פסק דין
1. בהליך שלפנינו מתעוררות שתי שאלות מרכזיות: האם התקיימו יחסי עובד ומעסיק בין התובע ובין הנתבעות מס' 1-2 והאם יש להרים את מסך ההתאגדות של מי מהנתבעות ולחייב את הנתבע מס' 4, ששימש מנכ"ל של הנתבעת מס' 1 ובעל מניות שלה, בחובותיה כלפי התובע.
2. רקע עובדתי
א. הנתבעת מס' 1 היא חברה פרטית שהוקמה ביום 29.10.10, שעסקה בליווי חברות מחקר ופיתוח ובהשקעה בהן (נספח ב' לתצהיר התובע – דו"ח רשם החברות ר' גם סעיף 9 לת/2). כנגד נתבעת זו ניתן צו פירוק ביום 16.7.17 וההליכים כנגדה עוכבו (ר' החלטה שנתקבלה בפרוטוקול הדיון מיום 17.7.17; להלן – ג'י.טי.אי. או החברה הפרטית).
ב. הנתבעת מס' 2 היא חברה ציבורית, שממחצית שנת 2013 היתה בעלת השליטה בחברה הפרטית (נספח ג' לתצהיר התובע – דו"ח רשם החברות; להלן - החברה הציבורית). השתלשלות העניינים בהקשר זה תובא בפירוט בהמשך.
ג. התובע הוא רואה חשבון תואר ראשון - בוגר בכלכלה וחשבונאות ותואר שני במנהל עסקים. התובע שימש כרואה חשבון וכסמנכ"ל כספים בחברות שונות לאורך השנים.
ד. התובע שימש כסמנכ"ל כספים בחברה הפרטית, מיום 1.12.10 ועד ליום 31.3.14. במסגרת תפקידו התובע טיפל, בין השאר, בהסכמי השקעה והחלפה מניות עם חברות מטרה, טיפול בחלקים הסטאטוטוריים לעניין הקמתה של החברה הפרטית, עבודה מול יועצי מס בהכנת רולינג לקראת הנפקתה של החברה הפרטית, לאחר מכן – צעדים דומים לקראת מיזוג של החברה הפרטית עם החברה הציבורית, פתיחת חשבונות לחברה הפרטית, אחריות על תשלומים לצדדים שלישיים וטיפול בבנקים ומול רשויות מע"מ. החל מאוקטובר 2012, התובע התבקש לפעול גם בנושא מיזוגה של החברה הפרטית עם שלד ציבורי (שבסופו של דבר הפך לנתבעת מס' 2; סעיפים 56, 86, 95 לסיכומי התובע).
ה. הנתבע מס' 3 (להלן - הכהן) שימש כיו"ר הנתבעות 1-2 וכבעל מניות. הכהן סיפק שירותי ניהול בנתבעת באמצעות חברה שבבעלותו –JHT LLC . הנתבע השקיע סכומי כסף משמעותיים בחברה הפרטית וכן חתם ערבות אישית לחברה. ההליכים כנגד נתבע זה עוכבו, מאחר שהוא הוכרז כפושט רגל (החלטה מיום 17.7.17).
ו. הנתבע מס' 4 שימש כמנכ"ל הנתבעת ואף השקיע בה כספים, כבעל מניות (להלן- בן פורת).
התקשרותו של בן פורת עם החברה הפרטית נעשתה באמצעות הסכם למתן שירותי ניהול באמצעות חברת "טנדו" שבשליטתו. בהתאם להסכם, בן פורת היה זכאי לדמי ניהול חודשיים בסך 80,000 ₪ לחודש.
ז. עם תחילת ההתקשרות עם התובע, הוא נדרש לטפל בהנפקתה של החברה הפרטית, למעשה הפיכתה מחברה פרטית לציבורית. התובע יועד בהמשך הדרך לשמש כסמנכ"ל כספים בחברה. ביום 20.12.10 שלח מנכ"ל החברה הפרטית, ליאור בן ארצי, הודעת דוא"ל בה סוכמו הפרטים הבאים לגבי התובע (נספח ו' לתצהיר התובע):
"תגמול פרה הנפקה 20,000 ש"ח + כיסוי הוצאות מוסכמות
מינוי למשרת סמנכל כספים של החברה תגמול על בסיס שכר ברוטו של 40,000 ₪ לחודש הערכת היקף משרה 60%
הקצאת מניות בחברה 0.5%
תגיד אם שכחת משהו ונעביר להסכם ולחתימה של שמוליק (היום מורשה חתימה יחיד)...."
