המבחנים שמציב חברי הם מבחני עבירת תוצאה בכוח ולא עבירת התנהגות שהרכיב התוצאתי איננו חלק מרכיביה. יתרה מזו, המבחן של "קיומה של ודאות קרובה להתממשות הפגיעה" חמור אף מן המבחן המשמש לבחינת עבירת תוצאה בכוח, שם דרושה "הסתברות אוביקטיבית (ההדגשה במקור – ט' ש' כ'), אמנם אפשרית בלבד, של גרימת התוצאה על-ידי הרכיב ההתנהגותי שבו מותנית העבירה..." (פלר, בספרו הנ"ל, כרך ג, בעמ' 251; ההדגשה שלי – ט' ש' כ'). סיווג העבירה כעבירת התנהגות והצבת מבחנים ההולמים עבירת תוצאה בכוח, שאחד מהם – "ודאות קרובה להתממשות" – אף חמור מהמבחן הדרוש לעבירה כזו, אינם יכולים לדור בכפיפה אחת.
אם בעבירת התנהגות עסקינן, כפי שקבע חברי וכפי שסבורה גם אני, אין אנו
--- סוף עמוד 481 ---
= 481 =
נדרשים להתרחשות נזק לא בפועל ולא בכוח, וממילא אין אנו נדרשים לכימוי הנזק כפי שגורס חברי, ובכך ניתן לסיים דיוננו בסוגיה זו. אולם, כפי שנראה בהמשך, אין אנו נדרשים לכימוי הנזק גם אם העבירה היא עבירת תוצאה בכוח, שאז די בהסתברות אפשרית לגרימת פוטנציאל של נזק, שאינו דורש הוכחת כימויו.
סעיף 14ב(א) כעבירת תוצאה בכוח
19. מוכנה אני, בהמשך הדרך, לצאת מתוך הנחה נוחה למערערים, ולפיה עניין לנו בעבירת תוצאה בכוח. אעשה כן, ראשית משום שהקו המפריד בין עבירת התנהגות לעבירת תוצאה בכוח, אף שהוא ברור במישור העיוני, אינו תמיד ברור במישור המעשי. לא תמיד קל ליישם את המבחן העיוני על עבירה ספציפית שבה דנים. קשה לעתים לקבוע אם תוצאה נזכרת כזו היא נסיבה המתארת את ההתנהגות האסורה או תוצאה העומדת בפני עצמה. בהגדרתה של העבירה הנדונה מופיעה פגיעה ביכולת הבנק לעמוד בהתחייבויותיו. אף שלדעתי התבטאות זו מציינת נסיבה של התנהגות מתמשכת אסורה המובילה לפגיעה ביכולת, עדיין יש בכך משום תיאור תוצאה צפויה. שנית, דומה שראוי לבחון את המקרה גם לפי מבחן המחמיר עם התביעה, ולבדוק שמא – אם ייושם מבחן זה – ייצאו המערערים נשכרים. דעתי, כדעת השופטת קמא, היא שגם מבחן זה אינו מיטיב עם המערערים וכי הם עברו גם עברו את העבירה הנדונה, אף אם היא עבירת תוצאה בכוח.
20. לרכיב התוצאה בעבירת תוצאה בכוח נדרשת הסתברות אובייקטיבית אפשרית בלבד של גרימת התוצאה (פלר, בספרו הנ"ל, כרך ג, בעמ' 251). הסתברות כזו חובקת אינהרנטית אפשרות שהתוצאה תיגרם. הרכיב העובדתי והנפשי לענין התוצאה בעבירה כזו הוא מודעות לכך שאפשר שהתוצאה תתרחש וכן מצב נפשי של פזיזות או של קלות דעת לעניין אפשרות התרחשותה. אין – לדעתי – צורך ברמה הנדרשת על-ידי חברי של "ודאות קרובה להתממשות הפגיעה" או לרמת ודאות שמעל לכל ספק בדבר התרחשות התוצאה. אין בכך כדי לפגוע בחובתה של התביעה להוכיח את ביצוע העבירה מעל לכל ספק סביר, אולם אין לגרוס שמרכיבי העבירה עצמם אינם יכולים להיות ברמות שונות של סבירות, שאת קיומן יש להוכיח מעל לכל ספק. לפיכך, דעתי היא כדעתה של השופטת קמא, כי לפי הדין המבחן להתרחשות התוצאות הוא מבחן אפשרות התרחשותן.
