עבירת התנהגות
10. עבירת התנהגות היא עבירה המטילה איסור על ההתנהגות כשלעצמה, ללא התייחסות לתוצאה. היסוד העובדתי המרכיב את העבירה הוא אך ורק יסוד של התנהגות המלווה בנסיבות האובייקטיביות שבהן מותנית התהוות העבירה (פלר, בספרו הנ"ל, כרך ג', בעמ' 256). על דרך השלילה, זו עבירה שאיננה מותנית לא בפגיעה בפועל ואף לא בכוח באובייקט פיזי כלשהו; כמו כן אין היא מחייבת זיקה סיבתית של נזק לרכיב התנהגותי שבעבירה. פרופ' פלר מסרטט קו גבול ברור בין עבירת תוצאה ועבירת התנהגות, ולפי זה בעבירת תוצאה הפגיעה היא בשלמות, בתקינות או באיכות של האובייקט הפיזי נושא העבירה, והיא ניתנת אפוא לקליטה, למדידה ולהערכה בחושי אדם (פלר, שם, בעמ' 249); ובאשר לעבירת התנהגות אומר פרופ' פלר, שם, בעמ' 255-256:
"קל למדי עתה להגדיר, ולו אף על דרך האלימינאציה בלבד, את העבירה ההתנהגותית: זוהי עבירה, שלפי הגדרתה הנורמאטיבית איננה מותנית בפגיעה בפועל ואף לא בכוח באוביקט פיסי כלשהו, ויסוד העובדתי שבה מורכב רק מן הרכיב ההתנהגותי בליווי הנסיבות האוביקטיביות שבהן מותנית התהוותה.
לאמיתו של דבר, החלק השני שבהגדרה זו נותן ביטוי מלא להגדרתה הפוזיטיבית של העבירה ההתנהגותית, והופך את החלק הראשון להבהרה בלבד.
ניתן אפוא להשתמש בכל אחד מן החלקים הללו בלבד, מבלי לגרוע משלמות ההגדרה".
גם בארצות-הברית נתפסת תכלית עבירת ההתנהגות כבאה למנוע פעילות שסביר כי תצמיח תוצאות שליליות אם לא תיקטע בעודנה באבה. "... MANY CRIMES ARE SO DEFINED THAT NO RESULT IS REQUIRED, IT BEING THE POLICY OF THE CRIMINAL LAW IN THESE CASES TO PUNISH ACTIVITY LIKELY TO .PRODUCE BAD RESULTS IF NOT NIPPED IN THE BUD." W. R. LAFAVEA ND A. W .SCOTT, CRIMINAL LAW (ST. PAUL, 2D ED., 1986) 9)
--- סוף עמוד 476 ---
= 476 =
עבירת התנהגות מפרטת את הרכיב ההתנהגותי ומתמקדת בו. אין היא שוללת הכללת אובייקט פיזי בהגדרת העבירה, כנסיבות אובייקטיביות שבהן מותנית התהוותה, אלא שהתהוות העבירה אינה מותנית בגרימת נזק בפועל או בכוח.
סיכום ביניים
11. לפנינו אפוא קשת נורמאטיבית שצירה הוא ממשות האובייקט הפיזי נושא העבירה. שני קצותיה של הקשת הם: מחד גיסא, עבירות תוצאה מובהקות המתלקות לעבירות תוצאה בפועל שבהן האובייקט הוא פיזי לחלוטין והפגיעה הנדרשת באותו אובייקט ניתנת לקליטה בחושים ולכימוי; מאידך גיסא, עבירות התנהגות שבהן האובייקט המוחשי והפגיעה בו בפועל או בכוח אינם דרושים ואינם רלוואנטיים להשתכללות העבירה. האינטרס המוגן – בעבירות התנהגות – מצוי באופק העבירה ובתכלית שהיא באה להגשים. כדי לשמור על אינטרס זה הופך החוק את ההתנהגות עצמה לבלתי נורמאטיבית ולבת-ענישה. בין שני קצוות אלה נמצאת עבירת התוצאה בכוח.
