13. זכאות לפיצויי פיטורים והודעה מוקדמת
נטל ההוכחה שהתקיימו נסיבות המצדיקות שלילת פיצויי פיטורים ודמי הודעה מוקדמת מוטל על המעסיק [דב"ע ל/3-6 שמואלי - שרייר, [פורסם בנבו] פד"ע א 69 (1970), להלן-פסק דין שמואלי; דב"ע שן/3-119 עיתונות מקומית בע"מ - אשר בן עמי, [פורסם בנבו] פד"ע כב 303 (1990)]. נוסף לכך כאשר נטענת נגד העובד טענה כי ביצע מעשה בעל אופי פלילי, נדרשת מידת הוכחה מוגברת, מעבר למידת ההוכחה הרגילה הנדרשת בהליך אזרחי [דב"ע נה/3-60 חמיד - הלמן [פורסם בנבו] (5.7.95); ע"ע (ארצי) 1079/04 מרכולית כוכב בע"מ - עיזבון המנוח לב רובינשטיין ז"ל [פורסם בנבו] (24.4.06) והאסמכתאות שם].
השאלה, אם התנהגות מסוימת יכולה להצדיק פיטורים מיידים בלי פיצויי פיטורים, היא ביסודה שאלה של מידה ודרגה הנתונה להערכתו של בית המשפט.
נוכח הקרבה שבבסיס יחסי עבודה, הרי שחלה על העובד חובת אמון ונאמנות מוגברת עת הוא מטפל ברכוש הנתבעת (ראו ע"ע 272/06 משה אוחנון - קליניק שיווק מזון (1986) בע"מ, [פורסם בנבו], 23.7.07, פסק דינו של כב' השופט צור). עם זאת, שלילת פיצויי פיטורים איננה הסעד האוטומטי אלא יש לבחון כל מקרה לגופו ולקבוע סנקציה מידתית בהתאם לנסיבות.
בפסיקה נקבעו מספר שיקולים לבחינת הסנקציה של שלילת פיצויי פיטורים. כך למשל כשיקולים לחומרה נמנו הנזק שנגרם למעסיק או היה אמור להיגרם, משך תקופת העסקה כמשליכה על הפרת האמון, היקף ההרתעה ומספר הפעמים שהעובד ביצע את המעשים האסורים. כשיקולים לקולא נמנו תרומת העובד למעסיק, משק תקופת ההעסקה ועוצמת הפגיעה הצפויה בעובד (בע"ע (ארצי) 214/06 אלוניאל בע"מ - צ'רניאקוב, [פורסם בנבו], 31.5.07).
על פי הפסיקה, פיטורים כשלעצמם, אף תוך כדי תשלום פיצויי פיטורים מהווים עונש (דב"ע לא/3-3 רים בע"מ - נסים יוסף, [פורסם בנבו] פד"ע ב 215, ע"ע 300327/98 אטקה בע"מ - דוד רטר, [פורסם בנבו] פד"ע לט 49, ע"ע 214/06 אלוניאל בע"מ - צ'רניאקוב, [פורסם בנבו], 31.5.2007).
עוד נפסק כי שלילת פיצויי פיטורים ותמורת הודעה מוקדמת נעשית במשורה, במקרים הקיצוניים ביותר (ע"ע 1126/00 מלון עציון בע"מ - אביעזר שרוני, [פורסם בנבו], 22.10.2002).
נטל ההוכחה כי נתקיימו נסיבות המצדיקות שלילת פיצויי פיטורים ודמי הודעה מוקדמת מוטל על המעסיק [פסק דין שמואלי; דב"ע שן/3-119 חב' עיתונות מקומית בע"מ - אשר בן עמי, [פורסם בנבו] פד"ע כב 303 (1990)].
בענייננו הוכח ללא כל ספק כי התובע הפר הוראות שהיו ידועות לו וביצע עבירת משמעת חמורה – נטילת דבר שאינו שלו.
