182. בעמ' 56 לפרוטוקול החל משורה 28 נשאל טמיר והשיב:
"ש. בקיזוז שלך אתה טוען שנגרמו לך נזקים ב-6 מיליון ₪ ואתה אומר שכל המשלוחים שלוג סיפקה לך בשנים 2012-2014 היו פגומים?
ת. למיטב ידיעתי.
ש. מה זאת אומרת, אתה לא יודע אם היו פגומים או לא?
ת. הבקבוקים נמצאים בסין. מכרתי את כל הבקבוקים וקיבלתי את הכסף ובמקביל לכסף קיבלתי נזק הרבה יותר גדול מהכסף שקיבלתי ובינתיים לוג התעשרה על חשבוני.
לשאלת בית המשפט, איך נגרם לך נזק גדול יותר אם קיבלת את הכסף, אני משיב שכתוצאה מהפגמים וכל האיחורים. היו לי מכירות מעל 10 מיליון ₪ והלקוח שלי בסין היה מדבר איתי ואומר לי שהמותג שלך בין 10 המותגים החזקים למוצרי תינוקות בסין והכל ירד לטימיון. המפיץ עזב אותי בגלל אותן בעיות והמפיץ החדש התחיל לעבוד.
לשאלת בית המשפט, אין לי מסמך על הפסקת התקשרות. חד משמעית הכל נעשה בטלפון ואין לי הרבה התכתבויות....."
183. בעמ' 57 לפרוטוקול, החל משורה 19 נשאל טמיר והשיב:
"ש. אתה אומר שהפסיק לעבוד איתך ואני מקריא ממה שהוא כתב לך (מצטט). הוא אומר לך בדיוק הפוך ממה שאתה טוען. הוא אומר לך להמשיך לתת לו פי.אי.אס.
ת. אם הוא אומר להמשיך בפי.אי.אס ומה שהוא אומר שהוא לא רוצה להפסיק הוא רוצה לקנות פי אי אס."
184. ובעמ' 58 לפרוטוקול, החל משורה 21 נשאל טמיר והשיב:
"ש. אתה אומר לנו בשנים 2012-2014 כל המפיצים עזבו אותך ?
ת. זה לא מה שאמרתי.
ש. אמרת שקיבלת בקבוקים פגומים, איפה מכתבי תלונה מלקוחות ואיפה מפיצים שמתלוננים? מישהו החזיר לך בקבוקים פגומים?
ת. הדוגמאות שהעברתי ואיבדתם.
ש. האם הלקוחות שמכרת להם בקבוקים שסיפקנו לך החזירו לך בקבוקים פגומים?
ת. ברוב המקרים שצרכן קונה בקבוק ולא מרוצה הוא זורק אותו. המפיץ יקבל את הבקבוק שחזר מהחנות ולא מהצרכן. הוא צריך בקבוק הוא יקנה אחר.
ש. לא קונים ממנו החנויות והוא ממשיך להזמין ממך, נכון?
ת. אתה יכול למקד אותי?
ש. האם אי פעם מישהו מהמפיצים שלך בסין כי אתה מוכר למפיץ בלעדי שהוא משווק באותה מדינה את הבקבוקים לצרכי הקצה. האם המפיץ הבלעדי הזה החזיר לך בקבוקים ואמר שהוא לא מוכן לשלם עליהם ?
ת. לא.
ש. יש לך איזו ראייה, מסמך שצרפת משנת 2012 שאיזה מפיץ אומר לך שהבקבוקים פגומים?
ת. אמרתי שכמעט כל ההתנהלות שלי עד היום היתה בטלפון ולא בכתב. כשמפיץ רוצה לסיים התקשרות כשהוא נמצא בסין, הוא לא יתחיל לכתוב לי, הוא פשוט יפסיק לרכוש ממנו וכך היה.
ש. יש איזה מפיץ שהגיש נגדך תביעה על בקבוקים שלא יכול היה למכור ?
ת. מפיץ בסין לא הגיש נגדי תביעה."
185. ובהמשך בעמ' 59 לפרוטוקול, החל משורה 27:
"ש. יש לך תלונה מסופרפארם או מאמא שרכשה את הבקבוק והחזירה לסופר?
ת. מאוד יתכן שהגיעו תלונות לסופרפארם. אתה צריך לשאול אותם. אני לא יודע. כשצרכן מחזיר בקבוק לסופרפארם, סופרפארם מחייב אותי ולא שואל.