עם זאת, אלך בדרכה של השופטת קמא, שבדקה, לפנים משורת הדין, את התנהגות המערערים לפי המבחן המחמיר שנקט חברי, השופט ד' לוין, לשיטתו, מכוח הדין.
המודעות
21. חברי בדעה כי לא נתקיימו במערערים יסודות העבירה לפי סעיף 14ב(א), משום הסתמכותם הלגיטימית על עמדת הרשויות כלפי הוויסות ועל גיבוים אותו ומשום היעדר ראיות מספיקות לכימוי הנזק. עמדתי בשני הנושאים שונה בתכלית. באשר למעורבות הרשויות, אין בה – לדעתי – כדי לנטרל את מעשי העבירה שנעשו על-ידי המערערים. ובאשר לכימוי הנזק, די – לדעתי – ביצירת פוטניאל של נזק הנוצר על-ידי התנהגות המערערים, ואין צורך בכימויו. אבהיר עמדתי בסוגיות אלה:
--- סוף עמוד 482 ---
= 482 =
22. בשלהי 1981, תחילת 1982, חדרה והתחדדה אצל המערערים המודעות כי הם עלו על דרך-לא-דרך וכי הוויסות צובר תאוצה בלתי נשלטת וגלומות בו סכנות לבנקים ולמשק. הנתק בין שערי המניות ומחירן בשוק לבין ערכן הכלכלי והפער ההולך ומתרחב בין מחיר המניה לערכה הכלכלי היה ידוע למערערים כמו לכל בר-דעת (דברי חברי בסעיף 234(ב) לפסק-הדין). לעניין המודעות מאמצת אני את דברו של חברי בסעיף 235(ד), באומרו:
"על-פי ההנחה שנקבעה בהכרעת הדין ושהיא בסיס גם בדיון לפנינו, המודעות לסכנה הרובצת לפתחם של הבנקים ויציבותם בשל ויסות המניות הצובר תאוצה בלתי נשלטת, נוצרה בראשית שנת 1982" (ההדגשה שלי – ט' ש' כ').
מודעות זו מוצאת את ביטוייה בשלל אמרות ומובאות מפיהם של המערערים ושל בכירי מערכת הרשויות השלטוניות הנוגעות בדבר, שהובאו בהרחבה בפסק-דינו של בית-המשפט קמא ובפסק-דינו של חברי, השופט ד' לוין, ולא אוסיף לצטט. מהי אותה "סכנה הרובצת לפתחם של הבנקים ויציבותם בשל ויסות המניות הצובר תאוצה בלתי נשלטת", שחדרה לתודעת הבנקאים? זוהי מודעות לטיב מעשיהם ולאפשרות גימת התוצאה הקשה האורבת בפתח כתוצאה מן הוויסות, שלדעת חברי – שאינה מקובלת עליי – מצריכה כימוי הנזק, שלא הוכח. בטרם אתייחס לנושא זה, אביא בתמצית את ההתפתחות וצפונותיה.
המערערים עיצבו ויישמו את מדיניות הוויסות באמצעות התערבות במכאניזם של ביקוש מרצון והיצע מרצון למניותיהם באמצעות שימוש במנגנוני ייעוץ השקעות ושיווק מניותיהם. הם העלו את שערי מניותיהם לממדים מנופחים, ויצרו נתק בין ערכן הריאלי לבין ערך השוק שלהן. הם הבטיחו למעשה למשקיעיהם תשואה חיובית מתמשכת, ובכך יצרו צורך בקליטת היצעי מניותיהם במימון עצמי. הם היו מודעים לכך שהמשכה של מדיניות זו תחזק את האמונה בקרב ציבור המשקיעים בדבר התשואות החיוביות המתמשכות של מניותיהם. הם היו מודעים לכך שיהיה עליהם בזמן כלשהו להפסיק את הוויסות. הם היו מודעים לכך שבהיעדר סיוע ממשלתי לא יהיה ביכולתם להמשיך בו או להפסיקו, וכי כל דחייה בהפסקת הוויסות מובילה להגדלת היקף הפגיעה בערך מניותיהם שתתבטא עם הפסקת הוויסות. הם היו מודעים לכך שדחיית הקץ תגדיל את הפגיעה באמון הציבור בהם, דבר הטומן בחובו סכנה של ריצה אל הבנקים, משיכת פיקדונות, תביעות בגין הפערים בין ערך המניות ומחין והגדלת הנטל הכלכלי שיוטל עליהם אם ייאלצו לרכוש את מניותיהם. כל אלה חבקו בחובם מודעות ברמת ודאות גבוהה לפגיעה ביכולתם לקיים את התחייבויותיהם.
