סיוע פוזיטיבי וסיוע במחדל
266. הסיוע המיוחס לרואה החשבון דן בבלי עניינו גם בסיוע באפס מעשה – במחדל – בכך שנמנע מלרשום פרטים אשר היה עליו לרושמם (הכול כפי שיפורט בפרק העובדתי). שאלה שיש לתת עליה את הדעת היא, אם בכלל ניתן לסייע סיוע פאסיבי במחדל, או שמא מוגבל הסיוע לדבר עבירה למעשה אקטיבי גרידא. בפסיקה מצויות דעות
--- סוף עמוד 440 ---
= 438 =
שונות באשר לשאלה זו, ראה למשל דעתו של השופט לנדוי בעניין ירקוני [54], בעמ' 55, ולפיה: "ההלכה היא שאין סיוע לעבירה פלילית אלא על-ידי מעשה פעיל...".
אולם הדעה הרווחת, כפי שהובעה על-ידי השופט ח' כהן בפסק-הדין הנ"ל, היא כי:
"מחדל של סיוע, כמותו כמעשה של סיוע..." (שם, בעמ' 47). דעה זו חזרה והובעה בע"פ 62/65 קנאנבה נ' היועץ המשפטי לממשלה [55], בד"נ 7/69 אליאס נ' מדינת ישראל [56] ובע"פ 454/74 חוזה נ' מדינת ישראל; מדינת ישראל נ' ושדי [57]. כן ראה ע"פ 684/87 אברמוב ואח' נ' מדינת ישראל [58], שם נקבע כי גם מחדל יכול לשמש סיוע למבצע העבירה, זוהי אף דעתו של פרופ' פלר, כפי שהובעה בספרו הנ"ל, כרך ב, בעמ' 241.
ההנחה כי ניתן לסייע לאדם גם באפס מעשה נראית לי, אף משום ביטויה המפורש בלשון הוראת סעיף 26(2) לחוק העונשין, שלפיה גם מי ש"נמנע מעשות מעשה" יכול שייכלל בגדר עוברי העבירה. הנחה זו בוודאי נכונה ככל הנוגע לחוק העונשין החדש בהתאם להוראת סעיף 18(ב) לחוק העונשין לאחר תיקון החוק בחוק העונשין (תיקון מס' 39) (חלק מקדמי וחלק כללי), ולפיה "מעשה" – לרבות מחדל, אם לא נאמר אחרת.
שאלה אחרת, כפי שהוגדרה על-ידי פרופ' פלר, היא:
"...האם המשמעות המסייעת של אפס-מעשה מותנית בהפרת חובה לפי דין לפעול, או, שמא, כל התנהגות פאסיבית שאיפשרה ביצוע עבירה, הקלה על הביצוע או סייעה בדרך אחרת בידי המבצע לעבור אותה, תיראה כסיוע לאותה עבירה, אפילו בעל ההתנהגות לא הפר בה כל צו-עשה פורמאלי, נפרד ומקביל לאיסור עצם הסיוע לדבר עבירה במחדל, ולאו דווקא במעשה בלבד?" (פרופ' פלר בספרו הנ"ל, כרך ב, בעמ' 242).
וראה לעניין זה: עניין ירקוני [54]; ע"פ 115/77 לב וח' נ' מדינת ישראל; מדינת ישראל נ' לב ואח' [59], בעמ' 518.
