בהמשך השיחה מעורר מר חריטי את נושא התשלומים שעוכבו על ידו בשל המשא ומתן בנוגע להפחתת דמי השכירות וכפי שהדברים מובאים בתמליל כלשונם:
"עזרא: לא, שניה אחת, תן לי לדבר בבקשה, אח"כ תגיד לי, אני מחכה לתשובה שלך כבר שבועיים-שלושה, אח"כ תגיד לי אני מתחמק מתשלום ולא רוצה לשלם, נכון?
חיים: א' א' נתת לו צ'ק רק על השכ"ד, לא כולל הדמי ניהול.
עזרא: זה מה שאמרת לי, תן לו את השכ"ד, אני אשב עם שותפים, אדבר, אחזור אלייך.
חיים: מה זאת אומרת תיתן לו את השכ"ד? השכ"ד ברור שזה כולל את הדמי ניהול.
[...]
עזרא: אח"כ, אח"כ, נכון? ז מה שתגיד לי אח"כ.
חיים: א' אתה מתחמק מתשלומים, כי מעשית היית כבר צריך לשלם.
עזרא: אני לא מתחמק מתשלומים.
חיים: מה זה קשור למה שדיברנו.
עזרא: אני לא מתחמק.
חיים: מה אמרתי לך שאני מוותר לך על התשלום?
עזרא: לא, אני לא , מה זה?
חיים: לא, אמרתי לך שאני מוכן לחכות עוד קצת, אז בעיקרון, בוא.
[...]
עזרא: לא, לא, לא, אתה אמרת לי שאתה אמור לשבת עם השותפים, להחזיר תשובה ואז לפרוס לך את כל הצ'קים של כל השנה, גם של האל דוראדו וגם של הפיצה.
חיים: אם הייתי, אם הייתי רודף אחריך, ואומר לך, חמוד, אם הייתי, למה לא התקשרתי אלייך?
עזרא: נו?
חיים: כי אם הייתה לי תשובה הייתי מתקשר אלייך.
עזרא: או קיי, אז מה?
חיים: לא התקשרתי אלייך כי לא היתה לי תשובה.
[...]
עזרא: או, אז מתי תהיה לך תשובה סופית?
חיים: אני אנסה עד מחר לחזור אליך סופית.
עזרא: אוקי, תו לי תשובה, גם אם זה סתם דוגמא, בין אחוז ל- 50% או בין אחוז ל- 100% הנחה תגיד לי כמה זה או שבין 0 ל- 100% תגיד לי כמה זה, נפרוס לך את מה שמגיע לך לצ'קים ונגמר הסיפור.
[...]
חיים: תשמע אתה מפר את החוזה כבר כמה חודשים.
[...]
חיים: תשמע יש הפרת חוזה אני לא צריך פה, אני לא צריך פה מישהו שמפר את החוזה.
עזרא: אנחנו היינו בדיונים בחודשיים-שלושה האחרונים בשביל להוריד את השכר.
חיים: לא היינו בדיונים, לא היינו בדיונים, אנחנו רצנו אחריך, לא היינו בדיונים. באת אליי לפי שבועיים.
עזרא: היינו בשתי פגישות.
חיים: באת אלי לפני שבועיים, לפני כן לא היינו בשום דיונים.
עזרא: היינו בשתי פגישות.
חיים: היינו צריכים לרדוף אחריך.
[...]
עזרא: אבל אתה אמרת לי לשלם שכ"ד, קיבלת שכ"ד, שלחת את משה, משה קיבל את הצ'קים, אם הוא היה אומר לי שהוא רוצה גם
חיים: הוא קיבל את השכ"ד, אבל הוא לא קיבל את הדמי ניהול. מה זה דמי הניהול? זה לא שכ"ד?
עזרא: אבל אם משה, אבל משה, משה , משה כשהיה אצלי ולקח את הצ'קים של השכ"ד, היה אומר לי תשמע, היה אומר לי תשמע, הוא רוצה גם דמי ניהול הייתי אומר לו קח את דמי הניהול, מה זה עוד כמה אלפים קטנים זה לא מה שישבור את כל העסקה.
[...]
חיים: מבחינתי אתה בהפרה ואני אשקול אם אני רוצה להמשיך איתך.
[...]
חיים: אתה רוצה להמשיך את החוזה שלך? תמשיך אותו. תשים לי בבקשה 12 צ'קים מחר בבוקר.
עזרא: אוקי אבל תיתן לי את ההצעה האחרונה.
חיים: לא, אין הצעה, זאת ההצעה שלי. שכ"ד מלא הכל בהתאם לחוזה, כל תוספת, כל שקל כולל הכל, זאת ההצעה שלי".