כימוי הנזק – בעבירת תוצאה בכוח
23. לשיטתו של חברי, השופט ד' לוין, "לא הוכח כימוי המלמד על עוצמת הפגיעה בבנקים וביכולתם הכספית עד שניתן – בוודאות המספקת להליך הפלילי – לקבוע לגביהם שלא יוכלו לקיים את התחייבויותיהם" (סעיף 237 לפסק-הדין). קביעה זו אינה מקובלת עליי.
--- סוף עמוד 483 ---
= 483 =
אם עניין לנו בעבירת התנהגות, אין הנזק בפועל או בכוח מהווה רכיב ממרכיביה. אולם גם אם בעבירת תוצאה בכוח עסקינן, אין צורך להידרש לכימוי הנזקים כדי לקבוע אם המערערים עשו בעסקי הבנק בדרך שפגעה ביכולתם לעמוד בהתחייבויותיהם. די בהוכחה בכוח של פגיעה כזו. בעניין מידת ההוכחה הדרושה, דעתי כדעתו של פרופ' פלר, והיא, כי די בעבירת תוצאה בכוח "בהסתברות אוביקטיבית (ההדגשה במקור – ט' ש' כ'), אמנם אפשרית בלבד, של גרימת התוצאה" (שם, בעמ' 251; ההדגשה שלי – ט' ש' כ'). אף-על-פי-כן ולפנים משורת הדין, אלך בדרך שבה הלכה השופטת קמא ואשתמש במבחן המחמיר. גם כך מסקנתי – כמסקנתה של השופטת קמא – היא שהוכחה ודאות קרובה להתממשות פוטציאל הנזק ללא צורך בכימויו.
עמידה בהתחייבויות איננה רק עמידה בכיסוי הפער שבין שווי המניות לבין מחירן. התחייבויותיהם של בנקים רחבות הרבה מעבר לכך."גדר הפעולות, העלולות לפגוע ביכולתו של הבנק למלא אחר התחייבויותיו או שאינן בבחינת ניהול תקין, הינו רחב" (עניין ברזל [35], בעמ' 577).
וכן,
"פעולות, המשלבות דלדול מקורותיו הכספיים של הבנק והענקת אשראים ברמת סיכון גבוהה, ודאי שיש לראותן כפעולות הפוגעות ביכולתו של הבנק לקיים את התחייבויותיו" (שם, בעמ' 578).
24. כאמור, הערך המוגן על-ידי סעיף 14ב(א) הוא יכולת הבנקים לעמוד בהתחייבויותיהם. חשיבות ההגנה על ערך זה היא אינטרס הציבור לאי-פגיעה ביכולת זו. ההגנה על אינטרס זה דרושה משום הסכנות הרבות הכרוכות בפגיעה כזו למשק ולכלכלה והטלת תוצאותיה הקשות של פגיעה כזו על כתפי הציבור. משום כך הופך הסעיף לבלתי נורמאטיבית כל התנהגות הפוגעת בערך המוגן הנ"ל וקוטע אותה באבה על-ידי הפיכתה לעבירה פלילית. יש אפוא לבחון את הרכיבים העובדתיים והנפשיים של העבירה בתוך התייחסות לערך המוגן, ולהצביע על סימפטומים בהתנהגות המעידים על עשייה בעסקי הבנק בדרך הנוגסת ביכולתם לעמוד בהתחייבויותיהם. השופטת קמא הלכה בדרך זו וקבעה כי ננגסה בצורה משמעותית כרית הביטחון המגינה על הסולוונטיות של הבנקים. תמימת דעים אני אתה, ואוסיף כי מרגע התהוות המודעות לרעות החולות שבוויסות, ובמשך כל התקופה הממושכת שבה המשיכו הבנקים לווסת את מניותיהם תוך שיווקן האגרסיבי על-אף המודעות לנתק ההולך וגדל, המשיכו הם במודע לגלגל כדור שלג ההולך ותופח. בכך עשו הם בעסקי הבנק בדרך הפוגעת ביכולת הבנקים לעמוד בהתחייבויותיהם. העמדת הסיכונים הצפויים מהתנהגות הבנקאים כזניחים לעומת התוצאה של אי-יכולת הבנקים לעמוד בהתחייבויות, מעוותת את תמונת המציאות וחוטאת לאמת.