ויודגש, יש להבחין בין קיומה של חובה מכוח דין הדרושה בוודאי לצורך הרשעה של המבצע במחדל את העבירה לפי סעיף 423 לחוק העונשין – שהרי בהיעדר חובה, אין אי העשייה מגעת כדי מחדל (ראה קדמי בספרו הנ"ל, על הדין בפלילים, כרך א (תשנ"ד) 460) – לבין שאלת קיומו של צו-עשה לצורך הרשעה במחדל כהתנהגות מסייעת לדבר עבירה בהתאם לסעיף 26(2) לחוק האמור. המקרה שלפנינו אינו מצריך הכרעה בשאלה שהוצגה לעיל, הן משום שאם יש לחפש אחר חובה לפי דין לפעול, ואם סיוע במחדל אינו צריך להוות הפרת צו-עשה בנורמה נפרדת מזו האוסרת על עצם הסיוע, הרי שחובה מכוח הדין נמצאה לנו בתקנות ניירות ערך (עריכת דו"חות כספיים), ובתקנות רואי-חשבון (דרך פעולתו של רואה חשבון), וחובה כזאת יכולה כאמור לנבוע מן הדין, מהתחייבות או מאופי התפקיד (עניין ירקוני [54]), הכול כפי שפורט בפסק-דינה המנומק של השופטת המלומדת.
--- סוף עמוד 441 ---
= 439 =
שאלת היסוד הנפשי
267. הוראת סעיף 26(2) לחוק העונשין קובעת כי שותף הוא:
"מי שעשה מעשה או נמנע מעשות מעשה כדי לאפשר לחברו לעבור את העבירה או לסייע בידו בכך... ".
הוראה זו הוחלפה עם כניסתו לתוקף של חוק העונשין (תיקון מס' 39) (חלק מקדמי וחלק כללי), בהוראת סעיף 31, הקובעת לאמור:
"מי אשר, לפני עשיית העבירה או בשעת עשייתה, עשה מעשה כדי לאפשר את הביצוע, להקל עליו או לאבטח אותו, או למנוע את תפיסת המבצע, גילוי העבירה או שללה, או כדי לתרום בדרך אחרת ליצירת תנאים לשם עשיית העבירה, הוא מסייע" (ההדגשות שלי – ד' ל').
השינוי המהותי בהגדרת העבירה נעוץ בקביעת העונש ההולם את ביצועה. בעניין זה חרג המחוקק מן הדין המקובל הישן, שהשווה את עונשו של המסייע לעונשו של המבצע העיקרי, וקבע את עונשו של המסייע על מחצית העונש הקבוע בחיקוק לביצועה העיקרי של עבירה (סעיף 32). משכך הם פני הדברים, הרי שבהתאם להוראת סעיף 5(א) לחוק העונשין המתוקן, עלינו להחיל על העניין את החיקוק המקל עם העושה – היינו את עבירת הסיוע על כל מרכיביה, כפי ביטוים בחוק החדש. הנפקא מינה הוא לעניין היסוד הנפשי הדרוש לצורך הרשעה כמסייע.
הלכה היא מלפנינו, כי לצורך הרשעה כמסייע צריך שהתנהגותו של השותף תהא מלווה בכוונה לסייע, היינו: בכוונה שהעבירה שבוצעה בפועל תתבצע, וידיעה על דבר ביצוע העבירה אינה מספקת (עניין ירקוני [54], בעמ' 55). אפילו חזה המסייע מראש את וצאת הפשע כאפשרות קרובה, אין די בכך כדי לייחס לו "כוונה" לסייע (ע"פ 232/55 היועץ המשפטי נ' גרינוולד [60], בעמ' 2069).
אולם אף זאת יש לדעת, כי לעתים ידיעה מלאה ובטוחה בדבר מזימתו של העבריין העיקרי עלולה להפוך מכוח קונסטרוקציה של החוק לכוונה פלילית (ראה:
ע"פ 406/78, 409, 419, 475, 515 בשירי ואח' נ' מדינת ישראל [61], בעמ' 449; ע"פ 70/87 דהן ואח' נ' מדינת ישראל [62], בעמ' 119). אף מן הבחינה ההגיונית לא ייתכן שוויון בין המסייע למבצע, שכן כוונתו של המבצע היא לבצע את העבירה בעצמו, ואילו כוונתו של המסייע היא שהמבצע יבצע בעצמו את העבירה. גישה זו תואמת את הוראות חוק העונשין (תיקון מס' 39) (חלק מקדמי וחלק כללי), כפי שנחקקו הן מבחינת הלשון, הן מבחינת המבנה והן מבחינת ההיגיון הצרוף. עבירת הסיוע היא מעין עבירה כללית הנלווית לעבירת הכוונה. עבירה זו אינה עצמאית, ואלמנט הכוונה, המבוטא הן בסעיף 26(2) (במילים: "כדי לאפשר לחברו לעבור את העבירה או לסייע בידו בכך") והן בסעיף 31 (במילים: "כדי לאפשר את הביצוע, להקל עליו או לאבטח אותו, או למנוע את תפיסת המבצע, גילוי העבירה או שללה, או כדי לתרום בדרך אחרת ליצירת תנאים לשם עשיית העבירה ..."), מתייחס למעשה הסיוע בלבד.
