17. בנסיבות אלה, אף אם לא הייתי רואה בבקשת המחיקה של המשיבים משום הסכמה מכללא להרחבת החזית ולהוספת עילות התביעה הכספיות, היה דינה של הטענה להידחות גם מטעמי השתק ומניעות (רע"א 4224/04 בית ששון בע"מ נ' שיכון עובדים והשקעות בע"מ, פ"ד נט(6) 625 (2005) (להלן: עניין בית ששון)). אין להלום את ניסיונם של המשיבים לטעון בזמנים שונים טענות שונות וסותרות, בהתאם למה שסברו כי יקדם את עניינם באותה עת. כפי שהיטיב לתאר השופט (כתוארו אז) א' גרוניס, ניתן לדמות את המשיבים "ללהטוטן בקרקס הרוכב בעת ובעונה אחת על שני זוגות אופניים. הדבר אפשרי בקרקס אך לא בבתי-המשפט" (עניין בית ששון, עמ' 636).
18. זאת ועוד. חיזוק להסכמתם המשתמעת של המשיבים להרחבת החזית ניתן גם למצוא בבקשתם מיום 18.9.2016, במסגרתה הם ביקשו למחוק טענות מתצהיר העדות הראשית של עו"ד קיוויתי. במסגרת בקשה זו טענו המשיבים כי חלק מעילות התביעה המפורטות בתצהיר התיישנו ועל כן יש להורות על מחיקתן. ברם, במסגרת הבקשה לא מוזכרת כלל טענת המשיבים כי עילות התביעה המוזכרות בתצהיר הן בגדר הרחבת חזית אסורה, אף לא בשולי הבקשה.
עולה אפוא כי בתחילה לא התנגדו המשיבים להרחבת החזית ואף הסכימו לה, גם אם לא במפורש כי אם מכללא. רק בשלב מאוחר החלו להביע התנגדות בנימוק של הרחבת חזית אסורה.
19. מעל הכול, זכויותיהם הדיוניות של המשיבים, אשר ניתן להם יומם עד תום בבית המשפט, לא קופחו, ואין כל ממש בטענה כי הגנתם נפגעה כתוצאה מהרחבת החזית. המחלוקות התבררו לגופו של עניין לגבי כל אחת מהסוגיות האמורות, לאחר בחינת טענות הצדדים, שמיעת עדויות ולאחר שהוצגו ראיות רלוונטיות לעניין גם מטעם המשיבים.
כך למשל, המשיבים התייחסו ישירות לטענה בדבר חובו של הר שגיא בקשר לרכישת 4 הדירות, במסגרת תצהיר עדות ראשית שהוגש מטעמם (פסקאות 241 לתצהיר עדות ראשית של אריה הרשטיק), ובחוות הדעת הנגדית שהגישו (סעיף 17 לחוות דעתו של רו"ח ניסים חמאווי). גם בסיכומיהם ניתנה התייחסות בהרחבה, תוך הפנייה לראיות שהוגשו ולעדויות שנשמעו (עמ' 8-10 "לסיכומי טענות מטעם הנתבעים 5-2"). המשיבים גם התייחסו בתצהירי עדות הראשית מטעמם גם לסוגית חיוב החברה בריבית דריבית בהחזרת הלוואות הבעלים (פסקאות 116-110 לתצהיר עדות ראשית של אריה הרשטיק), כאשר קביעת בית המשפט בעניין נעשתה גם בהתייחס לעדותו של רו"ח שלמה קריספל, אשר שימש רואה חשבון של החברה משנת 2004, ונקרא לעדות מטעם המשיבים (פרוטוקול הדיון מיום 18.12.2016).
בנסיבות אלו בית המשפט רשאי היה לדון בטענות ובראיות שהובאו במסגרת ההליכים על ידי בעלי הדין (וראו: גורן, עמ' 147; רע"א 2874/08 עיריית הרצליה נ' אברהם יצחק בע"מ (15.5.2008)). גם מטעם זה אפוא, אין כל מקום להתערב בקביעת בית המשפט כי אין מדובר בהרחבת חזית אסורה.
קיפוח המיעוט
20. גם טענות המשיבים שמקורן בדיני החברות, דינן להידחות. בהקשר זה, העלו המשיבים שתי טענות עיקריות: ראשית, כי שגה בית המשפט בקבעו כי ענייניה של החברה נוהלו באופן שזכויות בעלי מניות המיעוט קופחו; שנית, כי שגה בית המשפט בכך שהורה על חלוקת נכסי החברה לבעלי המניות בהתאם לשיעור האחזקות בה.