בעבירת זו מתבקשת "הסתברות אוביקטיבית (ההדגשה במקור – ט' ש' כ'), אמנם אפשרית בלבד, של גרימת התוצאה על-ידי הרכיב ההתנהגותי שבו מותנית העבירה..." (פלר, בספרו הנ"ל, כרך ג, בעמ' 251; ההדגשה שלי – ט' ש' כ'). גם עבירה כזו מותנית בתוצאה מזיקה מסוימת, אך די לתוצאה זו שתהיה בכוח בלבד.
המחשבה הפלילית – היסוד הנפשי
12. ללא מחשבה פלילית אין משתכללת עבירה פלילית, בין עבירת תוצאה ובין עבירת התנהגות. איפיון המחשבה הפלילית הנעשה על-ידי שימוש בצורה הלשונית "ביודעין", "ידיעה" וכיוצא בזה, נועד לתאר את היסוד הנפשי בכל הנוגע לרכיבי יסודותיה העובדתיים של העבירה:
"הדיבור 'ידיעה' מופיע בהגדרותיהן של מספר רב של עבירות, כתנאי מפורש בו מותנית התהוות העבירה. הוא מופיע כך בצורות לשוניות שונות כגון 'ביודעין'.... העיקר הוא שבכל צורות לשון אלה מתייחס נתון ה'ידיעה' לרכיב הנסיבתי ולעיתים לטיב הרכיב ההתנהגותי של היסוד העובדתי שבעבירה, ואין ספק שנתון זה נועד לתאר את היסוד הנפשי הדרוש להתהוות העבירה, בכל הנוגע לרכיבים אלה של היסוד העובדתי בלבד" (פלר, בספרו הנ"ל, כרך א, בעמ' 530-531).
"המודעות בפועל לרכיבי היסוד העובדתי שבעבירה – לכל אחד מהם בגיוון האופייני לטבעו, לטיב הפיזי של ההתנהגות, לקיום הנסיבות ולאפשרות גרימת התוצאות – היא תו ההיכר של המחשבה הפלילית....
עולה מכאן, כי מעצם טבעה, משקפת המחשבה הפלילית יחס הכרתי של העושה עצמו ודווקא שלו לרכיבי היסוד העובדתי, ללא התחשבות בקנה מידה כלשהו של רמת כושר תפיסה חיצוני לעושה" (שם, בעמ' 540).
--- סוף עמוד 477 ---
= 477 =
13. אשר להתייחסות לתוצאות, קיים מידרג של חומרה ברכיב הנפשי, החל מכוונה לגרום לתוצאות עובר לפזיזות ועד לקלות דעת באשר לאפשרות גרימתן:
"במסגרת דרגת האשם הנדונה ניתן להגדיר את יחסו הרגשי של המתנהג כלפי אפשרות ממוש נסיבה פלילית או גרימת תוצאה אסורה באחת משתי הצורות:
אדישות או תקווה שהנסיבה הרלוונטית לא תתקיים או שהאירוע האסור לא יתרחש. כפועל יוצא לובשת הגדרת הפזיזות שני אופנים: נטילה מודעת של סיכון מתוך אדישות ואי אכפתיות לאפשרות מימושו, או נטילתו המודעת תוך תקווה ותפילה שהוא לא יתממש. צורות אלה של יחס רגשי נובעות מכך שבמרבית המקרים שואף המתנהג בפזיזות להשיג במעשהו או במחדלו יעד חוקי וחסר כל פגם, אלא שדרך מימושו כרוכה בסיכון... המבצע אינו רוצה ואינו שואף כי יסוד או יסודות בעבירה יתגבשו כפועל יוצא מהתנהגותו, הגם שבמישור השכלי הוא מודע לאפשרות זו" (לוי ולדרמן, בספרם הנ"ל, בעמ' 456-457).
ההלכה עולה בקנה אחד עם האמור (ראה: ע"פ 3289/90 מדינת ישראל נ' בראונר [69]; ע"פ 26/89 זאב נ' מדינת ישראל [70]; ע"פ 564/83 מדינת ישראל נ' דהרי ואח' [71]; ע"פ 180/83 סרור נ' מדינת ישראל [72]). וכן ראה על"ע 15/88 פלוני נ' פרקליט המדינה [73], בעמ' 588, שבו נקבע לעניין מחשבה פלילית "סתם":
"... שדי במחשבה פלילית 'סתם' (קרי: פזיזות) כדי למלא את היסוד הנפשי של העבירה. לאמור: מעשה או מחדל, שנתקיימו בהם היסודות הרגילים של פזיזות (מודות ליסודות הפיסיים ולנסיבות הרלוואנטיות, בצירוף שוויון נפש ביחס לתוצאה) ...".