הוא לקח מוצר מהמפעל שעבורו הנתבעת מבצעת הובלות, מבלי לבקש רשות.
אין אנו מקבלים את גרסת התובע כי מדובר במוצר ללא ערך כספי – גם לפי גרסתו, הוא "הניח" זאת, ולא בירר או שאל לפני שהוא לקח את העינית. ואולם, גם לפי גרסת הנתבעת, לפי עדותו של מר כהן, לא מדובר במוצר בעל ערך כספי מאוד גבוה (לפי עדותו של מר כהן - 550 ₪) ולא הוכחו כל מעשים דומים שנעשו על ידי התובע (טענה על לקיחת טלפון סלולארי מעובד אחר בעבר לא הוכחה כלל). בנוסף, מר סיטון העיד כי התובע היה עובד טוב, כך העיד: "הוא היה בסדר גמור, שמר על האוטו ועל העבודה..." (ע' 14, ש' 14 לפרוטוקול הדיון).
לא יכולה להיות מחלוקת על כך שהמעשה של התובע גרם לנתבעת נזק. המפעל "רב בריח" לא נתן לתובע להיכנס לחצריו ואף הוטל קנס על הנתבעת (ראו עדות מר כהן, ע' 16, ש' 24-26 לפרוטוקול הדיון).
התובע ביקש לעבור לבצע הובלות עבור מפעל אחר, מאחר שהבין שב"רב בריח" לא היו מוכנים שהוא יעשה עוד הובלות עבורם. מר סיטון סירב לבקשתו לעבוד עם מפעל אחר. נוכח הנסיבות, שבהן לא היה רשאי התובע להמשיך בעבודתו הרגילה (הובלות למפעל "רב בריח") ועקב המעשה שלו עצמו, אנו סבורים שקיימת הצדקה לשלילת הודעה מוקדמת כפי שנעשה.
ברם, אנו סבורים כי שלילת פיצויי הפיטורים היא סעד דרסטי מדי, כאשר התובע כבר קיבל "עונש" על מעשיו עת הוא פוטר מהעבודה.
לכן, אנו קובעים כי התובע זכאי לפיצויי פיטורים על פי חוק פיצויי פיטורים, התשכ"ג-1963.
בהתאם להסכמות שנוסחו בדיון (ע' 5 לפרוטוקול הדיון) השכר האחרון של התובע היה 8,672 ₪. התובע עבד 3 שנים ו- 20 ימים. לכן, הוא זכאי לפיצויי פיטורים בסך של 25,497 ₪. מסכום זה יש להפחית כל סכום שישוחרר מביטוח המנהלים/קופת גמל/קרן פנסיה שנעשה על ידי הנתבעת לתובע – חלק פיצויים בלבד.
לגרסת התובע הוא זכאי בהתאם להוראות ההסכם הקיבוצי בענף ההובלה, שחל על הצדדים, לפיצויי פיטורים בשיעור 150%. אולם, לא מצאנו הוראה כזו בהסכם קיבוצי/צו ההרחבה שחל בתקופת העבודה של התובע.
14. פיצויים על פיטורים שלא כדין – העדר שימוע
התובע טען כי הנתבעת פעלה שלא כדין שכן לא קיימה בעניינו שימוע כן ואמיתי, ולא פעלה בלב פתוח ובנפש חפצה, כפי שנדרש בפסיקה.
כבר נפסק כי הליך השימוע חייב להיות כן ואמיתי, ולא הליך הנעשה כדי לצאת ידי חובה [דיון (ארצי) מח/ 3-148 שק"ם בע"מ - אפרים גרינברג [פורסם בנבו] פד"ע כ (1) 141]. עוד נפסק כי:
...החובה המוטלת על המעביד - להציג בפני העובד את הטענות המופנות כלפיו, את השאלות שעלו בעניינו אשר יש בהן כדי להשפיע על מקבל ההחלטה. כל זאת, בפתיחות, בהגינות ובתום לב מבלי לכחד דבר מן העובד. דרכי קיומו של השימוע נקבעו זה מכבר... עיקרו של דבר בחובתו של המעביד ליתן דעתו לטיעוניו של העובד ולשמוע אותם בלא פניות, בלב נקי ובנפש חפצה, קודם שתיפול ההחלטה הסופית העשויה, לא אחת, להיות בלתי הדירה ומכרעת לגביו".