ח. התובע, שעבד כשכיר עובר להתקשרות עם הנתבעות (ר' אישור ממעסיקו האחרון, חברת י. רשי - נספח ה' לתצהיר התובע), התקשר עם החברה הפרטית בהסכם למתן שירותים.
עובר לחתימת ההסכם, הצדדים נדברו בדבר מתכונת ההתקשרות והתובע ערך תחשיב מטעמו בנוגע לתמורה שתשולם לו (נספח ח' לתצהיר התובע).
ט. ביום 21.2.11 חתם התובע על הסכם התקשרות עם ג'י.טי.אי (נספח ז' לתצהיר התובע), כשהתובע משתמש בטיוטת ההסכם שנחתמה עם בן פורת, בשינויים המחוייבים.
בהסכם נקבע כי ההתקשרות תהיה עם התובע באמצעות חברת ימ"ה, שהיא חברה בהקמה ובשליטת התובע. בפועל, התובע לא הקים חברה, כך שלמעשה ההתקשרות נעשתה ישירות עימו.
התמורה החודשית הועמדה על 60,000 ₪ בצירוף מע"מ.
כמו כן הוסכם כי החברה המונפקת תקצה לתובע אופציות למניות בשיעור של 2.5% מהון המניות בחברה ותקופת ההבשלה תעמוד על 24 חודשים (סעיף 3 להסכם).
בנוסף סוכם שלא יתקיימו יחסי עובד ומעסיק בין הצדדים, ואם יקבע אחרת על ידי ערכאה שיפוטית, שכרו של התובע יועמד על 45,000 ₪ בלבד (סעיף 4 להסכם).
ההסכם כלל גם הוראה בנושא הודעה מוקדמת של 3 חודשים (סעיף 5 להסכם).
י. בהתאם להסכם ובפועל, התובע שימש כסמנכ"ל כספים בג'י.טי.אי., עבד ממשרדיה, עשה שימוש בכתובת דוא"ל של החברה, קיבל מחשב נייד ומכשיר טלפון והונפקו לו כרטיסי ביקור כסמנכ"ל הכספים בחברה.
יא. ביום 5.8.11 הוענקו לתובע 2,372,986 אופציות לפי סעיף 102 לפקודת מס הכנסה, לתקופת הבשלה - עד לחודש דצמבר 2012 (יולי 2011 - דצמבר 2012). לאחר הבשלת האופציות, התובע החזיק ב - 4.9% מהון המניות בחברה.
יב. ניסיון ההנפקה של החברה הפרטית לא צלח, ולפיכך בחודש אוגוסט 2011 הכהן המליץ לתובע למצוא משרה אחרת, מאחר שלא יוכל לספק לו תעסוקה בג'י.טי.אי. (ר' תמליל שיחה נספח טז' לתצהיר התובע).
בהמשך הוחלט על רכישת "שלד בורסאי" - חברה ציבורית שהיתה ברשימת השימור בבורסה (חברה בלתי פעילה שטרם יצאה מהמסחר). הנתבעים תכננו למזג את השלד הבורסאי עם החברה הפרטית ולשם כך החברה הפרטית נדרשה להציג הון מינימלי, בהתאם לכללים שקבעה רשות ניירות ערך.
ניסיון מיזוג ראשון לא צלח, ביום 21.1.13, מאחר שהשלד הבורסאי שעמד על הפרק, יצא מהמסחר.
יד. בתחילת 2012 שולם לתובע סך של 92,000 ₪ (פעמיים 46,000 ₪). הסכום הועבר לחשבונו האישי של התובע. לא הוצגה כל אסמכתא לתשלום הנ"ל, אך נראה שעובדה זו אינה במחלוקת בין הצדדים.
