסות מקרית לתקופה של שלושה חודשים שלא ברור אם המחירים בה היו גבוהים יותר או נמוכים יותר מהממוצע. אין כל הסבר של ברק מדוע הוא בחר דווקא בשלושת החודשים אליהם הוא הפנה בטבלה נספח 14 לתצהירו ולא לחודשים אחרים, ומדוע לשיטתו החודשים הללו מאפיינים את התקופה כולה.
מאחר שנטל ההוכחה הוטל על התובעים להוכיח כי התנאים שהוצעו על-ידי תוצרת חקלאית היו גרועים יותר מאלה שהחברה יכלה להשיג מספקים אחרים, אין די באמור כדי להרים את הנטל הזה.
65. התובעים התבססו כאמור גם על טבלת השוואה בין מחירי תוצרת חקלאית לבין המחירים שהוצעו על-ידי חברת תנובת הדרום (נספח ד' לחוות-דעתה של רו"ח גלנדר). ואולם, גם המסמך הזה אינו יכול לסייע לתובעים להרים את הנטל. ראשית, מדובר במסמך שלא הוגש על-ידי עורכיו וככזה הוא מהווה עדות שמיעה ומשקלו הוא נמוך. יתרה מזאת, מדובר בהצעת מחיר שהוצעה לחברה אחרת – חברת סלטי שמיר. הנתבעים טענו כי מדובר בחברה שהיא גדולה בעשרות מונים מהחברה, ולכן היא רוכשת כמות גדולה הרבה יותר של ירקות ונהנית מהנחת כמות.
העובדה שסלטי שמיר רכשו יותר סחורה מאשר החברה אושרה גם על-ידי ברק בעדותו (ר' פ' 18.6.2017, עמ' 188 שורות 8-12). המומחית מטעמם רו"ח גלנדר אישרה כי "הנחת כמות סביר שתהיה" (פ' 18.6.2017, עמ' 50 שורה 4). עוד יש לציין כי גם הבדיקה של רו"ח גלנדר היתה בדיקה מדגמית, שלא ניתן להסיק ממנה מסקנות ביחס לתקופה כולה. זאת בעיקר כאשר הצעת תנובת הדרום היא הצעה שנתית, השונה במהותה מהמחירים השונים של תוצרת חקלאית לאורך השנה, אליהם השוותה רו"ח גלנדר. מכאן שלא ניתן להסיק מסקנות ביחס לתנאי המכירה של תוצרת חקלאית לחברה גם מהצעת המחיר שקיבלה סלטי שמיר מתנובת הדרום.
מעבר לכל אלה, עיון בטבלת ההשוואה שערכה המומחית רו"ח גלנדר מעלה כי לא כל המחירים של מוצרי חברת תנובת הדרום הם גבוהים יותר מאלה של תוצרת חקלאית. כמחצית מהמחירים הם נמוכים יותר. כאשר המומחית עומתה עם ענין זה היא השיבה כי "היו יותר מוצרים שנמכרו ביוקר מאשר כאלה שנמכרו בפחות" (פ' 18.6.2017, עמ' 54 שורות 5-6). אולם כדי להוכיח שמחירי תוצרת חקלאית היו באופן עקבי גבוהים ולא הוגנים, אין די באמירה זו שאין מאחוריה פירוט מלא ומדויק של כלל המחירים והשלכתם.
66. התובעים טענו כי כאשר החברה רכשה סחורה מספקים אחרים, ניתן לה מחיר שנתי קבוע, בעוד שתוצרת חקלאית לא הבטיחה מחיר כזה. ואולם, השאלה איננה האם הובטח על-ידי תוצרת חקלאית מחיר שנתי קבוע אלא האם המחירים שהיא גבתה היו מחירים גבוהים מהמקובל, והאם הוכח כי החברה היתה יכולה לרכוש ירקות במחירים נמוכים יותר מאלה שהיא רכשה מתוצרת חקלאית. מחיר שנתי אינו בהכרח מחיר זול יותר ממחיר משתנה.