התרחיש הצפוי
25. הטענה בדבר הצורך בכימוי ההפסדים הינה ניסיון לטשטש ולהבליע את מה שעתיד היה להתרחש עם הפסקה חד-צדדית של מדיניות הוויסות וללא סיוע ממשלתי.
מקובלים עליי דבריה של השופטת קמא (עמ' 424) האומרת: "הנסיון לגמד את מימדי
--- סוף עמוד 484 ---
= 484 =
המשבר הצפוי ללא עזרה ממשלתית ל'עמודות' מלאות של הון עצמי מול הפסדים 'מכומתים' לא יצלח".
התרחיש הקשה שצפוי היה להתרחש הינו חמור ביותר, והיו טמונים בו זרעי פורענות שהיו מובילים לאי-יכולת הבנקים לעמוד בהתחייבויותיהם. הטענה כי לא כומת ערך נכסי הבנקים שיכלו הימכר ולאזן את הפסד הוויסות, פירכתה בה. לא יעלה על הדעת שתאגיד בנקאי ימכור את נכסיו לשם עמידה בהתחייבויותיו כשנכסים אלה עצמם חיוניים לשם יצירת תדמית סולידית ויציבה לבנק. ברי לכול, שמכירה כזו מעידה על פרפורי גסיסה של בנק ומקימה עליו את המפקידים בו ואת בעלי מניותיו.
26. המשקל הראייתי הנכבד שנתנה השופטת קמא לדברי ראשי המשק והבנקאות שנאמרו בזמן אמת היה מוצדק. אמירות קשות מפי ראשי הבנקים, שהובאו על-ידיה בפסק-הדין, מבססות בדרך שאיננה משתמעת לשתי פנים את ההסתברות המשמעותית לפגיעה באינטרס המוגן על-ידי הסעיף הנדון. כך גם אמירות מפי ראשי הרשויות שידיעתם נבעה בעיקר מפיהם של המערערים. האמירות שנאמרו בזמן אמת, והמפוזרות לאורך פסק-דינה של השופטת קמא, יצאו מפי אלה הנחשבים כמומחים הרציניים ביותר בתחום הבנקאות והכספים. אלה מבססות בצורה שאיננה משתמעת לשתי פנים את ההסתברות הגבוהה ליצירת הפוטנציאל הממשי של פגיעה. מדובר בביטויים כמו:
"ירידות מאוד חריפות", "ריצה אל הבנקים, בריחת פת"חים והשפעה גם על חו"ל", "קטסטרופה מוחלטת גם בארץ, גם בחו"ל", "יסקלו אותנו באבנים", "מה שהולך להיות פה בחודשים הקרובים זה חמור מאוד, איש לא יעצור זאת", "יש כאן בעיה עליה אין כבר שליטה בבחינת ירידה מסוס דוהר", ועוד כהנה וכהנה. כל אלה, בצירוף העובדות שנתגלו מתוך חומר הראיות העומדות מאחורי אמירות אלה, מצביעות על המצב לאשורו ועל מודעותם הברורה של המערערים לטיב מעשיהם, לנסיבותיהם, למהותם ולפוטנציאל הנזק העצום הגלום בהם. התחזית האפוקליפטית הצפויה כתוצאה מהפסקת הוויסות, תוך התרעת המערערים מפני הפסקה מיידית שלו, מעוגנת בהבנת המצב והסכנות הטמונות בו, לאשורם. כל אלה מצטרפים יחד להשלמת מעגל הוכחת רכיבי העבירה לפי סעיף 14ב(א).
27. אם לא די בכך, באות העבירות האחרות שבהן הורשעו המערערים ושהרשעתם בהן מאושרת על-ידינו ומוסיפות נדבך לניגוח ההגנה. עבירות אלה הן: תרמית בקשר לניירות ערך – עבירה לפי סעיף 54(א) לחוק ניירות ערך, עבירת הטעיית לקוח – עבירה לפי סעיף 3 לחוק הבנקאות (שירות ללקוח) ועבירת רישום כוזב במסמכי תאגיד – עבירה לפי סעיף 423 לחוק העונשין.