טו. בחודשים אוקטובר 2011 עד יוני 2012 ימ"ה לא נתנה שירותים לג'י.טי.אי. והתובע הועסק ישירות על ידי החברה.
על פי תכתובת דוא"ל שהוחלפה בין בן פורת ובין עורך הדין של החברה הפרטית, עו"ד גיל גריידי, ביום 27.12.12 הובהר כי לא ניתן להקצות תוכנית אופציות יותר מפעם אחת ליועץ ובמענה כתב בן פורת "זה אומר שרונן ואני הופכים לשכירים" (ת/4).
כלומר, הנפקת תלושי השכר לתובע בתקופה זו באה לשם פתרון מיסויי להקצאת האופציות לתובע. כך החברה נהגה גם ביחס לבן פורת.
בתקופה בה הונפקו לתובע תלושי שכר, נרשם בהם כי שכרו הוא שכר המינימום החוקי (ר' טופס 106 נספח א' לתצהיר הכהן, טופס 106 של בן פורת – נספח ב' לתצהיר הכהן).
טז. נוכח דרישות רשות ניירות ערך בדבר היקף הנכסים הנדרש מהחברה על מנת לשוב למסחר בבורסה, הנתבעים ביקשו להגדיל את סך נכסי החברה. על רקע זה התובע, כהן ובן פורת ויתרו על סכומים שהגיעו להם מהחברה (בעניין זה ר' החלטת ועדת האכיפה המנהלית על פי חוק ניירות ערך מיום 17.9.15- נספח יג' לתצהיר התובע).
יז. ביום 16.1.13 התובע חתם על תיקון להסכם אתו, לפיו התשלום החודשי לו הוא זכאי יועלה ב – 5,000 ₪ ויעמוד על 65,000 ₪ בתוספת מע"מ החל מיום 1.12.12.
במסמך נכתב כי בחודשים אוקטובר 2011 - יוני 2012 ימ"ה לא נתנה שירותים לג'י. טי. אי. והתובע הועסק ישירות על ידי החברה (סעיף 5 להסכם).
כמו כן, לאור תרומתה של ימ"ה להליך המיזוג, התחייבה החברה לשלם 548,100 ₪ ככל שהמיזוג יושלם והחברה הציבורית תגייס 24 מיליון ₪ תוך 24 חודשים ממועד המיזוג (סעיף 6 להסכם, נספח יז' לתצהיר התובע).
הכהן צירף לתצהירו הסכם דומה, במסגרתו נמחק הסעיף הנוגע לגמול מיוחד (סעיף 6 להסכם, נספח ה' לתצהיר הכהן).
יח. למחרת היום, 17.1.13, חתם התובע על כתב ויתור לפיו הוא מוותר על דמי ניהול בסך 1,300,000 ₪ (נספח יח' לתצהיר התובע), שהם למעשה תמורה בגין 20 חודשי עבודה.
כהן חתם על מסמך דומה באותו יום, בשם החברה שבשליטתו - JHT, ולפיו הוא מוותר על סך של 1,280,000 ₪ (נספח ג' לתצהיר הכהן).
גם בן פורת חתם על מסמך דומה, בשם חברת טנדו שבשליטתו, לפיו הוא מוותר על סך של 1,400,000 ₪ (נספח ד' לתצהיר הכהן).
יט. ביום 18.3.13 חתמו הצדדים על תיקון להסכם עם התובע, לפיו "ימ"ה תהיה זכאית למענק חד פעמי בסכום כולל של 1,870,536 ₪ שישולם עד ליום 31 בדצמבר 2013" (נספח ו' לתצהיר הכהן).
גם בן פורת חתם על תיקון דומה להסכם איתו, לפיו יהיה זכאי למענק של 2,129,590 ₪ - נספח ז' לתצהיר הכהן).
כ. ביום 15.5.13 התובע חתם על תיקון נוסף תיקון להסכם, לפיו -
"הצדדים מסכימים בזאת כי ימה לא תהיה זכאית למענק מכח התיקון להסכם, וכי התיקון להסכם מבוטל ובטל מעיקרו "
(נספח ח' לתצהיר הכהן).