לאחר השיחה הטלפונית נשלחה לתובעת ביום 10.4.14 התראה על הפרת הסכם השכירות בשל אי תשלום דמי שכירות דמי ניהול ואגרת שילוט לשנת 2014 (נ/18).
20. להתרשמותי, תמליל שיחה זה המוצא תימוכין במארג הראייתי ובעדויות שנשמעו בפני, מצביע על הסכמה מצד הנתבעת 1 לעיכוב התשלומים על פי ההסכם עד לקבלת החלטה בבקשה להפחתת דמי השכירות. וכאמור, במסגרת שיחה זו הובא לידיעת מר חריטי כי בקשת התובעת להפחתת דמי שכירות נדחתה באופן סופי, וביום 16.4.14, מספר ימים לאחר משלוח מכתב הדרישה, מסר מר חריטי לנתבעת 1 את יתר ההמחאות הדחויות עד לחודש יולי 2014 כולל.
21. לא למיותר לציין כי תוכן הדברים ודרך התנהלות השיחה מלמדים כי מר חריטי יזם והקליט את השיחה במטרה להשתמש בה לקידום צעדיו. בהקשר זה נתתי את הדעת לכך שמר חריטי יכול היה לנתב את השיחה כמו גם את אמירותיו לכיוונים המשרתים את עניינו ולשקול מילותיו בקפידה, בניגוד למר אביגל אשר אינו יודע כי הוא מוקלט ומשכך אינו מייחס משמעות לכל אמירה ובפרט לאור העיתוי בהקלטת השיחה, ושאלתו החוזרת ונשנית של מר חריטי לאורך השיחה: "תגיד אני מתחמק מתשלומים?".
יחד עם זאת ככל שמדובר באמירות שנשמעו על ידי מר אביגל ולשם המחשה "אמרתי לך שאני מוכן לחכות עוד קצת" או "לא התקשרתי אלייך כי לא היתה לי תשובה", אשר אינן ניתנות לפרשנות ואינן טעונות הבהרה מצדו, סבורני כי אלו מלמדות על הלך הרוח שהציגה הנתבעת 1 כלפי התובעת ככל שנוגע לעיכוב בהעברת התשלומים.
22. הגם שלא נחה דעתי מהתנהלותו של מנהל התובעת מר חריטי שבחר לעכב את העברת ההמחאות הדחויות למשך תקופה לא מבוטלת מבלי שהשהייה זו תוסדר בצורה ברורה ומפורשת, ובפרט על רקע מכתבי הדרישה שנשלחו לתובעת בהם הוסבה תשומת ליבו להפרה היסודית של ההסכם, התרשמתי כי אי התשלום ומסירת ההמחאות הדחויות במועד נבע גם כפועל יוצא מהתנהלות הנתבעות בשל התארכות הליך קבלת ההחלטה בבקשת התובעת להפחתת דמי השכירות, בין אם אקבל את עמדת התובעת להנחיה מפורשת ממר אביגל לעיכוב התשלומים ובין עסקינן בהסכמה שניתנה במשתמע.
ויובהר כי נציג הנתבעות ששימש כאיש הקשר מול התובעת, מר וייזר, וכן השותף של מר אביגל, מר אלברט עמית אשר לפי גרסתו ניהל את המשא ומתן מול רשת בורגרים, לא הובאו למתן עדות מטעם הנתבעות וגם לכך ייחסתי משקל ראייתי. כלל נקוט הוא בידי בית המשפט שמעמידים בעל דין בחזקתו שלא ימנע מבית המשפט ראיה שהיא לטובתו, ואם נמנע מהבאת ראיה שהיא בהישג ידו ואין לכך הסבר סביר, ניתן להסיק, שאילו הובאה הראיה היתה פועלת נגדו.
23. לאור כל האמור ולאור העובדה כי הליך קבלת ההחלטה בבקשת התובעת להפחתת דמי השכירות התארך מסיבה שלא הובררה עד תומה, אצא מנקודת הנחה כי כל עוד לא הושלמה בדיקת הנתבעות והתקבלה החלטה סופית בעניין זה הושהתה בהסכמה חובת התשלום על פי ההסכם. ודומה כי רק בתחילת אפריל 2014 נדרשה התובעת במפורש להעביר את יתרת ההמחאות הדחויות עד תום תקופת השכירות ולשלם את מלוא התשלומים הנלווים לנוכח סירוב הנתבעות להפחתה.
24. אשר לטענת התובעת בדבר יתרת זכות בגין תשלומי יתר ששולמו על ידה לנתבעת בגין הסכם השכירות:
טענה זו סומכת יתדותיה על כרטסת הנהלת החשבונות של התובעת אשר מן המפורט בה עולה לכאורה קיומה של יתרת זכות בסך 34,909 ₪.