67. התובעים ציינו גם את העובדה כי בעת ביצוע הזמנת הסחורה מתוצרת חקלאית לא סוכם מחיר וכי מדובר בהתנהלות חריגה בה המחיר נודע לברק ולבכר רק בדיעבד, עם קבלת החשבוניות. אכן, מדובר בדרך התנהלות חריגה – אולם גם בה כשלעצמה אין כדי להוכיח קיפוח של החברה והתנהלות לא הוגנת. מר שמש מתוצרת חקלאית העיד כי המחירים אותם גבתה תוצרת חקלאית מהחברה היו נמוכים, מחירי עלות, ומר שלום העיד כי הוא ביקש שיינתן לחברה יחס מועדף. טענות אלה עולות בקנה אחד עם חלקם היחסי של קופרלי ושלום בכל אחת מהחברות, ואין לשלול אותן.
עוד יש לציין בהקשר זה כי במסגרת הערכת השווי שביצע רו"ח שמואלי עבור הנתבעים, הוא מצא כי בחודש אותו הוא בדק, חודש דצמבר 2011, קיבלה החברה מתוצרת חקלאית הנחה בשיעור ממוצע של 24% לעומת המחיר הסיטונאי של הסחורה והנחה של 43%-55% בירקות שנרכשו בהיקפים גדולים. אכן, גם רו"ח שמואלי התייחס רק לחודש מדגמי אחד ולא לכל התקופה. אילו הנטל היה מוטל על הנתבעים יתכן שלא היה די בכך, אולם הנטל מוטל כאמור על התובעים ואני סבורה כאמור שהם לא הרימו אותו.
הטענה לגבי העמסת עלויות הובלה עודפות
68. התובעים טענו עוד כי תוצרת חקלאית דרשה מהחברה לאסוף את הסחורה שהיא רכשה ממנה מחצריה של תוצרת חקלאית. זאת בניגוד לספקים אחרים שהיו מובילים את הסחורה לחצריה של החברה. אני סבורה כי התובעים לא הוכיחו גם טענה זו – קרי לא הוכח כי התנהלותה של תוצרת חקלאית היא שונה מהמקובל בענף בהקשר זה.
מכירת מוצרים לחצי-חינם
69. הטענה הנוספת של התובעים היתה כי לא זו בלבד שהחברה נאלצה לרכוש את חומרי הגלם ביוקר מתוצרת חקלאית, היא אף נאלצה למכור את הסלטים המוכנים בזול לחברת חצי-חינם.
אני סבורה כי התובעים לא הוכיחו גם טענה זו. אין מחלוקת כי חצי-חינם היתה לקוח מהותי של החברה. אין גם מחלוקת כי כאשר נמכרת כמות גדולה ללקוח אחד, אין זה מן הנמנע כי הוא יעשה שימוש בכוח המיקוח שלו וידרוש ויקבל הנחה (המכונה כאמור "הנחת כמות" – ר' עדות רו"ח גלנדר; פ' 18.6.2017, בעמ' 50 שורה 4). המומחית רו"ח גלנדר לא שללה את האפשרות כי היו לחברה לקוחות שלא הוכח קשר שלהם לנתבעים, ואשר רכשו ממנה סחורה במחירים נמוכים יותר מאלה ששולמו על-ידי חצי-חינם. עובדה זו מעידה כי ניתן היה להסכים עם החברה על המחירים כמו אלה בהם הסחורה נמכרה לחצי-חינם גם במסגרת משא-ומתן עם צדדים לא קשורים. מובן שעובדה זו מחלישה את טענת התובעים (שממנה עולה כי המחירים שנכפו על החברה ביחסים מול חצי-חינם לא היו סבירים כלל).