(ראו ע"ע 1027/01 ד"ר יוסי גוטרמן - המכללה האקדמית עמק יזרעאל, [פורסם בנבו] פד"ע לח 448).
אין ספק כי בעת שהוזמן התובע לשימוע הייתה כוונה לפטר אותו – נוכח האירוע ב"רב בריח" והחלטתם שלא לאפשר לו להמשיך לבצע הובלות עבורם. התובע ביקש לעבור למפעל אחר ובקשתו סורבה. מר סיטון העיד לגבי השימוע כך:
"ש. האם נכון שבאותה שיחת שימוע אמרתם לו לכתוב מה שהוא כתב ובזה הסתיימה השיחה?
ת. אנחנו הבאנו אותו לשימוע, שידע על מה אנחנו מוציאים אותו מהעבודה, שהוא יידע מה היתה הסיבה. זה לא הסיבה שהוא לא היה נהג טוב, הוא היה בסדר גמור, שמר על האוטו ועל העבודה. אבל מה שקרה פה פגע לי בעבודה, האוטו שלי עמד כמעט חודשיים. זה שהוא אמר שהאוטו הגיע לאתרי בניה אפשר לראות חשבוניות, אחרי שנה וחצי אולי חזרתי לרב בריח. לא עבדתי עם רב בריח.
אני רציתי לגמור איתו יפה".
(ע' 14, ש' 12-17 לפרוטוקול הדיון).
אנו סבורים, נוכח התרשמותנו מן הראיות ששמענו בדיון, כי בעקבות האירוע במפעל "רב בריח" הוזמן התובע לשימוע, לאחר שהתנהלה שיחה בינו לבין מר סיטון, שבה האחרון הסביר לו את כוונותיו לסיים את העבודה. לתובע ניתנה הזדמנות להביא את גרסתו, אף בכתב. התובע לא ביקש לדחות את השימוע ו/או להתייעץ עם עורך דין.
אין אנו רואים פגם כלשהו בהליך של השימוע שנערך לתובע. כמו-כן, לא הוכח כי הפיטורים היו מסיבה אחרת "שלא כדין". על כן דין התביעה בגין רכיבים אלה להידחות.
15. הפרשות לפנסיה/פיצויי פיטורים
אין חולק כי בהתאם להוראות צו ההרחבה, שהוזכרו לעיל, על הנתבעת היה לבטח את התובע מתחילת העבודה בקרן פנסיה מקיפה והיה עליה להפריש לפי שיעור של 6% משכר התובע - הפרשות מעסיק לתגמולים.
לפי האישור שהוגש מטעם חברת "כלל" (נ/1) היו הפרשות החל מחודש ינואר 2012, על אף שהיה צריך להפריש החל מחודש מאי 2011 (חסרים 8 חודשים). בגין אותה תקופה זכאי התובע לפיצוי.
למען קביעת הזכאות, אנו לוקחים בחשבון את השכר ששולם אז, וההפרשות שנעשו בתחילת ההפקדות (350 ש"ח לחודש הפרשות מעסיק). לכן, זכאי התובע לפיצוי על העדר הפרשות בסך של 2,800 ₪.
16. קרן השתלמות
אין חולק כי הנתבעת לא הפרישה עבור התובע כלל לקרן השתלמות, כאשר בהתאם להסכם קיבוצי/צו ההרחבה על המעסיק להפריש לפי שכר בשיעור 150%, לאחר תקופה של 11.5 חודשים.