לשאלת בית המשפט, סופרפארם הפסיקה לעבוד איתי. הם הודיעו למנהלת המכירות שלי והם כתבו לנו למה אנחנו כל הזמן מאחרים ואין סחורה על המדף. הם לא אמרו איכות מוצרים ודיברו על איחור באספקה.
ש. המסמכים האלה לא נמצאים בפני בית המשפט, נכון ?
ת. אמרתי שהם אמרו למנהלת המכירות שלי בפגישה.
ש. אז הם לא כתבו את זה בכתב ?
ת. לא. הם כתבו לנו על בעיות אספקה. בסוף ההתקשרות הם לא כתבו שהם נפרדים בגלל משהו כזה או אחר."
186. ובעמ' 60 לפרוטוקול, החל משורה 30:
"לשאלת בית המשפט: אולי מצא מישהו שמוכר זול ממך ? אני משיב, שלא יכול להיות. אבא שלי במאמצים גדולים לשקם את המותג. הפטנט של אבא שלי. הראיות שהבאתי על איחורים ואי אספקה. אני לא יכול להמציא ראיות ואני גם בחיים לא הייתי מעלים ראיות.
ש. אתה מספר לנו בתצהירך שבמהלך השנים התקבלו עשרות תלונות משווקי העולם, איפה הן?
ת. אצל המפיצים. מדובר בסינית.
ש. בספרד גם מכרת בקבוקים, אז ספרדי יודע לדבר אנגלית? מה עם התלונות מספרד?
ת. אני מתנהל בטלפון ואם אתה רוצה לפתוח את נושא ספרד, לא סיפקתם לי 9-10 חודשים."
187. אין די בשלוש הודעות דואר אלקטרוני ממפיץ סיני עלום, שלא זומן לעדות, בדבר בקבוקים "רכים", כדי להוכיח כי מאות אלפי בקבוקים שסיפקה התובעת לנתבעת לאורך שנים היו פגומים. מה גם, שהודעות הדוא"ל מהוות עדות מפי השמועה.
188. לא זו אף זו, אלא שבאותם דברי דוא"ל, בנשימה אחת עם התלונה בדבר הבקבוקים הרכים, מבקש אותו מפיץ סיני לשלוח לו בקבוקים נוספים מאותו סוג, דבר שאינו מתיישב עם "חומרת" הפגם או עם טענות הנתבעת כי בשל פגם זה חדלו המפיצים להזמין ממנה סחורה.
189. כאמור, הנתבעת לא זימנה כל עד (למעט המומחה) לצורך הוכחת הליקויים בבקבוקים, או כדי להוכיח כי היו תלונות של לקוחות כתולדה של ליקויים בבקבוקים, ולעניין זה, נקבע בע"א 465/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ נ' סלימה מתתיהו, פ"ד מה(4) 651 בעמוד 658 כדלקמן:
"אי-הבאתו של עד רלוואנטי מעוררת, מדרך הטבע, את החשד, כי יש דברים בגו וכי בעל הדין, שנמנע מהבאתו, חושש מעדותו ומחשיפתו לחקירה שכנגד. בע"א 240/77 [3], בעמ' 705, אומרת השופטת (כתוארה אז) בן-פורת, כי "אי הזמנתם להעיד (של עדים רלוואנטיים - א' ג') יוצרת הנחה שאילו הובאו היתה עדותם סותרת את גרסת המשיבה....וכי "על הכלל שאי הבאתו של עד רלבנטי יוצרת הנחה לרעת הצד שאמור היה להזמינו, עמד בית-משפט זה בע"פ 112/52 בע' 254 מול האותיות ב-ג, מפי השופט זוסמן (כתוארו אז), ובע"א 373/54, גם הוא מפי השופט זוסמן" (שם). וכן ראה דברי השופטת בן-פורת בע"פ 437/82 [4], בעמ' 97-98, כי: "הלכה פסוקה היא, שהימנעות מהזמנה לעדות של עד הגנה, אשר לפי תכתיב השכל הישר עשוי היה לתרום לגילוי האמת, יוצרת הנחה, שדבריו היו פועלים לחיזוק הגרסה המפלילה, בה דוגלת התביעה..."
