לדעתנו בנסיבות אלה, בהן פרייבך יכול היה להבין כפי שכל אדם אחר במקומו היה מבין כי תהיה פגיעה בסמכויותיו, אין חשיבות לכך אם השינוי קרה בפועל לפני תום השנתיים או אחריהן, וזאת אף אם התרחש בשל ההתפטרות. הנחת המוצא שלנו היא כי מבחינה אובייקטיבית המדובר בתנאי וודאות של ממש לגבי התרחשות השינוי. בית הדין קבע כי השינוי התרחש במועד בו התרחש בשל ההתפטרות, ואולם אין בידינו בידינו לנבא מה היה מתרחש אלמלא ההתפטרות, היינו אין בידינו לקבוע בדרגת וודאות גבוהה כי זה היה יוצא לפועל בכל מקרה גם אם מאוחר יותר כשם שאין בידינו לשלול באופן וודאי את התרחשותו. בתנאי אי וודאות אלה, ובשים לב שתקופת השנתיים אמורה היתה לחלוף ובשים לב לעננה בקשר להתרחשות השינוי – אנו סבורים כי חובת תום הלב היא המכריעה. בעוד שפרייבך נהג בתום לב עת נתן טרום הודעה מוקדמת להתפטרותו, הגם שלא היה מחוייב לכך מבחינה חוזית, הרי ריטליקס לא פעלה להפגת העננה, כשמחדלה בכך לא עולה בקנה אחד עם חובת תום הלב המוגברת ביחסי עבודה ובמיוחד כשעסקינן בזכות חוזית קצובה בזמן, אשר תוקפה עתיד לחלוף תוך זמן קצר. במילים אחרות, בעוד פרייבך פתח אפיק תקשורת טרם ההודעה על התפטרותו הרי ריטליקס – מטעמים השמורים עימה – לא בקשה למצות את ההידברות בנמרצות המתבקשת נוכח היות הזכות החוזית קצובה לזמן קצר.
לסיום עניין זה נתייחס לטענת ריטליקס כי פרייבך בחר שלא לקבוע פגישה עם מר וולפגנג באופן ישיר, אלא להסתפק בפניה למזכירתו ולהמתין לתיאום פגישה. ריטליקס טענה כי פרייבך סיים את העסקתו שבוע לאחר הפניה לוולפגנג, אך העובדות שבאו לפנינו אינן מאשרות זאת. כפי שעלה מתצהירו של פרייבך, לבקוביץ סיים את תפקידו בתחילת חודש ינואר 2015, כלומר בתוך תקופת ההודעה המוקדמת. פרייבך פנה לוולפגנג ביום 11.1.2015 וסיים את תפקידו ביום 4.2.2015, כשבועיים וחצי לאחר הפניה הראשונה לוולפגנג. הצדדים מסכימים כי לאחר הפניה במייל מיום 11.1.2015 פנה פרייבך למזכירתו של וולפגנג לצורך תיאום פגישה, אך פגישה שכזו לא יצאה אל הפועל. תפקידה של ריטליקס או כל אורגן הפועל בשמה בסד זמנים דחוק, כדוגמת סד הזמנים המופיע לפנינו, להראות נכונות לפתור את העניין. במיוחד כאשר מדובר באירוע כמו פיטורי מנהלו הישיר של פרייבך כחודש לפני שהודעת התפטרותו נכנסת לתוקף ובמיוחד כאשר ריטליקס מצהירה שוב ושוב כי היא רואה בפרייבך מנהל מוערך שברצונה לשמר כאחד מעובדיה.
אכן, פרייבך החל לעבוד בשופרסל – לקוחה משמעותית של ריטליקס - מיד לאחר סיום העסקתו. אנו סבורים כי במקרים מסוימים ניתן לראות עניין זה כהפרת חובת תום הלב מצד העובד, אך לא במקרה זה. משעניין זה לא התברר בבית הדין האזורי, אין לנו צורך להידרש לו.