זאת ועוד, הבדיקה שביצעה רו"ח גלנדר ביחס למחירי המכירה של חצי-חינם נגעה למועד מסוים בלבד. כדי להגיע למסקנה אודות מחירים לא הוגנים, היה עליה לבחון את כל תקופת התביעה, או לפחות להסביר מדוע נבחר על-ידיה מועד הבדיקה המסוים שנבחר. מנגד, מחוות-דעתו של רו"ח שמואלי עולה מסקנה הפוכה, לפיה מחירי המכירה השנתיים שבהם נמכרה סחורה לחצי-חינם היו גבוהים יותר מהמחירים הממוצעים בהם מכרה החברה סחורה ללקוחות אחרים. התובעים התבססו על ההנחה לפיה מחירי המכירה שבהם מכרה החברה לחצי-חינם סלטים במשקל היו נמוכים (לעומת סלטים בגביעים שלגביהם לא היתה מחלוקת לפיה המחירים בהם נמכרה הסחורה לחצי-חינם היו סבירים). ברק ביצע חישוב המבוסס על "מיטב זיכרונו" לפיו 40% מהמכירות היו של סלטים במשקל. אולם, נתון זה לא הוכח.
70. התובעים הפנו לתשובתו של שלום בפרוטוקול, כאשר הוא נשאל אודות המחיר של כרוב שוודי, ומדוע סלט זה נמכר לחצי-חינם במחיר נמוך יותר מהמחיר בו הוא נמכר ללקוח אחר. הוא השיב "אני דואג לאינטרס של חצי-חינם"(פ' 21.6.2017 עמ' 40 שורות 14-15). לטעמי, אין די בתשובה זו כדי לקבוע כי התובעים הוכיחו את טענתם. אין די בכך שבמסגרת המשא-ומתן בין התובעים לבין חצי-חינם ניסה מר שלום "לדאוג" לחצי-חינם. השאלה היא האם הוכתבו על-ידי שלום או קופרלי המחירים בהם היה עליה למכור סלטים לחצי-חינם, בלא שהחברה יכלה להתמקח על מחירים אלה וכאשר המחירים הללו היו לא הוגנים. כאמור, מסקנה זו לא הוכחה.
71. המסקנה לה טענו התובעים נשללת גם לאור העובדה כי אין חולק שהחברה העלתה את מחירי המכירה לחצי-חינם ביחס לסלטים בגביעים. מסקנה זו עולה מעדויותיהם של ברק ושל בכר (ר' עדות ברק פ' 18.6.2017, עמ' 197 שורות 19-23 ועדות בכר פ' 18.6.2017, עמ' 128 שורות 17-21 שם מסביר העד כי העלאת המחירים התאפשרה כדי לאפשר לחברה להעלות את מחיריה גם ביחס ללקוחות אחרים). אם אכן היו קופרלי ושלום מעוניינים "לרסק" את החברה ולנצלה רק כדי להגדיל את מכירותיה של חצי-חינם (כפי שהתובעים טענו), ואם אכן לתובעים לא היה כוח מיקוח – קשה להסביר את העובדה שהחברה דרשה וקיבלה לגבי אחד מהמוצרים שהיא מכרה לחצי-חינם מחירים גבוהים יותר.
72. סיכומה של נקודה זו – לא הוכח גם ביחס למערכת היחסים בין חצי-חינם לבין החברה כי המחירים בהם אולצה החברה למכור את המוצרים לחצי-חינם היו מחירים נמוכים באופן לא הוגן, מחירים שנבעו רק מהעובדה שהם נכפו על החברה על-ידי קופרלי. הנטל הוטל על התובעים להוכיח זאת, ולא ניתן לקבוע כי הם הרימו אותו.
רכישת מוצרים מחצי-חינם
73. עוד טענו התובעים כי הנתבעים כפו עליהם לרכוש ממרכולי חצי-חינם חלק מהמוצרים שנדרשו להם לייצור הסלטים. המוצרים נרכשו על-ידיהם ב"מחירי מדף", מחירים שהיו גבוהים בהרבה מהמחירים הסיטונאיים. לגישת התובעים, החברה יכלה לרכוש מוצרים אלה במחירים נמוכים בהרבה.