190. הייתי מצפה כי הנתבעת תמציא ראיות ותזמן עדים לעניין הליקויים בבקבוקים. מצפה הייתי כי הנתבעת תזמין לעדות את המפיץ בסין, שלטענתה התלונן כי קיימים פגמים בבקבוקים וכן מפיצים שחדלו לעבוד עם הנתבעת עקב ליקויים בבקבוקים, אפילו שמדובר בעדים מחו"ל, שכן כאשר מדובר בנזקים הנאמדים במיליונים, מצופה מהנתבעת להביא גם עדים מחו"ל, חרף ההוצאות הכרוכות בכך.
191. לפחות הייתי מצפה מהנתבעת להביא עדים מסופרפארם, כדי להעיד על סיבת הפסקת ההתקשרות או על ליקויים בבקבוקים.
192. הגעתי לכלל מסקנה כי הטענות בדבר היות הליקויים בבקבוקים כאלה שגרמו למפיצים בחו"ל להפסיק ולעבוד עם הנתבעת הן בגדר טענות בעלמא, וכי לא עלה בידי הנתבעת להוכיח כי הבקבוקים שסופקו לה ע"י התובעת לאורך התקופה היו פגומים.
193. כן, לא עלה בידי הנתבעת להוכיח כי מישהו מלקוחותיה ניתק את הקשר העסקי עמה עקב אספקת בקבוקים פגומים.
194. כמו כן, לא עלה בידי הנתבעת להראות כי נגרם לה נזק כלשהו כתוצאה מאספקת הבקבוקים ע"י התובעת.
האם התובעת היתה רשאית להפסיק את ההתקשרות עם הנתבעת
195. לטענת הנתבעת, התובעת הפרה את ההסכם עימה כאשר ביטלה את ההסכם עימה והפסיקה לספק לה בקבוקים.
196. לטענת התובעת, כאמור בתצהירו של איציק שלא נסתר, ביום 14.1.14 הוא פנה בהודעת דוא"ל למנכ"ל הנתבעת ודרש לתאם מולו את הפקדת השיקים שהיו ברשות התובעת וכן דרש שיקים לתשלום בגין הסחורה שסופקה בחודשים אוגוסט וספטמבר 2014.
197. ביום 21.10.14 שלח מנכ"ל הנתבעת דוא"ל לתובעת ובו הודיע כי השיקים מוכנים. התובעת לקחה את השיקים שזמן פירעונם 1.11.14, 1.12.14 ו-1.1.15. והסחורה סופקה לנתבעת, בטרם נפרעו השיקים.
198. ביום 1.11.14 הפקידה התובעת בבנק את השיק שזמן פירעונו 1.11.14, אולם השיק חולל עקב ביטולו על ידי הנתבעת. התובעת הודיעה לנתבעת כי אם לא יוסדר התשלום, לא ניתן יהיה להמשיך ולספק לה סחורה.
199. ביום 18.11.14 התקיימה פגישה בין הצדדים ובפגישה זו טענה הנתבעת כי מגיעים לה זיכויים בשל בקבוקים פגומים שסופקו לה, אם כי באותה פגישה ביקשה שהתובעת תמשיך לייצר עבורה בקבוקים.
200. התובעת דחתה את הטענות לגבי הפגמים, שכן לא שהוצגה לה כל הוכחה בדבר קיומם והודיעה לנתבעת, כי באם לא ישולם החוב בהקדם, היא תאלץ להפסיק את פעילות הייצור.
201. לטענת התובעת, הנתבעת הוציאה מסמך שכונה "סיכום פגישה", אשר לא שיקף את הנאמר בפגישה, וביום 26.11.14 שלחה התובעת לנתבעת מייל נוסף עם דרישה להסדיר את החוב הפתוח שאם לא כן, לא תוכל להמשיך בייצור. על מייל זה השיבה הנתבעת במייל מיום 26.11.14, ובו הודיעה כי היא מסרבת לשלם את החוב נוכח טענותיה.
202. ביום 30.11.14 שלחה הנתבעת מכתב נוסף ובו העלתה טענת קיזוז. בעקבות טענה זו שלחה התובעת לנתבעת ביום 11.12.14 הודעת דוא"ל, בה דחתה את טענת הקיזוז.