--- סוף עמוד 442 ---
= 440 =
המסייע צריך להיות מודע לטיב התנהגותו המסייעת, וצריך שיתכוון להגיש עזרה למבצע העיקרי – היינו שמטרתו תהיה לסייע. מובן שיחול הכלל המקביל, שלפיו מודעות אדם שהתנהגותו עשויה לסייע למבצע העיקרי שקולה כנגד המטרה לסייע לו בביצוע העבירה (זוהי אף דעתו של המלומד פרופ' פלר, כפי שהובאה בספרו הנ"ל, כרך ב, בעמ' 260-273).
הגיעה העת לבחינת שילובן של העובדות במאטריה המשפטית ולבחינת כוונתו או למיצער מודעותו של מר בבלי לסייע לעבירת הרישום הכוזב.
מן הכלל אל הפרט
268. טרם אפנה לבחינתם של מסמכים מזמן אמת ועדויות אלה ואחרות, ראוי לנו שנזכור כי בבואנו לקבוע את תמונת פני הדברים בתקופה הרלוואנטית, שומה עלינו להקפיד שלא נושפע על-ידי התפתחות מאוחרת, שלא הייתה בידיעת רואה החשבון או בציפייתו הסבירה בעת ביצוע העבירה המיוחסת לו. עלינו להימנע מן הסכנה של השקפה על העבר מתוך אספקלריה, שבחוכמה שלאחר מעשה.
פרשת ההחלפות
269. פרשת ההחלפות, ככל שהיא נוגעת לרואה החשבון דן בבלי, עניינה בקליפת אגוז בהעברת מניות מבנק לאומי לקבוצת דיסקונט (וקליטת מניות מהמלאי של דיסקונט) במועד הסמוך לצאת המאזן, וזאת כדי להימנע מן הצורך לדווח בדו"חות ובתשקיפים על מלאי הוויסות האמיתי שהיה ברשות הבנק והקבוצות המווסתות שלו.
נשאלת השאלה, האם הוכח כי מר בבלי אכן ידע ידיעה מלאה ובטוחה על דבר ההחלפות, שכונו, ובצדק, "מכירות" (במרכאות), וכי למרות ידיעתו זו נמנע מלגלות את מצבו העסקי האמיתי של הבנק בדו"חות לשנים 1981, 1982. בפסק-דינה קבעה השופטת המלומדת, כי מר בבלי מודע היה "בגדול" לפעולות ההחלפה, אך כאמור, לא היה מודע לפרטי פעולות ההחלפה בין קבוצת דיסקונט ולאומי. למסקנתה זו הגיעה השופטת המלומדת בהסתמכה על עדותו של חיים בוקסבאום, לפיה:
"רואי החשבון בגדול ידעו מהנושאים של פעולות קניה ומכירה עם בנק דיסקונט" (ההדגשה שלי – ד' ל');
ובקביעתה כי על סניגורו של בבלי היה להבהיר בחקירה החוזרת את משמעות המילה "בגדול", וכי לא עשה זאת כדי לא להביא לחשיפה נוספת של מצב ידיעתו של בבלי.