יחד עם זאת לא הובהרה כדבעי חוסר ההלימה בין יתרת הזכות המופיעה בכרטסת בסך 34,909 ₪ (ובסעיף 41(א) לתצהיר) לבין היתרה הנטענת בסך של 27,000 ₪ בסעיף 33(א) לכתב התביעה (וסעיף 29(א) לתצהיר) לבין הסכום הנטען בסך 30,000 ₪ בסעיף 48(א) לכתב התביעה. כך גם לא הובהרה יתרת הזכות המופיעה בכרטסת שצורפה כנספח 10 בסך של 34,909 ₪, לעומת יתרת הזכות המצוינת בכרטסת אחרת שבין צרופותיו בסך של 49,399 ₪.
זאת ועוד יצוין כי רואה החשבון של התובעת, מר סיימון מונייר, עומת בחקירתו עם הנתונים המופיעים בכרטסות שצורפו כנספח 10 לתצהיר התובעת וכנספח 14 לתיק המוצגים, כאשר הסכומים הנקובים בשורה התחתונה של שתי הכרטסות אינם זהים, ולדבריו מדובר באותה כרטסת כאשר בראשונה מצוינות פעולות נוספות ואילו הכרטסת השניה אינה כוללת פעולות אלו ועל כן הכרטסת השניה עדכנית יותר. אלא שלפי עדותו, שיעור היתרה לטובת התובעת על פיה הוא 87,164 ₪ (עמ' 35 שורות 15-23 לפרוטוקול).
לא זו בלבד שכן מרבית החשבוניות שצורפו לנספח 12 כתימוכין לכרטסת של התובעת עניינן בהוצאות של עסק אחר של התובעת, המנוהל במתחם המרכז המסחרי בשם פיצה פצץ, ואינן קשורות לעסק נשוא התביעה (כפי שאישר גם מר חריטי בעדותו, עמ' 29 שורות 4-15 לפרוטוקול).
25. ממכלול טעמים אלו לא שוכנעתי כי נותרה לתובעת יתרת זכות כלפי הנתבעות ומשכך טענה זו נדחית.
תנאי שני - בדיקת אישיותו ואיתנותו של צד ג' הנעבר
26. התובעת טוענת כי עמדה בתנאי הסכם השכירות בהמצאת שני מציעים ראויים ורציניים אשר ביקשו להיכנס בנעלי התובעת.
התובעת מפנה לעדותו של המציע הראשון, מר אריה אפטקר, אשר נשאל לגבי הבדיקות שביצע לצורך אומדן רצינותו ולדידו "עבדתי בעסק, הייתי שם שבועיים, עבדתי במקום ראיתי איך הוא פעיל הייתי שמה בפועל. חייתי את המקום וראיתי איך המקום עובד ולא עובד. יש לנו שבועיים בערך כל יום" (עמ' 37, שורות 29-32 לפרוטוקול). בהמשך הוסיף מר אפטקר כי המשא ומתן מול התובעת החל בסביבות חודש פברואר מרץ אפריל 2014 ובטרם חתם על זיכרון הדברים ראה את הדוחות הכספיים של העסק וסבר כי הוא יתפעל את החנות בצורה טובה יותר מאשר תפקודו היום, וכלשונו "היה פוטנציאל אדיר" (עמ' 37, שורות 10-12, עמ' 38, שורות 14-20 לפרוטוקול). לאור תשובותיו, העד התבקש להבהיר האם מבחינתו היה מדובר בחוזה מחייב ועל כך השיב: "כן, באם היו מאשרים את ההארכה של הסכם השכירות היינו ממשיכים קדימה" (עמ' 38, שורה 33 לפרוטוקול).
יחד עם האמור ניכר מעדותו של מר אפטקר כי הוא לא ניהל בעברו עסק כלשהו ובפרט בתחום המזון המהיר וכי הוא צבר את הונו מירושה ומממון שקיבל מאביו (עמ' 36 שורות 22, 28, 35 לפרוטוקול). כך גם עולה מעדותו כי הוא בחן את הדוחות הכספיים של העסק אך כלשונו "הסתכלתי אבל זה לא עניין אותי" (עמ' 38 שורות 23-24 לפרוטוקול).
באופן דומה העיד המציע השני, מר אורון פקירי, כי ביצע מספר בדיקות טרם העביר את הצעתו לרכישת העסק לרבות בחינת החשבונות ומחזור העסק וזאת לאור היכרותו עם המקום שכן עבד מספר שנים בעסק הסמוך (עמ' 13, שורות 6-13, 15 לפרוטוקול). עוד עולה מעדותו כי הוא סמך על היותו בחור צעיר בעל מוטיבציה שהאמין בעצמו "שמה שעזרא לא הרוויח אני ארוויח כי אני יכול להיות שם כל יום אבל בסוף תאמין לי שכן רציתי לקנות את העסק" (עמ' 16, שורות 8-9 לפרוטוקול). בהמשך חקירתו הוסיף מר פקירי כי "בגדול מה שעשינו, אני מכיר את התנועה של המקום, הייתי עובד שם כל יום לא באל דוראדו אלא במתחם וגם פיזית הייתי עובד באל דוראדו בשביל הכיף שלי תוספת שעות. אני מכיר אותם קצת לפני, חברים" (עמ' 13, שורות 6-13 לפרוטוקול).