גם בן פורת חתם על תיקון דומה ולפיו הוא מוותר על המענק בסך 2,129,590 ₪ (נספח ט' לתצהיר הכהן).
כא. במקביל על החתימה על ההסכם, ביום 16.5.13 שלח בן פורת הודעת דוא"ל לתובע (נספח יט' לתצהיר התובע), לפיה -
"רונן, בהמשך לשיחתנו עם שמוליק הוסכם כי:
בגין הויתור שלך על המענק ע"ס 1,870,536 ₪ (בגין ויתור על שכר)
וויתור דומה של טאנדו ע"ס 2,870,536 ₪ (בגין ויתור על שכר)
החברה הממזגת תעשה כמיטב יכולתה ע"מ להחזיר סכומים אלו.
ככול שלא יסתייע עד סוף שנת 2013, נקבל חלף הוויתור הנ"ל מניות בחברה הממוזגת לפי מחיר של 1.6 ₪ למניה.
בברכה,
צביקה"
כב. ביום 3.6.13 יצא אל הפועל המיזוג בין לבין השלד הבורסאי - חברת דניאל ב.ש. החזקות בע"מ, ובין החברה הפרטית שבשליטת הכהן ובעלי מניות נוספים (לאחר שבחודש מאי נחתם הסכם מיזוג מותנה, ר' פרוטוקול ישיבת דירקטוריון מיום 5.6.13 - נספח יא' לתצהיר התובע, דו"ח רבעוני של החברה הציבורית מיום 30.9.13 - נספח י' לתצהיר הכהן).
על פי הדו"ח שהגישה החברה הציבורית לרשות ניירות ערך ביום 30.9.13, ביום 8.7.13 מונה התובע כסמנכ"ל כספים בחברה הציבורית (סעיף 15.14 לדו"ח). כמו כן, בדו"ח פורטו עלויות השכר של שלושת נושאי המשרה הבכירים בחברה - כהן, בן פורת והתובע (סעיף 7 לדו"ח).
כג. בחודש דצמבר 2013 זומן התובע לשיחה עם הכהן. שיחה זו היתה למעשה שיחת שימוע. השיחה הוקלטה ותומללה על ידי התובע (נספח כו' לתצהיר התובע).
בסמוך לכך נועד התובע עם בן פורת והכהן. סוכם על סיום עבודתו וכי פיטוריו יכנסו לתוקף ביום 1.4.14. גם שיחה זו הוקלטה ותומללה על ידי התובע (תמליל השיחה - נספח כז' לתצהיר התובע).
כד. במהלך תקופת ההודעה המוקדמת טען התובע כי נחסמה גישתו לתיבת הדוא"ל וחשבונות הבנק של הנתבעות. טענה זו הוכחשה על ידי בן פורת (נספח כט' לתצהיר התובע).
כה. ביום 2.2.14 התובע ובן פורת התכתבו בדוא"ל. לפיה הודעה של בן פורת לתובע (נספח ל' לתצהיר התובע), התובע "נשאר עובד החברה לכל דבר ועניין עד 1/7/2012, לרבת הכנת הדוחות הכספיים השנתיים של החברה. החל מ – 1/4/14 אתה אינך חייב במתן שירותים בפועל לחברה.
כמו כן בן פורת הוסיף וציין:
"3. במשך תקופה זו תהיה זכאי לכל מה שמופיע בהסכם ההעסקה שלך, כאשר את הכספים בפועל תקבל במקביל לשמואל ואלי, אם וכאשר החברה תגייס כסף.
4. כפי שציינתי בשיחתנו האחרונה, לא תהיה הקצאת אופציות נוספות לאף גורם בחברה (למעט דירקטורים)."
להודעה זו התובע השיב כך, באותו יום:
"1. נדהמתי לקבל את הדוא"ל ששלחת לי בתאריך 2 בפברואר 2014.
2. כידוע לך הנני זכאי למלוא הסכומים על פי הסכם ההעסקה.
3. ויתורי על שכ"ע הותנה בקבלת מניות. משלא התקבלו מניות, ברור כי אין כך תוקף לוויתור ועליכם לשלם לי את מלוא הזכויות המגיעות לי על יפי הסכם ההעסקה.