סיכומו של דבר: לא היה מדובר בדיבורים בעלמא, אלא של גורם מוסמך מטעם ריטליקס שמסר תאריך קונקרטי לביצוע הפיצול; לפרייבך לא היתה סיבה לפקפק בכך, ולמרות זאת נהג בצורה הגונה ולא נחפזת ונתן התראה מוקדמת להודעה המוקדמת; לכך נלוו מעשים ואמירות של הממונה על פרייבך , שחזר ושנה על כוונתו לפצל את תפקידו של פרייבך, הצעת חלק מתפקידו לעובדת אחרת תוך הסתרת עובדה זו מפרייבך, וצמצום פעילות מחלקת המכירות; ריטליקס לא פעלה בשקידה ראויה להניח דעתו כי דברי האורגן המוסמך מטעמה אינם משקפים את עמדתה. מנגד, כמובהר, פרייבך פעל בתום לב, עת נתן "הודעה מוקדמת" להודעה המוקדמת להתפטרותו. בשים לב לשיקולים אלו, כאשר אנו בוחנים אותם ומציבים אותם בין שני הקצוות של הזכאות למענק להעדר הזכאות, אנו מוצאים כי פרייבך נמצא במקום שיותר קרוב לזכאות למענק ההיפרדות.
הפרה צפויה
27. בחנו את טענת פרייבך להפרה צפויה של התיקון להסכם העבודה, ומצאנו כי אין להחיל דוקטרינה זו על ההליך המובא בפנינו. ראשית טענה זו לא באה כלל בפני בית הדין האזורי ולא התבררה על ידו. שנית, ספק אם הפרה צפויה מתאימה לענייננו. סעיף 17 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970 קובע את התנאים שבהם תוכר טענת אחד הצדדים להפרה צפויה:
"גילה צד לחוזה את דעתו שלא יקיים את החוזה, או שנסתבר מנסיבות הענין שלא יוכל או לא ירצה לקיימו, זכאי הצד השני לתרופות לפי חוק זה גם לפני המועד שנקבע לקיום החוזה, ובלבד שבית המשפט, בנתנו צו אכיפה, לא יורה שיש לבצע חיוב לפני המועד שנקבע לקיומו."
סעיף זה דורש כי על מנת שאחד הצדדים יוכל לטעון להפרה צפויה של החוזה, יהיה עליו להוכיח כי הצד שכנגד גילה באוזניו כי אינו מתכוון לקיים את החוזה או שעניין זה עולה מנסיבות העניין. בענייננו אין מדובר בהפרה של חוזה ההעסקה, אלא בחלל חוזי והצורך באיתור אומד דעת הצדדים.
הקצאת המניות
28. סעד נוסף שתבע פרייבך הוא הצהרה בקשר לזכאותו להקצאת חלק יחסי ממניות NCR. הצדדים מסכימים כי לאור "Retention Agreement" כל מנהל שהיה נשאר לעבוד בחברה במשך 3 שנים מיום תחילת המיזוג היה זכאי להקצאת מניות מוגבלות בשווי 75,000$. פרייבך ביקש לקבל את החלק היחסי של הקצאת המניות עבור השנתיים (מתוך שלוש השנים) שבהן עבד בריטליקס. לטענתו, מנהלים אחרים קיבלו מענק שכזה ועל כן נוצר נוהג שכזה בריטליקס. ריטליקס טענה כי הזכות להקצאת המניות הבשילה רק לאחר 3 שנות עבודה ועל כן לפרייבך אין זכות לקבל את החלק היחסי של הקצאת המניות.
29. פרייבך ביסס את תביעתו על הטענה כי 9 מתוך 11 המנהלים שפרשו משורות ריטליקס זכו להקצאת המניות ועל כן, בשל נוהג שנוצר בריטליקס בעניין זה, גם הוא זכאי להקצאת המניות כמוהם. בית הדין דחה טענה זו עובדתית וקבע כי פרייבך לא הרים את נטל ההוכחה בעניין זה, ועל כן נדחתה תביעתו.
30. לא מצאנו לשנות מקביעת בית הדין האזורי שעה שלא נפלה טעות משפטית או עובדתית בניתוח שערך בית הדין האזורי ביחס לעניין זה. כמובהר, פרייבך לא טען בפנינו כי ה-"Retention Agreement" מקנה לו זכות להקצאת המניות, אלא טען לנוהג שכזה בהתבסס על כך שלמנהלים אחרים שפרשו מריטליקס הוקצו המניות.