סיווגו ופרשנותו של סעיף 14ב(א)
14. הסניגוריה המלומדת גורסת כי העבירה הנדונה היא עבירת תוצאה בפועל, או למצער, בכוח, כשרכיב התוצאה – שאת התקיימותה על התביעה להוכיח – הוא אי- יכולת הבנק לעמוד בהתחייבויותיו, דהיינו, חדלות פירעון כמשמעותו בפקודת החברות [נוסח חדש]. עמדה זו נדחית , דהיינו, חדלות פירעון כמשמעותו בפקודת החברות [נוסח חדש]. עמדה זו נדחית על-ידיי כפי שנדחתה על-ידי חברי, השופט ד' לוין, ומטעמיו. אין היא עומדת במבחן הפרשנות הראויה לסעיף 14ב(א) לא על-פי לשונו ולא על-פי תכליתו, כפי שהפרשנות שהיא עולה גם מן ההיסטוריה החקיקתית שלו. סעיף 14ב הוסף לפקודה כתיקון משנת תשכ"ט (חוק לתיקון פקודת הבנקאות (מס' 9)). הוא הוחק על רקע התמוטטות מספר בנקים, תופעה שהעמידה על המשמר את המופקדים על המשק שנחלצו להסדיר, באמצעות חקיקה, מניעת התנהגות ניהולית של בנקים העלולה להביא לתרחישים דומים. לא ניתן להפריז בחשיבות ובחיוניות שיש ליציבותם של תאגידים בנקאיים לשוק ההון, למערכת הבנקאות ולכלכלת המדינה.
לפיכך, נזעק המחוקק להחדיר לתחום ניהול תאגידים לה נורמות ניהוליות החיוניות לשם הגנה על יציבותם, על-ידי מניעת פעילות מודעת המסכנת יציבות זו, שסופה לפגוע באמון הציבור, וכפועל יוצא
--- סוף עמוד 478 ---
= 478 =
מכך, בחוסנם הכלכלי וביכולת עמידתם בהתחייבויותיהם. מניעת דרך ניהול המסכנת את יציבות הבנקים באמצעות הדין הפלילי באה מכורח המציאות (ראה ד"כ 54 (תשכ"ט) 2021). לנגד עיני המחוקק עמד ערך האמון הציבורי בשירות הבנקאי. חשיבות אמון זה נעוצה בהשפעה האדירה שיש לבנקים על חיי הכלכלה והמשק:"מטרתה של פקודת הבנקאות ובכללה סעיף 15א בה, המסדירה את הפיקוח על הבנקים, הינה להבטיח יציבות הבנקים ושמירת כספי הציבור. היא נועדה למנוע 'בהלת שוא' אשר עלולה להבריח מפקידים ללא כל צידוק (השווה OVERBY V. UNITED STATES FIDELITY AND GUARANTY CO. (1955), AT 161). הבנקים הינם גורם מרכזי במשק. ערעור יציבותם עלול להשפיע על יציבותו של המשק הלאומי (ראה ד"כ 54 (תשכ"ט) 2023). סיכון התמוטטות בנקים עלול ליפול על שכם הציבור" (רע"א 6546/94 [7], בעמ' 66).
ארשה לעצמי להוסיף, שעל רקע זה הוסף לפקודה סעיף 14ב.
15. אין תמה אפוא, שעל רקע תכלית זו מנוסחת בסעיף 14ב(א) ההתנהגות הבלתי נורמאטיבית הנקבעת כעבירה, בצורה מיוחדת:
"חבר דירקטוריון או מנהל עסקים של בנק אשר ביודעין עשה בעסקי הבנק בדרך שפגעה ביכלתו לקיים את התחייבויותיו... ".
בסעיף זה מוגדרת התנהגות שחרגה מקו הגבול שבין התנהגות עסקית רשלנית שלומיאלית או אף הרפתקנית לבין פעילות עסקית בלתי נורמאטיבית, פלילית;
האינטרס המוגן מופיע בסעיף, והוא יכולת הבנקים לעמוד בהתחייבויותיהם, וההתנהגות האסורה היא פגיעה ביכולת זו.