4. כמו כן אני עדיין ממתין למכתב הפיטורין."
כו. עובר לסיום עבודתו של התובע, הצדדים ניסו להגיע לפשרה בדבר הסכומים המגיעים לו, בשיתוף עם יועצי המס ויועציה המשפטיים של החברה, אך לא הגיעו לעמק השווה (נספח לב' לתצהיר התובע).
כז. התובע סיים לעבוד ביום 31.3.14. התובע לא חתם על הדוחות הכספיים. לגרסת הנתבעים מדובר בכשל חמור, ולטענת התובע הדבר אירע בשל סיבות חיצונית, לאחר שמשרד רואי החשבון שנשכר לטפל בנושא לא ביצע את המוטל עליו. ר' בעניין זה גם החלטת מחלקת אכיפה מנהלית ברשות לניירות ערך, שצורפה לסיכומי התובע.
3. ההליך
א. ביום 14.3.17 נקבעה ישיבת הוכחות. מאחר שהכהן, המצהיר מטעם הנתבעים 1-3 לא התייצב לדיון, ניתן פסק דין בהעדר התייצבות כנגד נתבעים 1-3 ובד בבד נמחק הנתבע 4 מההליך.
פסק הדין בוטל ביום 24.4.17 ובהתאם התביעה כנגד הנתבע מס' 4 המשיכה להתנהל.
ב. במעמד דיון ההוכחות הובהר כי הכהן מצוי בהליכי פשיטת רגל, והנתבעת מס' 1 מצויה בהליכי פירוק. על כן ההליכים כנגד שני נתבעים אלה עוכבו.
ג. בישיבת ההוכחות נשמעה מצד התובע חקירתו הנגדית. התובע הגיש שני תצהירים נוספים לתצהיר עדות ראשית שלו. תצהיר אחד שניתן על ידי מר אברהם פריד, בו נטען שפריד הזרים כספים לנתבעת תמורת קבלת מניות, ואלה הוחזקו בנאמנות על ידי התובע. תצהיר נוסף מטעם התובע ניתן על ידי מר דרור עצמון ששימש כיועץ הנפקה והשקיע כספים בנתבעת. מאחר שהעדים לא נחקרו בחקירה נגדית, וממילא עדויותיהם בנושאים שאינם בליבת המחלוקת שבין הצדדים, לא מצאנו להידרש לאמור בתצהירים אלה (למעט התייחסות מסויית לתצהירו של פריד, שתובא בהמשך הדברים).
מטעם הנתבעת מס' 2 העיד הכהן ואילו הנתבע מס' 4 העיד מטעמו.
ד. לאמור לעיל יש להוסיף כי ניסיונות גישור בין הצדדים, גם במסגרת ההליך בבית הדין, לא צלחו (ר' החלטות מיום 5.10.16 ומיום 8.11.16).
4. טענות הצדדים בתמצית
א. לטענת התובע, הוא הועסק על ידי שתי הנתבעות, כסמנכ"ל כספים, השתלב בנתבעות והתקיימו בו המבחנים בדבר קיומם של יחסי עובד-מעסיק. התובע שימש כעובד שכיר כל חייו ועד לתחילת עבודתו בנתבעת. כמו כן, בחלק מהתקופה הוא הועסק כעובד של החברה הפרטית, שהנפיקה לו תלושי שכר.
אשר לחבותו של בן פורת, הנתבע מס' 4, נטען שיש לחייבו באופן אישי בהתחייבויות הנתבעות נוכח היותו בעל מניות ומנהלן. בנושא זה התובע הוסיף שהכהן ובן פורת משכו כספים מקופת הנתבעות ובמקביל טענו שאין באפשרות הנתבעות לשלם לתובע את שכרו. כלומר, למעשה העדיפו את עניינם הפרטי על פני קיום ההתחייבות לתובע.
ב. לטענת הנתבעת מס' 2, היא לא העסיקה את התובע ומי שהתקשרה בהסכם עם התובע היתה הנתבעת מס' 1 שההליכים נגדה עוכבו.