עוד עולה מעדותו של מר פקירי כי הוא ניהל בעברו סניף של רשת חנות חיות ולפני כן עבד כשליח. יחד עם זאת הוא מציין כי היה חסר ניסיון בניהול עסק בתחום המזון המהיר (עמ' 11, שורה 24, עמ' 12 שורה 3 לפרוטוקול).
לפי גרסת מר פקירי, המגעים לרכישת העסק החלו בתחילת שנת 2014 וזיכרון הדברים עם התובעת נחתם בסביבות חודש אפריל 2014 (עמ' 13, שורה 4, עמ' 14, שורות 1-4 לפרוטוקול). בהמשך עדותו נשאל העד האם מבחינתו הארכת הסכם השכירות היה תנאי קריטי להתקשרות בעסקה ועל כך השיב "נכון, אין עסקה" (עמ' 14, שורות 13-18 לפרוטוקול).
גם עד זה נשאל בחקירתו לגבי הדוחות הכספיים של העסק וליתר דיוק התבקש להבהיר האם נוכח להבין מהדוחות כי מדובר בעסק שהכנסותיו "צוללות" (כהגדרת ב"כ הנתבעות) משנה לשנה ב- 30%, ובמענה לשאלה זו הבהיר "אני זוכר שהיה מרוויח, לא צולל. כי צולל זה מפסיד כפי שאתה מתאר, לא?" (עמ' 13, שורה 18 לפרוטוקול).
עוד נשאל העד האם מבחינתו המסמך שנחתם עם התובעת היה מחייב ולדבריו "זו היתה ההתגבשות הסופית. האמת שלא קראתי את זה, אלא ברפרוף. אני סומך עליהם בעיניים עצומות על אורי ועזרא. אם הכוונה שהם רשמו משהו שלא התכוונתי אליו, אז לא" (עמ' 14, שורות 20-21 לפרוטוקול). באופן דומה העיד כי הוא ראה את הסכם השכירות אך הוא לא זוכר את פרטיו (עמ' 14, שורה 25 לפרוטוקול).
התובעת טוענת כי שני המציעים שהמציאה העידו על איתנותם הפיננסית ואישרו כי במועד המשא ומתן היו בידם הכספים הדרושים לצורך הפעלת העסק (עמ' 14, שורות 34-35 ועמ' 37, שורה 24 לפרוטוקול), וכפועל יוצא עמדה בתנאי זה של הוראת סעיף 13ד להסכם.
גם אם אניח הרי שהעברת הזכויות של התובעת על פי ההסכם לצד ג' הותנתה בקיומו של שוכר חלופי שאישיותו ואיתנותו הפיננסית יהיו מקובלים על הנתבעת 1, וכפי שניכר מלשון הוראת סעיף 13ד להסכם, הסכמה זו נתונה לשיקול דעתה הבלעדי של הנתבעת 1. היתה זו זכותה הלגיטימית של הנתבעת 1 לבחירת שוכר חליפי בעל ניסיון בתחום הייעוד של השימוש המושכר (ממכר מזון מכיר) ובעל חוסן כלכלי נוכח לעמידה בהתחייבויותיו על פי ההסכם.
27. משכך אפוא אני מוצא כי הנתבעת 1 היתה רשאית לסרב להעברת הזכויות למציעים שהוצעו על ידי התובעת.
יחד עם זאת – וזו העיקר, בחירתה של הנתבעת 1 לסרב לכניסתו של אחד המציעים כשוכר חליפי בנעלי התובעת כפופה כמו כל הסכמה חוזית לסעיף 39 לחוק החוזים הקובע כי בקיום של חיוב הנובע מחוזה יש לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב, והוא הדין לגבי השימוש בזכות הנובעת מחוזה.
להוראה זו מצטרפת הוראתו הקוגנטית של סעיף 22 לחוק השכירות והשאילה, תשל"א-1971, המגבילה את סירובו של המשכיר להעברת הזכויות במושכר לדרישת הסבירות ותום הלב.
חוסר תום לב מצד הנתבעות
28. לפי טענת התובעת, החלטת הנתבעות בהימנעותן מלבדוק את איתנותם של המציעים היה נגועה בחוסר תום לב מוחלט מתוך אינטרס שלא להאריך את הסכם השכירות עם התובעת על תניית הבלעדיות שבו על רקע התקשרות הנתבעת 1 עם רשת בורגרים המתחרה.