הנתבעת לא העלתה כל טענה כנגד דרישת התובע עבור רכיב זה, ואף בחר ב"כ הנתבעת לא להתייחס אליו בסיכומיו.
על כן, אנו מקבלים את החישוב שבכתב התביעה לפיו:
8,672 ₪ X 25 חודשים X150% X6%= 19,512 ₪.
התובע הזכאי לסך 19,512 ₪ בגין הפרשות לקרן השתלמות.
17. פדיון חופשה
התובע היה זכאי ל- 12 ימי חופשה בשנתיים הראשונות לעבודה ול- 15 ימים בשנת העבודה השלישית, בהתאם להוראות ההסכם הקיבוצי/צו ההרחבה. אין חולק כי התובע קיבל פדיון חופשה, בסוף העבודה בסך 6,884 ₪.
ב"כ התובע חישב את זכאותו לחופשה לפי 150% מהשכר, אך לא מצאנו הוראה כזו בהסכם קיבוצי/צו ההרחבה.
ב"כ התובע טען כי התובע לא קיבל חופשה רצופה של 7 ימים לפחות, כפי שנדרש בחוק חופשה שנתית, התשי"א-1951, ושהוא הוצא לחופשה שלא מרצונו כאשר לא הייתה עבודה לספק לו (סעיף 30 לתצהיר התובע).
הנתבעת הגישה "דו"ח היעדרות שנתי לעובד", שלא נסתר על ידי התובע.
לפי הדוחות, שלפיהם הוצאו תלושי השכר, התובע ניצל ימי חופשה כך:
2011 - 3 ימים
2012 - 5 ימים
2013 - 4 ימים
2014 - 5 ימים
סה"כ 17 ימים.
לא הוכח כי ימים אלה היו ימים שבהם נאמר לתובע ברגע האחרון כי אין לנתבעת עבודה לספק לו, ולכן, יש לראות בהם ימי חופשה שנוצלו.
התובע היה זכאי בסך הכול ל- 39 ימי חופשה בגין תקופת העבודה. הוא ניצל 17 ימים ולכן מגיע לו פדיון חופשה בגין 22 ימים לפי שכר 331.82 ₪ ליום - בסך 7,300 ₪. הוא קיבל סך של 6,884 ₪ וזכאי ליתרת פדיון חופשה בסך 416 ₪.
18. שעות נוספות
התובע הצהיר כי עבד 10 שעות בממוצע ביום והנתבעת נמנעה מלשלם לו שעות נוספות ושילמה לו שכר חודשי גלובאלי בלבד.
הנתבעת לא ניהלה רישומי נוכחות ולא סתרה את החזקה אשר נקבעה בסעיף 26ב' לחוק הגנת השכר, התשי"ח-1958, ולפיכך סבר התובע כי יש לקבל את התביעה בגין שעות נוספות. כן טען התובע כי הטענה שמדובר בתפקיד עליו לא חל חוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א-1951 (להלן – חוק שעות עבודה ומנוחה) עקב החריגים שבסעיף 30(א)(5) ו-(6) לחוק היא בגדר הרחבת חזית אסורה, וכן אין לה בסיס בעובדות המקרה.
התובע הצהיר בדיון שהוא עבד בממוצע 12-13 שעות ביום וכשהיה מסיים מוקדם הוא היה עולה על משאית אחרת. כשנשאל אם מדי פעם היה לו יום קצר, הוא העיד כך: "לא. אולי קלוש. אחד ל... אחד אולי לשלושה ארבעה חודשים" (ע' 8 ש' 17-21 לפרוטוקול הדיון).
התובע עומת עם דוחות הטכוגרף שהגישה הנתבעת, שמראים את הזמן שבו המשאית הייתה בתנועה, שהוא פחות מ- 9 שעות ביום (בממוצע).