21. באשר לקביעה כי הר שגיא ניהל את החברה תוך קיפוח בעלי מניות המיעוט. ההוראה בדבר הסרת קיפוח הקבועה בסעיף 191 לחוק החברות מהווה "הוראת מסגרת" ונועדה לאפשר גמישות והתאמת הדין לנסיבות המקרים הקונקרטיים המגיעים לפני בית המשפט (ע"א 8712/13 אדלר נ' לבנת (1.9.2015); ע"א 2699/92 בכר נ' ת.מ.מ. תעשיות מזון מטוסים (נתב"ג) בע"מ, פ"ד נ(1) 238 (1996) (להלן: עניין ת.מ.מ)). מטרת הסעיף להקנות לבית המשפט כלים להתמודד עם מצבים בהם קיים חשש לחלוקת משאבים בלתי הוגנת בין בעלי המניות בחברה, ובפרט בין בעלי השליטה לבין בעלי מניות המיעוט (ע"א 2718/09 "גדיש" קרנות גמולים בע"מ נ' אלסינט בע"מ (28.5.2012)). במסגרת בחינת הטענה לקיפוח מוטל על בית המשפט לבחון אם נפגעו ציפיות לגיטימיות של בעלי המניות (רע"א 9646/04 חסקי אלון ייזום בניה והשקעות בע"מ נ' אריה מיכלסון חברה ליזמות בע"מ, פ"ד נט(3) 380 (2005)). בין היתר, גם יחס שוויוני בין בעלי מניות זהות הוא ציפייה לגיטימית, שפגיעה בה עלולה לעלות לכדי קיפוח (ע"א 2773/04 נצבא חברה להתנחלות בע"מ נ' עטר, פ"ד סב(1) 456 (2006)).
22. בענייננו, קבע בית המשפט כי הר שגיא ניצל את מעמדו כבעל השליטה בחברה ומנהלה על מנת להוציא כספים שלא כדין במספר מקרים והמשיך, באמצעות הרשטיק, לעשות כל שביכולתו על מנת שלא להעביר את הכספים שהצטברו בקופת החברה לבעלי מניותיה. המשיבים לא חלקו על קביעה זו והסתפקו בטענה כי הוצאת כספים שלא כדין אינה עולה כדי קיפוח. טענה זו אינה משכנעת, בלשון המעטה. מדובר בדוגמה מייצגת של קיפוח המיעוט, שהוא "בעיקרו מצב של חלוקת משאבים בצורה בלתי הוגנת במיתחם יחסי בעלי השליטה בחברה ובעלי מניות מיעוט בה" (עניין ת.מ.מ, עמ' 245). וכל המוסיף בעניין זה אינו אלא גורע.
23. בנוסף, הסעד עליו הורה בית המשפט, חלוקת נכסי החברה, קשור אף הוא בטבורו לסעיף 191 לחוק החברות, אשר קובע כדלקמן:
"(א) התנהל ענין מעניניה של חברה בדרך שיש בה משום קיפוח של בעלי המניות שלה, כולם או חלקם, או שיש חשש מהותי שיתנהל בדרך זו, רשאי בית המשפט, לפי בקשת בעל מניה, לתת הוראות הנראות לו לשם הסרתו של הקיפוח או מניעתו, ובהן הוראות שלפיהן יתנהלו עניני החברה בעתיד, או הוראות לבעלי המניות בחברה, לפיהן ירכשו הם או החברה כפוף להוראות סעיף 301, מניות ממניותיה ..." (ההדגשה הוספה – ד.מ.).
הסעיף מקנה לבית המשפט סמכות רחבה באשר לסעדים אותם הוא מעניק על מנת למנוע או להסיר קיפוח (צפורה כהן בעלי מניות בחברה – זכויות תביעה ותרופות ב 180 (2008)). בית המשפט יכול להורות על שינוי שיעור האחזקות בחברה, חיוב בעלי מניות ברכישת מניות, חיוב החברה ברכישת מניותיה, שינוי מסמכי היסוד של החברה ועוד. במסגרת סמכויותיו מכוח סעיף 191 לחוק החברות כלולה גם הסמכות להורות לחברה לחלק דיבידנדים לבעלי מניותיה, בכפוף לתנאים הקבועים בחוק החברות (ע"א 5025/13 פרט תעשיות מתכת בע"מ נ' חביב (28.2.2016)). אם כן, לא נפלה כל שגיאה בקביעתו של בית המשפט כי הר שגיא קיפח את בעלי המניות ובהוראתו לחלק דיבידנדים לבעלי המניות.
הוצאות משפט
24. עוד טענו המשיבים גם נגד חיובים שונים שהשית עליהם בית המשפט, ביניהם הוצאות משפט ושכ"ט בסך של 99,000 ש"ח ותשלום בעבור חוות דעת המומחה מטעם ליטה ושוורץ. כידוע, אין זה מדרכה של ערכאת הערעור להתערב בשיעור ההוצאות שהשיתה הערכאה הדיוניות, והדבר ייעשה במקרים חריגים בלבד (ע"א 9535/04 סיעת "ביאליק 10" נ' סיעת "יש עתיד לביאליק", פ"ד ס(1) 391, 395 (2005)). המקרה שלפנינו אינו נכנס בגדר חריגים אלה. דומה כי בית המשפט נתן ביטוי להתנהלותם הדיונית של המשיבים ולקשיים שהערימו על גילוי האמת לאורך ההליך. ברם, המשיבים אף לא ניסו להסביר כי שגה בית המשפט בביקורת שהעביר על התנהלותם והסתפקו בטענות כלליות לגבי גובה הסכומים שהושתו עליהם. בנסיבות אלה, אין מקום להתערב בהחלטותיו של בית המשפט, אשר התרשם באופן בלתי אמצעי מהצדדים ומהתנהלותם, בקשר לחיוב בהוצאות.