מי שעושה מעשי מירמה כלפי משקיעים בהיקף עצום כזה, מעשים שהתבטאו בהצגה כוזבת של מהות המניה הבנקאית, טיבה והכדאיות שברכישתה, עושה בעסקי הבנק בדרך הפוגעת ביכולתו לעמוד בהתחייבויותיו. מי שעושה רישומים כוזבים ספריו, במודע ובמתכוון כדי להעלים מעיני הציבור והרשויות את חוליי מדיניות הוויסות, את הסיכונים שהיא טומנת בחובה ואת ההפסדים הצפויים בהתמשכותה ובעת הפסקתה, עושה בעסקי הבנק בדרך הפוגעת ביכולתו לעמוד בהתחייבויותיו.
--- סוף עמוד 485 ---
= 485 =
התנהגות הבנקאים – הפוטנציאל הנזקי
28. בשלב זה מוצאת אני לסכם את התנהגותם של המערערים ואת פוטנציאל הנזק שיצרו, ומהם מתבקשת המסקנה כי נעברה על-ידיהם העבירה לפי סעיף 14ב(א):
המערערים נקטו במשך שנים ארוכות שיטת ויסות מניותיהם. הצורך בכך נבע משיעורי אינפלציה מאמירים, רווחיות מדשדשת, נטל מס כבד, שחיקת הון עצמי, צורך בהצגת הלימות הון נאותה והצורך להתחרות בהצלחה עם הממשלה בגיוס הון מן הציבור.
מדיניות הוויסות שהניבה תשואות ריאליות חיוביות מתמשכות יושמה בשני אופנים:
הראשון, התערבות במכאניזם של ביקוש מרצון והיצע מרצון למניותיהם (על-ידי מתן הוראות קנייה ומכירה בשוק המשני) תוך הזרמת ביקושים בדרך שיצרה עודפי ביקוש למניותיהם. השני, באמצעות שימוש מתוחכם ואגריסיבי במנגנון המשומן של ייעוץ השקעות ושיווק מניותיהם, בכל סניפיהם. באמצעות מנגנון זה שווקו המניות הבנקאיות כמכשיר פינאנסי המתאפיין ברמת נזילות גבוהה ובשואה חיובית ממתמשכת (בגין אלה הורשעו המערערים כאמור). בציבור המשקיעים ננטעה התחושה שמדיניות התשואה החיובית (המתמשכת) תימשך לאורך זמן. בדרכים אלו יצרו המערערים עודפי ביקוש למניותיהם והבטיחו תשואה ריאלית חיובית למניותיהם. כתוצאה מהוויסות נוצר והתרחב הנתק בין ערכן הריאלי של המניות לבין ערך השוק שלהן. יכולתם הכלכלית המוגבלת של המערערים לא איפשרה להם להמשיך ולתמוך לעולמי עד במדיניות התשואה החיובית כפועל יוצא מהצורך להבטיח תשואות חיוביות מתמשכות. כך נאלצו הם לקלוט, במימון עצמי, עודפי היצע, כל אימת שהם הופיעו בשוק המשני. פעולת קליטה זו חייבה הקצאת משאבים מרובים לכך, ברם הונם הנזיל של המערערים היה ועודנו, כמובן, מוגבל, וקליטת ההיצעים אף הקטינה אותו. בשלב מסוים נעשו הבנקאים מודעים לכל אלה, וברי היה להם שהתרחיש, שלפיו לא יהיה באפשרות המערערים לקלוט, במימון עצמי, את עודפי ההיצע, היה תרחיש צפוי וטמן פוטנציאל עצמי של פגיעה ונזק. בזמן אמת הייתה קיימת הסתברות אובייקטיבית בדרגת ודאות קרובה כי עם ההגעה לנקודת הזמן שבה לא יוכלו המערערים להמשיך ולתמוך במניותיהם (ובהיעדר סיוע ממשלתי), היו מניותיהם קורסות. קריסה זו הייתה יוצרת משבר חמור במערכת הבנקאות, שתוצאתו המיידית הינה איבוד אמון הציבור במערכת הבנקאות ובראשיה. האמונה שניטעה על-ידי המערערים בציבור המשקיעים, כי "לעולם חוסן" וכי ההשקעה במניותיהם הינה השקעה סולידית, הייתה מתנפצת לרסיסים ופוגעת קשה באמון הציבור בבנקים ובמניותיהם. אף-על-פי-כן המשיכו הם בוויסות.