עם כל הכבוד, אין לקבל קביעה זו. עוסקים אנו במשפט פלילי, שמושכלת יסוד שלו היא כי על התביעה להוכיח את אשר טעון הוכחה, והעובדה שהסניגור לא הבהיר בחקירה החוזרת את אשר היה על התביעה להבהיר בחקירה הראשית, ולמיצער בחקירה הנגדית, אין בה כדי להפוך את מר בבלי לשותף מעשי התרמית שבוצעו בהכנת הדו"חות, אך ורק משום האמירה הסתמית של העד בוקסבוים. אין בעדותו של זה פירוט באשר לשאלה מי הם רואי החשבון שידעו ב"גדול", ומה פירוש ידיעה ב"גדול".
--- סוף עמוד 443 ---
= 441 =
אפילו היה מר בבלי מודע לכך שקבוצת לאומי החזיקה מניות של דיסקונט, הרי שההנהלה הציגה לפניו את ההחלפות כ"מכירות", ולרואי החשבון לא היה מידע אשר להסדר שלפיו קיימת התחייבות לרכוש את המניות בחזרה. על כך ניתן ללמוד מעדויותיהם במשטרה ובמשפט של האדונים מר ברמן ז"ל (ת/120 ועמ' 15948) ומר בבלי עצמו (ת/121 ועמ' 14981, 14983, 15345), שמהן עולה כי אמנם ידעו שבנק לאומי החזיק במניות דיסקונט ואי.די.בי. ולהפך, אולם תמיד נאמר להם על-ידי ההנהלה שמדובר במכירה לגיטימית של המלאי ולא במכר חוזר וכי אין כל התחייבות מצד הבנק למכור או לקנות את המניות של דיסקונט (עמ' 15076).
מר בבלי ציין בעדותו כי הייתה הבנה בין בנק דיסקונט ובנק לאומי שעודפים של השקעות מעבר לקליטה של השוק יסחרו האחד במניות האחר, כך שכל בנק היה מה שמכונה בפיו "סוחר ידיד" של הבנק האחר, ללא התחייבות לרכישה חוזרת. בבלי חזר וטען כי לא ידע בשעתו על כוונה לסחור הלוך ושוב, וכי על כך שההחזקות ההדדיות היו לימים ספורים – למד בדיעבד (עמ' 15076). הוא הסכים כי אילו היה יודע כי מלאי הוויסות מועבר לימים ספורים, לא היה משתף פעולה עם הבנק, והדבר לא היה מתקבל על דעתו (עמ' 1285).
270. מסמך אחר שממנו הסיקה השופטת מודעות להסדרים הדדיים להחזקת מלאי בין שני הבנקים, נערך במשרד חייקין על-ידי רואה החשבון זמיר ופירט נושאים לדיון לישיבת המאזן ליום 9.3.81 (ת/241/א). מסמך זה מציין את שיעורי ההחזקה במלאי של מניות הבנק על-ידי הסדר עם בנק דיסקונט (כנגד החזקת מלאי אי.די.בי. על-ידי בנק לאומי), ולגביו קבעה השופטת כי רואה החשבון זמיר לא הובא על-ידי בבלי כדי להסביר מה שלכאורה עולה ממסמך זה. אין לקבל עמדה זו של בית-המשפט מהטעמים הבאים:
(א) אשר למסמך הנ"ל, הסניגוריה התנגדה לקבילות המסמך בהיותו עדות שמיעה (ראה מוצג 4 שהוגש מטעם המערער). לגבי מסמך זה (ואחרים) הייתה הסכמה בכתב בין רואי החשבון של בנק לאומי לבין התביעה, ולפי הסכמה זאת הוא לא ישמש ראיה כנגד המערער, והתביעה לא תטען כי רואה החשבון היה מודע למסמך או לתוכנו, אלא אם כן יוכח הדבר באופן עצמאי אחר (ראה מוצג 5 מטעם המערער המפרט את ההסכמות בין רואי החשבון של בנק לאומי למאשימה, שהתביעה כאמור לא התנגדה להן).
(ב) משנקבע על-ידי בית-המשפט ומשהוסכם על הכול, כי מסמך זה לא נתקבל כראיה כלפי רואה החשבון בבלי, מדוע עליו לזמן לעדות את זמיר ולחקור בענין שלא צריך להשפיע עליו?