203. ביום 25.12.14 התקיימה פגישה נוספת בין איציק לבין טמיר ובפגישה זו הודיעה הנתבעת כי אין לה כוונה לשלם את החוב הפתוח וכי היא עוברת לעבוד עם יצרן אחר, ובכך הסתיימו היחסים המסחריים בין הצדדים.
204. לאור האמור לעיל, עולה כי הנתבעת סירבה לשלם לתובעת את תמורת הבקבוקים שכבר סופקו לה, וזאת עקב טענת הקיזוז שהעלתה.
205. השאלה הנשאלת הינה, האם חייבת התובעת להמשיך ולקיים את חיוביה לפי החוזה, כאשר הצד השני הפר ועודנו מפר את התחייבויותיו שלו.
206. סעיף 43א(3) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג- 1973 קובע:
"(א) המועד לקיומו של חוב נדחה –
(1) אם נמנע הקיום במועדו מסיבה תלויה בנושה - עד שהוסרה המניעה;
(2) אם תנאי לקיום הוא שיקויים תחילה חיובו של הנושה - עד שקויים אותו חיוב;
(3) אם על הצדדים לקיים חיוביהם בד בבד - כל עוד הנושה אינו מוכן לקיים את החיוב המוטל עליו."
207. מקובל להבחין בין שלושה סוגים של חיובים: חיובים עצמאיים, חיובים מותנים וחיובים מקבילים, כאשר במקרה שבפני מדובר בחיובים מקבילים.
208. כותבת על כך ג. שלו בספרה "דיני חוזים – החלק הכללי (תשס"ה)" בעמ' 455-456 כדלקמן:
"מעצם טיבו כולל כל חוזה חיובים חוזיים. בחוזה הדדי (סינאלגמטי) מוטלים על שני הצדדים חיובים, ומולם ניצבות זכויות חוזיות....חיובי הצדדים בחוזה הדדי יכולים להיות עצמאיים זה מזה, מותנים זה בזה או שלובים זה בזה....
"חיובים שלובים (אשר יש המכנים אותם "חיובים מקבילים") הם חיובים נגדיים בחוזה הדדי אשר הדין קבע שיש לקיימם בד בבד....סעיף 43(א)(3) לחוק החוזים הכללי קובע במשפטנו את דין השילוב. סעיף זה מאפשר לצד לחוזה הדדי לדחות ולעכב את הקיום מצידו, עד שהצד שכנגד יהיה מוכן לקיים את חיובו....כאשר צד לחוזה עושה שימוש בזכות לדחות את קיום חיובו כל עוד אין הצד השני מוכן לקיים את החיוב המוטל עליו, הוא מפעיל סעד עצמי, הניתן להפעלה אוטונומית ומיידית."
"בחוזה שחיוביו שלובים זה בזה אין צד אחד חייב לקיים את חיוביו קודם שהצד האחר יהא נכון לקיים את חיוביו שלו. לא נדרש קיום בפועל, באשר דרישה כזו היתה מביאה לידי מעגל שוטה שיסכל את קיום החוזה."
209. בע"א 765/82 משה אלתר נ' יחזקאל אלעני (פורסם בנבו, מיום 21.06.84) נקבע בעניין חיובים שלובים כי:
"במובן מסוים החיובים השלובים אינם אלא סוג של חיובים מותנים, אך בשל אופיים המקביל והשלוב, יש תמיד הדדיות המעוגנת בתנאים שמילויים הוא בגדר חיוב של הצדדים לחוזה. הווה אומר, החיובים ההדדיים קיימים ותקפים, וההתנאה אינה מופנית להשתכללותו של חיוב, אלא השפעתה אך על חובת הדדיות בביצוע החיובים. לצד קיום החיוב צמחה ההכרה בנכונות לקיים חיוב, כאחת מצורות הקיום של החיוב השלוב, כפי שנאמר: "מקום בו על שני צדדים או יותר, לקיים חיובים מקבילים, אין האחד יכול לתבוע את רעהו בשל הפרתו של החוזה אלא אם קיים - או לפחות היה נכון לקיים - את חלקו הוא בחיובים המקבילים" .....עיקרו של דבר, להבדיל מחיובים מותנים רגילים, הרי נוסף כאן אלמנט חשוב, והוא, חובת קיום חיובי הצדדים בו-זמנית, בגדר "טול לי ואטול לך" באותו מעמד."