לטענת בן פורת, הנתבע מס' 4, התובע לא הועסק על ידו ולא מתקיימת ולו נסיבה אחת המצדיקה את חיובו האישי.
בשאלת מעמדו של התובע, טען בן פורת כי התובע היה אחד מהמשקיעים במיזם ועל כן אין לראות בו עובד. זאת במיוחד בהתחשב בכך שהתובע הוא בעל השכלה חשבונאית רלוונטית, כך שידע היטב מהו המיזם אליו הוא מצטרף. התובע התקשר עם הנתבעות כנותן שירותים חיצוני ומשקיע - בעל מניות בחברה. על כן אין מקום להיעתר לתביעתו להכיר בו כעובד של החברות.
בעניין חבותו האישית של בן פורת, נטען כי הטענה להרמת מסך ההתאגדות נטענה לראשונה בסיכומים ויש לדחותה, בהיותה הרחבת חזית, אליה הנתבע התנגד לכל אורך ההליך ודינה מחיקה. בן פורת חזר והפנה לכתב התביעה, בו העילה האישית כנגדו נוסחה בשתי שורות קצרות בלבד – חבות מכח היותו נושא משרה בחברה.
דיון והכרעה
5. התובע התקשר עם החברה הפרטית, שכנגדה ההליכים עוכבו, בהסכם למתן שירותים ושימש כסמנכ"ל כספים שלה. טענתו המרכזית של התובע היא כי התקיימו בינו ובין הנתבעת יחסי עובד ומעסיק, ועל כן הוא זכאי לשכר שלא שולם לו בכל תקופת ההתקשרות.
כאמור, התביעה הוגשה כנגד ארבעה נתבעים: הנתבעת מס' 1 עימה התקשר התובע בהסכם; הנתבעת מס' 2 שהחלה לפעול בפועל בשלב מתקדם, במהלך שנת 2013; הנתבע מס' 3 שהוא מייסד ויו"ר הנתבעות וכן הנתבע מס' 4 ששימש מנכ"ל ובעל מניות בנתבעת מס' 1.
מאחר שההליכים כנגד הנתבעת מס' 1 והנתבע מס' 3 עוכבו, הרי למעשה עומדת להכרעתנו רק שאלת אחריותם של הנתבעים מס' 2 ו-4. נדון תחילה בסוגיה זו.
6. בטרם נפנה לבחינת אחריותם של הנתבעת מס' 2 ושל הנתבע מס' 4, מצאנו לציין כי טענות התובע נוסחו בצורה כללית מאוד ומעורפלת בכל הנוגע לתביעה כנגד הנתבעים מס' 3 -4 והן ביחס לחיובה של החברה הציבורית.
מעבר לכך, למרות שהתובע הגיש ראיות למכביר, רובן אינן מסייעות להכרעה בסוגיות שבמחלוקת. דווקא בנושאים שהם בלב התובענה שבסמכות בית הדין (מעמדו של התובע וחיוב של החברה הציבורית ושל בן פורת), הראיות היו דלות. לעומת זאת, צורפו מסמכים רבים וארוכי מלל מבלי שהובהרה הרלוונטיות שלהם לנושאים הדרושים להכרעה. הוצגו מסמכים רבים הנוגעים לניהול הנתבעות, אך ללא רצף כרונולוגי וגם לא הובהר הקשר של המסמכים לסוגיות שבמחלוקת שעניינן ביחסי עובד ומעסיק, להבדיל ממחלוקות עסקיות בין בעלי מניות ובקשר לחברה שבשליטתם.
כך למשל, למרות שאין חולק שבמהלך חודשים ספורים התובע קיבל תלושי שכר, אלה לא הוצגו. גם לא הובהר מהם הסכומים ששולמו לתובע על ידי מי מהנתבעות. בדומה, לא הוצגו ראיות בנוגע למועד תחילת העבודה וסיומה או ראיות הנוגעות לזיהוי המעסיק.
אחריות הנתבעת מס' 2, החברה הציבורית
6. אין חולק כי הסכם ההתקשרות של התובע היה עם החברה הפרטית. התובע חתם עמה על הסכם התקשרות והיא זו שהנפיקה לתובע תלושי שכר בחודשים אוקטובר 2011 עד יוני 2012.