המחשבה הפלילית – סעיף 14ב לפקודה
16. הדיבור "ביודעין", המצוי בהגדרת העבירה, דורש מודעות לקיומם של רכיבי היסוד העובדתי שבה. אף שהפסיקה העוסקת בפירושו של סעיף זה מועטה היא, יצאו מלפני בית-משפט זה מספר פסקי-דין העוסקים ביסוד זה בעבירות כלכליות. בע"פ 752/90, 775, 1413 [35], בעמ' 582, נזקק בית-המשפט לפרשנות יסוד ה"ביודעין" בסעיף 14ב(א) באומרו, תוך אימוץ קביעת בית-המשפט קמא:
"באישום 26 הורשע הלפרין בעבירה לפי סעיף 14ב(א) לפקודת הבנקאות, שעניינו ב"חבר דירקטוריון או מנהל עסקים של בנק אשר ביודעין....".
כפי שציין בית-המשפט קמא:
"היסוד הנפשי הדרוש, שבעבירה זו אינו רצון להביא לפגיעה אלא מודעות לקיומם של ריבי היסוד העובדתי שבעבירה (ש.ז. פלר, דיני עונשין... כרך א' 531; ע"פ 174/75 מדינת ישראל נ' יהושע בן ציון וערעור שכנגד, פד"י ל(1) 119, 137)" (ההדגשות שלי – ט' ש' כ').
--- סוף עמוד 479 ---
= 479 =
בע"פ 5734/91, 276/92, 317, 318 מדינת ישראל נ' לאומי ושות' בנק להשקעות בע"מ ואח'; רובינשטיין ואח' נ' מדינת ישראל [74], נדונו עבירות על חוק ניירות ערך, ביניהן פירסום פרט מטעה בתשקיף, ביודעין. אמרתי שם, בעמ' 16:
"עבירה זו נמנית על אלה הדורשות יסוד נפשי של מחשבה פלילית כדי לקיימה, הרצון להביא להשלמתה של העבירה אינו חלק מאותה מחשבה פלילית הדרושה לקיום העבירה. די במודעות לקיומם של רכיבי היסוד העובדתי שבעבירה.
...תנאי הידיעה מקביל למודעות. אין בהכללת המילה 'ביודעין' בסעיף 53(א)(1) לחוק כדי להוסיף גוון מחמיר למחשבה הפלילית הדרושה לביצוע העבירה 'שהרי שניהם באים ליתן לאותו ביטוי פרטי של היחס הנפשי במישור ההכרתי כלפי רכיבי היסוד העובדתי שבעבירה...'".
סעיף 14ב(א) – עבירת מודעות
17. נוסח הסעיף ורכיבי העבירה שבו מגלמים – על-פי מילות הסעיף – עבירת מודעות ולא עבירת כוונה. אין עניינו של הסעיף בכוונה לגרום לתוצאה או בכוונה לרמות. די במודעות ליסודות העובדיים ובמצב נפשי של פזיזות, אדישות לתוצאות או אפילו תקווה שהאירוע האסור לא יתרחש. זוהי התנהגות שיש בה איכות המשליכה על יכולת העמידה של הבנק בהתחייבויותיו לעומת התנהגות "לא תקינה" בלבד, שהיא התנהגות שעוצמת הפגיעה בה, כנסיבה אובייקטיבית, פחותה. על-פי תכליתו של הסעיף, מיועד הוא למנוע התנהגות פסולה, שהיא הליכה בדרך של יצירת סיכון, על-ידי עשייה בדרך הפוגעת ביכולת. אין מדובר בהתנהגות שיש בה גרימת תוצאה בפועל, שאז טבעי היה להשתמש במילים: "גרם במעשיו לחדלות פירעון או לאי-יכולת.
".. או במילים בעלות משמעות דומה. מדובר בהליכה בדרך מסוכנת החובקת פוטנציאל של אי-יכולת הבנק לעמוד בהתחייבויותיו. ההתבטאות "עשה בעסקי הבנק בדרך שפגעה ביכלתו..." (ההדגשה שלי – ט' ש' כ'), היא נסיבה המתארת את ההתנהגות בעלת המאפיין המסכן את הבנק. בחירת המחוקק בניסוח כאמור אינה עולה בקנה אחד עם דרישת כוונה לגרימת התוצאה ועם יצירת משוואה שלפיה אי-יכולת לקיים את ההתחייבויות שווה לחדלות פירעון. העבירה איננה נוקטת לשון "גרימה", שהיא ביטוי אופייני לזיקה בין רכיב ההתנהגות לבין התוצאה האפשרית.