210. לעניין חיובים שלובים עוד נקבע בה"פ 32100-04-10 דסאו נ' ברוך ואח' (פורסם בנבו, מיום 22.7.10):
"כך, שעה שמדובר בחיובים שלובים (או מקבילים), מורה סעיף 43 (א) (3) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג – 1973 (להלן: "חוק החוזים") כי צד אחד לחוזה (החייב) רשאי לעכב את ביצוע חיובו, כל עוד הצד השני (הנושה) אינו מוכן לקיים את חיובו-שלו. במילים אחרות, הנושה אינו יכול לטעון כי דחיית ביצוע חיובו של החייב, מהווה הפרה של החוזה. טעמו של דבר הוא שכל עוד הנושה אינו מוכן לקיים את חיובו, זכאי החייב לדחות את ביצוע התחייבותו. בנסיבות שכאלה, החיוב המקביל אינו משתכלל והחייב פטור מחובתו (ראו שלו ואדר דיני חוזים 120 ה"ש 46 (2009)). עם זאת, אם נכון הנושה לקיים את חיובו ואילו החייב אינו נכון לקיים את המוטל עליו, עולה התנהגותו של האחרון כדי הפרת החוזה (ראו ע"א 6276/95 מגדלי באך נ' חוזה, פ"ד נ (1) 562, 568 (1996); ע"א 204/91 זרי נ' זרי, פ"ד מו (3) 552, 556 (1992))."
211. בת"א 13600/04 סמל דורון נ' גרינבאום דורון (פורסם בנבו, מיום 22.5.08) נקבע כי:
"במקרה שלפני שני הצדדים טוענים כי ההסכם הופר על ידי הצד האחר. ישנם מקרים של חיובים מותנים, בהם אין הצד הנפגע יכול כלל לקיים את התחייבותו הוא, כל עוד לא קוים חיובו של הצד שכנגד, אפילו רצה בכך (ע"א 368/83 מסיקה ואח' נ. ועקנין ואח' פ"ד מ(2) 477 בעמ' 480). ישנם מקרים אחרים, וזה המקרה שלפני, בהם יוכל הצד הנפגע, תיאורטית ומעשית, לקיים את חיובו, אלא שאין לדרוש ממנו בנסיבות העניין לעשות יותר מאשר לתת ביטוי לנכונותו לקיים את החיוב (ראה: ע"א 674/83 דניאלה ס.א. חברה זרה נ' "גד שט" שותפות פ"ד מא (4), 113 עמ' 125 – 126)."
212. ניתן גם ללמוד מתא"ק 16342-10-09 ס.ד.מ לסביבה 2006 בע"מ נ' מועצה מקומית כפר יאסיף (פורסם בנבו, מיום 5.4.2012):
"מטיבם וטבעם של דברים, מתן השרות ותשלום התמורה כמוסכם בין הצדדים, הינם חיובים שלובים ועל כן לא ניתן לבקר את החלטת התובעת להפסיק את איסוף ופינוי האשפה אור ליום 20.10.08 לאחר חודשים ארוכים של מתן שרות ללא תמורה. ניתן אפוא לקבוע כי הנתבעת היא זאת אשר הפרה באופן יסודי את ההסכם שבין הצדדים. על אף זאת נראה שהתובעת נזהרה מנקיטת צעד חריף של ביטול ההסכם בעקבות ההפרה ובחרה בצעד מתון יותר של הפסקת השרות עד למציאת פתרון, בעיתוי רגיש של ערב בחירות מוניציפאליות, צעד שלא היה מקובל על הנתבעת אשר הודיעה לתובעת כי היא מפסיקה את עבודת התובעת בתחומה. מקובלת עלי עמדת התובעת כי האחריות להפרת ההסכם מוטלת לפתחה של הנתבעת."
213. לאור כל המפורט לעיל, התחייבותה של הנתבעת לשלם בגין המוצרים והתחייבותה של התובעת להמשיך ולספק בקבוקים הם בגדר חיובים שלובים, ואין לצפות מהתובעת להמשיך ולספק סחורה לנתבעת כאשר היא אינה משלמת עבור הסחורה כמוסכם ואף מודיעה במפגיע כי אין בכוונתה לשלם, שכן לא יעלה על הדעת כי התובעת תמשיך לספק סחורה לנתבעת המסרבת לשלם עבור הסחורה שסופקה לה.