טענת התובעים נוגעת לרכישה של מיץ תפוזים, מיץ לימון, ניירות מגבת ושקיות זבל (ר' ס' 57-60 לתצהיר ברק ונספחים 26-31). יחד עם זאת ברק הודה כי הוא אינו יכול להעריך את הנזק שנגרם לחברה כתוצאה מרכישות אלה. באופן דומה לא יכול היה ברק להעיד על הנזק שנגרם לחברה לטענתו מהעובדה שהיא נכפתה לרכוש שמן בבקבוקים ולא בצוברים, וכי היא נכפתה לרכוש שמן סויה ולא שמן קנולה שהוא זול יותר (ר' ס' 54-56 לתצהירו של ברק). לכן אינני מקבלת את טענות התובעים גם בהקשר זה.
ניכוי נוזלים
74. התובעים טענו שקופרלי ושלום החליטו כי משקל הנוזלים לא יילקח בחשבון בתשלום עבור הסלטים שהחברה מכרה לחצי-חינם. לגישת התובעים הדבר אינו מקובל – ורק שלושה לקוחות נוספים של החברה נהנו מניכוי כזה. התובעים טענו כי שניים מהלקוחות הללו קשורים לחצי-חינם וביחס ללקוח השלישי הדבר לא הוכח.
אינני מקבלת את הטענה. השאלה האם מנכים את הנוזלים ממחיר הסלט היא שאלה הנתונה למשא-ומתן. מאחר שישנו לפחות לקוח אחד של החברה שלגביו החברה הסכימה לתנאי זה בלא שהוכח שמדובר בלקוח הקשור לקבוצת חצי-חינם, לא ניתן לקבוע כי מדובר בתנאי שאינו מקובל בשום מקרה, ולא ניתן לשלול את המסקנה לפיה מדובר בתנאי שהוסכם בין החברה לבין חצי-חינם.
שיעור הרווח הגולמי הנמוך
75. לטענת התובעים, נתוני הרווח הגולמי של החברה אשר עומדים על כ-20% (בניגוד לשיעור הממוצע של 34%) מהווים אינדיקציה לתנאי המסחר הבלתי-הוגנים, ומהווים לכן הוכחה לקיפוח השיטתי שהונהג לטענתם על-ידי שלום וקופרלי. אינני מקבלת גם את הטענה הזו. קיומו של "רווח גולמי ממוצע" איננו בהכרח אינדיקציה לכך שחברה שרווחיה נמוכים יותר היא חברה המתנהלת בחוסר הגינות. הנטל הוטל על התובעים להוכיח את גרסתם בהקשר זה והם לא הרימו אותו. טענות הנתבעים לפיהן הרווח הממוצע בשוק המזון נובע מרווחיהן של מספר חברות גדולות בתחום, שהרווחים שלהן אינם תואמים את אלה של חברה בסדר גודל של החברה דנן, לא נסתרה.
בהקשר זה יש להוסיף ולציין את העובדה שלחברה היו התקשרויות רבות אחרות מעבר לעסקים שלה עם תוצרת חקלאית ועם חצי-חינם. הנתבעים לא שללו מהתובעים את האפשרות להרחיב את פעילותה ולמכור את התוצרת שלה גם לעסקים אחרים. כך, היקף המכירות של החברה לקבוצת חצי-חינם עמד רק על כ-30%-40% מסך מכירותיה (ר' עדות בכר פ' 18.6.2017, עמ' 86 שורות 5-7; עדות רו"ח שמואלי פ' 21.6.2017, עמ' 72 ש' 13-15; וכן חוו"ד גלנדר ס' 12). מכאן ש-60%-70% מהמכירות היו לגורמים שאינם קשורים לחצי-חינם. יתרה מזאת, רו"ח שמואלי אישר כי תוצרת חקלאית היתה אמנם הספק המרכזי של החברה, אולם העיד כי "תוצרת חקלאית למשל זה רק 9% מסך הכל הקניות" (פ' 21.6.2017, עמ' 58 שורות 13-20). מכאן שלמעלה מ-90% מרכישות חומרי הגלם של החברה נעשו מגורמים שאינם קשורים לחצי-חינם (ס' 2.2 לחוו"ד המשלימה). כלומר, מרבית העסקאות וההסכמים של החברה היו מול לקוחות וספקים שאינם מקבוצת חצי-חינם.