271. להשלמת התמונה הוסיפה השופטת הערות מספר שעניינן התרשמות גרידא. כך, למשל, קבעה השופטת כי עדותו של בבלי הייתה עדות של אדם מלא תרעומת על כך שהוא מוצא עצמו על ספסל הנאשמים, ודווקא בנסיבות אלה בלט, לכאורה, בעדותו היעדרה של תרעומת על מידע שלא ניתן לו, לטענתו, על-ידי הבנק בכל נושא
--- סוף עמוד 444 ---
= 442 =
ההחלפות. עוד קבלה השופטת על ה"חזית המתואמת" בין הבנקאים ורואי החשבון שלא להזיק זה לזה במשפט על-ידי שאלות "מיותרות" לגבי צד זה או אחר. השופטת מציינת גם שבתום עדותו התיישב בבלי כמעט באופן הפגנתי לצדו של בוקסבאום.
נדמה לי שככלל – ובנסיבות המקרה שלפנינו בפרט – מותר לנאשם, כבעל מוניטין ששמו הטוב הולך לפניו, להגן על כבודו מפני אישום פלילי. אין כל תמה אפוא, שהימצאותו של מר בבלי על ספסל הנאשמים הביאה אותו לידי הבעת תחושה של עלבון צורב ותרעומת, אולם אין פירושו כי עליו להתריס כנגד נאשמים אחרים, וודאי שאין התנהגותו זו ראויה לגינוי כלשהו. אף בנוגע להערה אשר למקום שבו בחר מר בבלי לשבת בתום עדותו, אינני סבור שיש לה חשיבות לצורך קביעה עניינית אשר למודעות בנוגע להחלפות המתוארות, ולפיכך יוכרע הדין בערעור זה רק על-פי אותן ראיות שנמצאו אמינות וחשובות לעניין.
לאומי קיימן, הפחתת הון והחזקת מלאי בחברת הבת
272. עד לשנת 1982 כאמור לא נמצאה בדו"חות הכספיים של בנק לאומי התייחסות מפורשת לוויסות. הצורה הרישומית של נושא מלאי הוויסות בחברה המחזיקה הייתה כשל מניות רגילות המוחזקות למסחר. בדו"ח של 1982 ישנו חידוש, פרי יוזמתם של רואי החשבון החיצוניים, בדמות ביאור 5(ה) הקובע לאמור:
"החזקה בסטוק רגיל ובניירות ערך אחרים של הבנק.
5(ה) חברת בת בבעלות מלאה של הבנק מחזיקה מעת לעת בסטוק רגיל ובניירות ערך אחרים של הבנק הניתנים להמרה במניות או מקנים זכות לרכישתן וזאת כחלק מביצוע פעולות ויסות על-ידי חברת בת של החברה האם של הבנק.
לתאריך המאזן לא החזיקה החברה הבת של הבנק ניירות ערך כאמור".
ביאור 5(ה) הופיע הן בדו"ח השנתי (לשנת 1982) והן בתשקיף מיום 2.12.82.
השופטת המלומדת קבעה בפסק-דינה כי מר בבלי היה מודע להעברתו של מלאי מחברת האם לחברת הבת – לאומי קיימן, סמוך לתאריך צאתו של הדו"ח ושובו של מלאי במקביל לאחר מועד הדו"ח, כי הקונספציה בבנק לאומי הייתה בזמן אמת שמבחינה כלכלית החזקת מניות הבנק בידי חברת הבת היא הפחתת הון, אך מבחינה חשבונאית ובגולות מסוימים של גודל המלאי המסחרי (עד ל-10% או 15%) סברו שדי בביאור בדו"חות ובתשקיפים. הבנק פעל לאיפוס המלאי, כל הנוגעים בדבר כולל בבלי היו מודעים לשיטה, אף שייתכן שבבלי עצם את עיניו מלברר את פרטי הההעברות שהביאו לאיפוס המלאי.