אין חולק שנוהג הוא מקור משפטי לזכויות גם במסגרת יחסי עבודה. מטיבו, נוהג אינו מעוגן במסמך בכתב ועל כן הטוען לנוהג צריך להביא הוכחה ודאית וחד משמעית על תוכנו של הנוהג (עס"ק (ארצי) 1011/02 ארגון הסגל האקדמי –אוניברסיטת חיפה – "אורנים" בית הספר לחינוך של התנועה הקיבוצית [פורסם בנבו] (2.7.2003);ע"ע (ארצי) 348/99 צים חברת הספנות הישראלית - שרעבי [פורסם בנבו] (20.11.2003); דב"ע (ארצי) מח/40-3 דבורה חבקין - גחלת גמול חסכון לחינוך בע"מ [פורסם בנבו] פד"ע כ' 169, 175 א').
31. כאמור, בית הדין האזורי קבע כי פרייבך לא הרים את הנטל להראות שנוצר נוהג בריטליקס לפיו שולמו למנהלים פורשים לפני שהבשילו המניות חלק יחסי מערכן, ולא מצאנו מקום להתערב בקביעה עובדתית זו של בית הדין האזורי. על כן משלא הוכח קיומו של נוהג, אין מקום להתערב במסקנתו של בית הדין האזורי כי פרייבך לא הוכיח זכאות להקצאת המניות.
תניית אי תחרות
32. ריטליקס טענה בפנינו כי פרייבך הפר את תניית אי התחרות שהופיעה בחוזה העבודה שלו כאשר החל לחפש עבודה עוד בזמן שהועסק בחברה. כפי שקבע בית הדין האזורי ריטליקס העלתה טענה זו בשלב מאוחר מדי של ההליך באופן שלא אפשר לפרייבך להביא ראיות שכנגד לטענה זו. ריטליקס טענה כי רק בשלב מתקדם של הדיון גילתה כי פרייבך עובד בשופרסל. אמנם, אין חולק כי פרייבך החל לעבוד במרץ 2015 בשופרסל שהיתה לקוחה של ריטליקס. לפי הסכם העבודה, פרייבך מנוע מלעבוד במשך 12 חודשים אצל לקוחות החברה.
נוכח עיתוי העלאת הטענה על ידי ריטליקס, בעניין זה לא נערך בבית הדין האזורי הליך בירור ראייתי ביחס לטענה זו ומשמעותה. בהקשר זה נציין, כי ספק אם ריטליקס לא היתה יכולה לגלות זאת, לכל המאוחר בהליכים המקדמיים בבית הדין. אך משלא נערך ברור עובדתי על ידי בית הדין האזורי , אין מקום כי נידרש לעניין זה בשלב הערעור.
סיכום
33. הערעור מתקבל בחלקו כך שפרייבך זכאי לקבל את מענק ההיפרדות בגובה 6 משכורות מידי ריטליקס. הצדדים חלוקים ביניהם לגבי תחשיב המענק ורכיבי השכר שיכללו בתחשיב זה, ובית הדין האזורי לא הכריע ביחס לשאלה זו. על כן, ככל שלא יסכימו לגבי אופן החישוב ושיעור המענק, יפנו בעניין זה לבית הדין האזורי שיכריע בכך. הערעור בנוגע להקצאת המניות נדחה.
34. ההוצאות שנפסקו על ידי בית הדין האזורי בטלות. ריטליקס תישא בהוצאות פרייבך בהליך זה בסך 10,000 ש"ח אשר ישאו ריבית והצמדה מהיום ועד התשלום בפועל.
ניתן היום, י"ב בחשון תשע"ח (21 באוקטובר 2018) בהעדר הצדדים וישלח אליהם.
לאה גליקסמן,
שופטת, אב"ד חני אופק-גנדלר, שופטת אילן סופר,
שופט
גברת יעל רון,
נציגת ציבור (עובדים)
מר אהוד פלד,
נציג ציבור (מעסיקים)