לתובעים אין כל טענה לגבי תנאיהן של עסקאות אלה, שבהן הם יכלו אם כן לסכם על תנאים ככל שמצאו לנכון. למרות זאת ולמרות האחוז הלא מבוטל של עסקאות שהחברה ביצעה עם צדדים שאינם קשורים בקופרלי ושלום וברשת חצי-חינם, הוסיפה החברה להיות גירעונית וכאמור פעלה בשולי רווח גולמיים נמוכים ביחס לממוצע בשוק המזון. לכך יכולים היו להיות טעמים רבים שאינם קשורים לטענות התובעים כנגד חצי-חינם.
פרק ג' - הסעד המתאים: האם יש להורות על הפרדת הכוחות בחברה ועל רכישת מניות התובעים בה?
76. המסקנה מהפרקים הקודמים היתה כי התובעים לא הוכיחו את טענת הקיפוח המרכזית שלהם הנוגעת לתנאי המסחר שנכפו עליהם לגישתם במסגרת העסקאות של החברה עם חברות מקבוצת חצי-חינם. חרף האמור,
אני סבורה כי יש מקום להיעתר לבקשת התובעים, ולהורות על היפרדות בין הצדדים על-ידי רכישת מניות התובעים על-ידי הנתבעים ככל שייקבע שלמניות אלה יש ערך. הטעם לכך הוא משום שמדובר בחברה שהיא "מעין שותפות". לאור אובדן האמון המוחלט בין הצדדים, לאחר שברק ובכר חדלו להיות חלק מהחברה, , ועם מעבר מפעל החברה למפעל פרי-הגליל ועירוב פעילות החברה עם פעילות חברת פרי-הגליל ללא יכולת ממשית להפריד ביניהן – אין עוד מקום להמשך ההחזקה המשותפת של המניות בחברה על-ידי הצדדים, הכול כפי שאפרט להלן.
החברה היא מעין שותפות
77. התובעים טענו כי החברה היא "מעין שותפות". בע"א 8712/13 אמיר אדלר נ' שי לבנת (01.09.2015) (להלן: "ענין אדלר") (פס' 77) עמד בית המשפט על מספר מבחנים בהם ניתן לעשות שימוש לצורך בחינת השאלה האם חברה היא מעין שותפות. בית המשפט אף עמד על כך שאין לתת לאף אחד ממבחנים אלו משקל מכריע:
"ניתן להיעזר בשורה של מבחני עזר, ובכללם: האם פעילות החברה מאופיינת ביחס אישי בין בעלי-המניות, הכרוך באמון הדדי; האם יש הבנה בין בעלי-המניות אודות ניהול משותף של עסקי החברה; האם בעלי-המניות החליטו להטיל הגבלות על העברת המניות בחברה; מהו מספר בעלי-המניות; ומהם יחסי אחזקותיהם... ניתן כמובן להעלות על הדעת מבחני עזר נוספים – כגון: האם מדובר בחברה משפחתית; עד כמה ענֵפים ומגוונים עסקיה של החברה; מהי מדיניות חלוקת הרווחים ונטילת הערבויות בחברה; וכיצד בחרו הצדדים להציג את עצמם בינם לבין עצמם ומול צדדים שלישיים – אם כי ניתן לסבור כי מבחנים אלו נותנים דגש רב מדי לצורת היחסים שבין בעלי-המניות במקום להתמקד במהותם. על כל פנים, ברי כי הבחינה צריכה להיות קפדנית וכי אין לתת לאף מבחן – כשהוא עומד בפני עצמו – משקל מכריע." (ההדגשות הן במקור, ר.ר.).