התובע העיד כי בזמן שהיו מעמיסים את המשאית הוא נאלץ להמתין, שכן הוא לא עשה את העמסה, אשר בדרך כלל לקחה כשעה - שעה וחצי, ולעיתים אף 3-4 שעות. באותן השעות הוא ישב באוטו (ע' 11 ש' 13-15 לפרוטוקול הדיון).
בעניין החלות של חוק שעות עבודה ומנוחה על נהגי משאיות, נקבע -בע"ע (ארצי) 15546-05-11 שמעון בוסקילה נ' נתיבי מעין אביב בע"מ [פורסם בנבו] (24.2.15):
"האם תנאי עבודתו של המערער לא אפשרו לחברה כל פיקוח על שעות העבודה והמנוחה שלו? לטעמינו התשובה לכך היא שלילית. החברה לא הוכיחה, מדוע לא ניתן לפקח על שעות העבודה והמנוחה של המערער. למשל מדוע לא ניתן לנהל רישומי נוכחות על שעת ההתייצבות לטעינה במחסן בית האריזה, ועל היציאה ממנו, וכן על שעת היציאה לנסיעה לפי סידור העבודה, ההגעה למרכזים הלוגיסטיים, ההמתנה לפריקה שם, היציאה מהם והנסיעה בחזרה. אכן יכול ויטען כי לחברה אין יכולת לבחון את הדווח של המערער, כפי שנקבע בעניין גמליאל. אלא שלטעמינו, מאז המועד בו נדון המקרה של גמליאל ועד ימינו נכנסו טכנולוגיות המאפשרות לשמור על קשר רציף עם נהג, ולפקח על שעות עבודתו, גם מבלי שטכנולוגיות אלה יפגעו בפרטיותו מעל הנדרש. כך למשל, אין מניעה מלקבל דווח על שעת יציאה, מסלול נסיעה מועדי הגעה ויציאה מהמרכזים הלוגיסטיים וכיוצ"ב. כך, שביחד עם הטכוגרף, יאפשרו לבחון, מהן שעות העבודה של המערער, ועוד כהנה אמצעי פיקוח, וזאת אף מבלי להידרש למחלוקת אודות המשמעות שיש ליתן בעניינינו למערכת האיתוראן שהותקנה. במקרה זה, לפחות לטענת החברה, ניהל המערער יומני הובלות. אמנם, יומנים אלה לא כללו את הנתונים האמורים, אך לא היה כל קושי לדרוש כי נתונים אלה יופיעו. זאת ועוד, בשונה מהמקרה שנדון בעניין גמליאל, כאן למערער היה קשר עם מקום העבודה לפחות פעם ביום, דבר שאיפשר לבחון את סבירות דווחי המערער.
כאמור, על מנת שעובד יבוא בגדרו של החריג הקבוע בסעיף 30(א)(6) לחוק, אין נדרשת יכולת לקיים פיקוח מוחלט במסגרתו ידע המעסיק, בכל רגע נתון, האם עומד העובד לרשות העבודה, אם לאו. גם מעסיקו של עובד העובד בבניין משרדים והמחתים כרטיס נוכחות, אינו יכול בכל רגע נתון לדעת, האם העובד עומד לרשות העבודה אם לאו. לגבי זה כמו לגבי זה, העובד בבניין המשרדים והעובד מחוץ לחצרים (בתנאים מסויימים), נדרש מעסיקם לסמוך על יושרו ומהימנותו. בהעדרם של אלה לא יכונו יחסי עבודה. בעניין אברהם רון הודגש כי החריג המתייחס לחוסר היכולת לפקח על עבודה מחוץ לחצרים מתייחס, בעיקרו של דבר, למקרים בהם לעובד אין קשר עם מקום העבודה, או שהקשר שלו הוא אקראי. מקרים בהם, בין היתר, העובד הוא שקובע את סדר עבודתו. לא אלה הן נסיבות העסקתו של המערער. לפחות פעם ביום הגיע המערער למקום העבודה, וסידור העבודה לא נקבע על ידו אלא על ידי החברה".