לפיכך, דוחה אני על הסף את הטענה שלפיה היסוד הנפשי של עבירה הוא כוונת מירמה כלפי התאגיד או שדרושה הוכחת כוונה להתרחשות התוצאה האסורה. פרשנות כזו נוגדת את לשון הסעיף, את תכליתו, את הנורמה שהוא בא לשרש ואת הפעילות שהוא מיועד למנוע. אילו בעבירת כוונה עסקינן, לא היה נחוץ להוסיף כזו לפקודה, שכן מצוידים אנו בהוראות דברי חקיקה למכביר המאפשרות העמדה לדין, בנסיבות כבענייננו, בגין מעשים שיש עמם כוונת מירמה ושבהן הכוונה נמנית עם מרכיבי העבירה. פרשנות כזו גם עומדת בסתירה לפירוש הדיבור "ביודעין" בפסיקת בית-משפט זה, שהוזכרה לעיל. הוראה ובה דרישת כוונת מירמה ניתן למצוא בסעיף ,.18 U.S.C (PARA 656 (1982, הידוע
--- סוף עמוד 480 ---
= 480 =
כ-"BANK MISSAPLICATION STATUTE". שלא כסעיף 14ב(א), דורש לשון סעיף 656 כוונה, כיסוד הסובייקטיבי של העבירה. אף-על-פי-כן פורש הסעיף בפסיקה האמריקנית כמסתפק במודעות לטיב המעשה שבמהותו הטבעית יש כדי לפגוע בבנק. הלכה למעשה ראו בה עבירה של אחריות קפידה (ראו W. J. HOLLEY, "CRIMINAL PERSONNEL OF BANK PERSONNEL UNDER THE MISAPPLICATION STATUTE: THE PROPER MENS REA STANDARD FOR ESTABLISHING INTENT" 37 VAND. L. REV. (1984) 1379,1401 סעיף 14ב(א) – עבירת התנהגות
18. חבר, השופט ד' לוין, מסווג את העבירה כעבירת התנהגות וחוזר על סיווג זה בהקשרים שונים בחוות-דעתו, באומרו בין השאר:
"לפיכך, על-פי תכלית החוק, יכולים אנו לקבוע כי הסעיפים הנ"ל עניינם בעבירה התנהגותית ולא תוצאתית" (סעיף 210 לפסק-הדין).
אני מצטרפת לקביעתו זו בנפש חפצה מנימוקיו של חברי. אלא שמכאן ואילך נפרדות דרכינו. אומר חברי:
"מאחר שמדובר אפוא בעבירת התנהגות, ובעשיית מעשים במודע שיש בהם סיכוי של פגיעה, אזי כדי להביא את המנהל אל תחום חלותו של הסעיף, על התביעה להוכיח כי אמנם המנהל, בהתנהגותו, חצה את הקו האדום. הוכחה זו מחייבת עמידה בשני קריטריונים והם – מבחינת ההיבט העובדתי, כי התקיימה הסתברות אובייקטיבית להתרחשות התוצאה, ומבחינת ההיבט הנפשי, כי המנהל היה מודע לסכנה המסתברת. יש להוכיח עמידה בשני המבחנים גם יחד" (סעיף 213 לפסק-הדין).
בהמשך, ולשם בדיקת התקיימות ההסתברות האובייקטיבית להתרחשות התוצאה, מאמץ חברי מבחן מחמיר הדורש: "קיומה של ודאות קרובה להתממשות הפגיעה", אם כי "די אם היא (הפגיעה – ט' ש' כ') מתקיימת בכוח" (סעיף 214). לפי המבחנים שהציב חברי, מגיע הוא בסופה של דרך לקביעה, כי לצורך הרשעה על-פי סעיף זה דרוש כימוי הנזק וכי התביעה לא עמדה בנטל הוכחתו. קביעה זו אינה מקובלת עליי.