הערעור בע"א 7798/17
25. גם ערעורה של המערערת דינו להידחות. טענת המערערת כי לא היה מקום לקבוע כי למשיבים נגרם נזק ראייתי כתוצאה מחלוף הזמן, שכן מדובר בתביעה של נהנה נגד נאמן, כלל לא נטענה במסגרת ההליך שהתנהל לפני בית המשפט המחוזי וממילא לא נדונה. כל שנטען בהקשר זה על ידי המערערת בהליך לפני בית המשפט המחוזי, כי כללי ההתיישנות אינם חלים לאור יחסי הנאמנות (עמ' 2 לסיכומים בבית משפט קמא מטעם המערערת). משכך, אינני מוצא כל מקום לדון בטענה זו או לסטות מקביעותיו של בית המשפט בהקשר זה. אכן, בית המשפט נתן משקל לנזק הראייתי שנגרם למשיבים, לגבי טענות שהעלתה המערערת שמקורם באירועים שהתרחשו לפני עשרים שנה. כך, הן בנוגע לטענה בדבר רכישת המניות על ידי הר שגיא בשנת 1996 – רכישה אשר הביאה, לטענת המערערת, לשינוי שיעור האחזקות בחברה והן בנוגע לתמורה אשר נטען כי לא הועברה לחברה ממכירת מתקני השעשועים בשנת 1996. בהינתן העובדה שהתביעה הוגשה כעשרים שנים לאחר אירועים אלו, כאשר הר שגיא לא היה מסוגל להעיד מטעם המשיבים, לא מצאתי מקום להתערב בקביעת בית המשפט בהקשר זה בדבר הנזק הראייתי שנגרם למשיבים בנסיבות העניין.
26. טענה נוספת שהעלתה המערערת הייתה לגבי שיעור הריבית על סכום החזר ההלוואה שנפסק לחובת הר שגיא. בעוד בית המשפט קבע כי הר שגיא חייב בהחזרי הצמדה וריבית, טענה המערערת כי הוא חייב ב"ריבית בנקאית" בשיעור 6.05%, בהתאם לתנאי ההלוואה מהבנק. אף דינה של טענה זו להידחות.
עיון בתצהיר העדות הראשית שהוגש לבית המשפט המחוזי, במסגרתו פירטו המערערת ושוורץ את עילות התביעה, מגלה כי לא הועלתה טענה בקשר לשיעור הריבית על ההלוואה לבנק. כל שנטען הוא כי "הר שגיא נטל הלוואות ושיעבד גם לבנק וגם לחברות קשורות את כל 12 הדירות ... תוך שהוא מעמיס על החברה הוצאות מימון בגין נכסיו הפרטיים" (עמ' 6 לתצהירו של עו"ד רפאל קויתי) ובהמשך נאמר כי נחתם בין החברה לבין בנק דיסקונט הסכם פשרה לפירעון חובות שנשאו ריבית. כפי שציינו המשיבים, גם במסגרת הסיכומים שהוגשו לבית המשפט המחוזי נושא הריבית לבנק לא נזכר. הלכה פסוקה היא כי למעט במקרים יוצאי דופן, בעל דין אינו רשאי להעלות טענות חדשות בערעור, שלא העלה אותן בדרגה הראשונה (ע"א 1226/11 ישראל-פור נ' אליהו (28.7.2014); ע"א 11172/05 אלון נ' חדד (21.10.2009); ע"א 2872/02 יחיא נ' בנק הפועלים סניף מעלות (15.4.2002)). על כן, אין להידרש לטענת המערערת בדבר שיעור הריבית בו חויב הר שגיא.
27. לבסוף, גם דינה של הטענה כי החברה זכאית להחזר דמי השכירות משמונה הדירות – להידחות. כפי שקבע בית המשפט המחוזי, התמורה בעד מכירתן התבצעה על ידי קיזוז הלוואת הבעלים של הר שגיא. משכך, אין ממש בטענת המערערת כי היה על הר שגיא להעביר את דמי השכירות שקיבל בין המועד שבו נרכשו הדירות לבין מועד ה"תשלום", שכן קיזוז תמורת הדירות מהלוואת הבעלים הייתה פעולה חשבונאית בלבד אשר לא הזרימה כסף לקופת החברה. על כן, כפי שקבע בית המשפט, אין משמעות אמיתית למועד בו נעשתה, והר שגיא אינו חב לחברה את התמורה שקיבל עבור השכרת הדירות לאחר שאלו נרכשו על ידו.
סוף דבר כאמור, אציע לחבריי לדחות את שני הערעורים, כאשר כל צד יישא בהוצאותיו.
ש ו פ ט
השופט נ' הנדל:
אני מסכים.
ש ו פ ט
השופטת י' וילנר:
אני מסכימה.
ש ו פ ט ת
הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ד' מינץ.
ניתן היום, י"ג בניסן התשע"ט (18.4.2019).
ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט ת