לאחר בחינת הבקשה, התגובה והתשובה לתגובה, לא ראיתי כי נפל פגם בהחלטת בית המשפט וכי דין בקשת רשות הערעור להדחות ודוק;
שעה שבעל דין טוען כי נפל פגם בכריתת הסכם, קמה לו הזכות לבטלו וכקבוע בפרק ב' לחוק החוזים. המשיבים טענו במפורש בכתב התביעה (סעיפים 22 ו- 23), כי המשיב 2 "נפל קורבן לתרגיל הונאה עסקי", ומשכך ההסכם הפשרה "נכרת על יסוד מצג כוזב". לפיכך צדק בית משפט קמא שעה שקבע שיש לברר את הטענה האמורה, לפי שאם תוכח אזי הסכם הפשרה נולד בחטא. ער אני לטענות המבקשת באשר לכך שהחלטת בית המשפט עלולה לגרום להימנעות מחתימה על הסכמי פשרה, אך אין משקלה מאיין את הצורך לברר האם אכן דבק רבב בכריתה של הסכם הפשרה העומד על המדוכה. לא ניתן לשלול כי במסגרת שמיעת הראיות בתיק, יורם הנטל להוכחת טענת מצג השווא המיוחסת למשיבים להתקשר בהסכם הפשרה. ביטוי לאפשרות כאמור הובעה על ידי בית המשפט העליון עת קבע כי ביטול פשרה בטענה של עושק, מחייבת ראיות "ברורות ומשכנעות" (ע"א 226/87 זועבי נ' ניקולא, פ"ד מג (1) 714), ומקומן של אלה בשמיעת הראיות בערכאה הדיונית.
אמנם, לא ניתנה הודעת ביטול של הסכם הפשרה כנטען על ידי המבקשת. עם זאת, צדק בית משפט קמא בקובעו כי לפי ההלכה הפסוקה, עצם הגשת תביעה משמעה ביטול חוזה המייתרת את הצורך בהודעת ביטול (ע"א 367/83 מ.שושן חברה לבניין ופיתוח בע"מ נ' רמות גזית בע"מ פ"ד ל"ט(1), 633). טענות המבקשת באשר להתנהגות המשיבים המשלימה עם הסכם הפשרה, לא כל שכן הם אף פעלו לאכיפתו ולביצועו של זה, אמנם מקשה על המשיבים ואף מעוררת תהייה ותמיהה, אך מקומן במסגרת שמיעת הראיות, ולא ניתן לקבוע על הסף כי יש בהן כדי לאיין את עילת התביעה. במיוחד נכון הדבר שעה שהוצג מסמך מעת התרחשות האירועים בו נכתב שאין בדרישת המשיבים כדי לוותר על כל זכויותיהם.
נתתי דעתי לטענת המבקשת הנטענת בהרחבה, ולטעמי הרחבת יתר במיוחד בתשובה לתגובה הנפרשת על פני עמודים רבים, כי דין בקשת רשות הערעור, להתקבל מחמת שבית משפט קמא העלה מיוזמתו את הטענה לפיה כתב התביעה עצמו מהווה הודעת ביטול.
בהקשר זה אפנה לדברי בית המשפט העליון בע"א 11771/04 לשכת עורכי הדין בישראל נ' הארגון הבינלאומי של עורכי-דין ומשפטנים יהודים,(2007):
"ככלל, בית המשפט אינו דן בטענות שלא הועלו בפניו, זוהי מהותה של השיטה האדברסרית שבה, תיחום הזירה - נעשה על ידי הצדדים (ראה ר"ע 674/86 מדינת ישראל נ' נאות סיני כפר שיתופי, תק-על 88(2), 1279). יחד עם זאת, אין לומר כי לעולם מנוע בית המשפט מלהעלות טענה ביוזמתו. נכון יהיה לומר כי בית המשפט ישתמש בסמכות זו לעיתים נדירות ובמקרים חריגים, כאשר לשיטתו - דרישת הצדק מחייבת זאת".