התובע חתם על עדכונים ותיקונים להסכם ההתקשרות וכל הסכמים אלה נחתמו עם החברה הפרטית.
התובע גם פעל לטובת הנפקת החברה הפרטית. כשזו ירדה מן הפרק, התובע פעל לטובת קידום המיזוג שהתרחש ביוני 2013. במסגרת זו פעל במסגרת הנתבעת מס' 2.
למעשה התובע נתן את שירותיו כסמנכ"ל כספים גם עבור הנתבעת מס' 2, החברה הציבורית, בתקופה שמיום 8.7.13 ועד סיום עבודתו בסוף הרבעון הראשון של שנת 2014 (לגבי מועד תחילת התקופה ר' סעיף 15.14 לדו"ח רבעוני ליום 30.9.13, נספח ט' לכתב ההגנה). כאמור, מהות היחסים המשפטיים בין התובע ובין החברה הציבורית לא הובהרה די הצורך. אין חולק שהתובע היה סמנכ"ל הכספים בחברה הפרטית ומכח מעמדו זה התבקש לבצע פעולות גם עבור החברה הציבורית. עם זאת, המערך ההסכמי המחייב נחתם מול החברה הפרטית. גם התמורה ששולמה לתובע (החלק ששולם לו בפועל) שולמה על ידי החברה הפרטית בלבד.
7. כאן המקום לציין כי התובע לא הבהיר מהו המסד המשפטי מכוחו הוא עותר לחייב את הנתבעת מס' 2, ובכתבי הטענות מטעם התובע הדברים נוסחו כאילו החברה הפרטית והחברה הציבורית חד הן. ר' למשל סעיף 84.1 - 84.5 לכתב התביעה.
8. כאמור, ההתקשרות המשפטית הפורמלית נערכה בין התובע ובין החברה הפרטית. הדבר מתיישב עם העובדה כי התובע נתן שירותים לחברה זו ולכלל עסקיה, החל משנת 2010, ואילו ההתקשרות התאגידית בין החברה הפרטית ובין החברה הציבורית החלה לקרום עור וגידים רק במחצית השניה של שנת 2013.
לא למותר לציין כי מערכת ההסכמים של התובע עם החברה הפרטית כללה גם את הסכם ההתקשרות הראשוני וגם את ההסכמים המאוחרים שכללו ויתור על חלק מהסכומים להם התובע היה זכאי.
כאמור, החברה הציבורית החלה לפעול רק בחודש יוני 2013, לאחר המיזוג עם השלד הבורסאי שאותר. לא יכול להיות חולק (והדברים נובעים מהעובדה שהנתבעת מס' 1 היא חברה פרטית ואילו נתבעת מס' 2 היא חברה ציבורית), כי מדובר בשתי ישויות משפטיות שונות ונפרדות זו מזו, שחלים עליהן דינים שונים (ר' גם החלטת הוועדה המנהלית שצורפה לתצהיר התובע, נספח יג', לפיה החברה הציבורית רכשה את מניותיה של החברה הפרטית). היינו, החברה הציבורית הפכה לחברת האם של החברה הפרטית.
9. כאמור, התובע פעל לטובת הנפקת החברה הפרטית, וכשהרעיון להנפקה הראשונה ירד מן הפרק, התובע פעל לטובת קידום המיזוג שהתרחש ביוני 2013. לאחר המיזוג, התובע שימש סמנכ"ל הכספים של החברה הציבורית שהפכה לחברת האם של החברה הפרטית, כמפורט בדוחות הכספיים ובהחלטות הדירקטוריון (וכן היה בעל מניות בחברה הציבורית - 5.09%). למעשה, מאחר שהחברה הפרטית היא זו שחיפשה לגייס כספים מן הציבור, בין בהנפקה שלה ובין במיזוג לשלד בורסאי קיים, הרי שלמרות שבסופו של המהלך, החברה הציבורית הפכה לחברת האם של החברה הפרטית, ברי כי עד אותו שלב, החברה הפרטית (ׁשהתקשרה עם התובע עוד בשנת 2010), היא הגוף המשפטי שבשמו התובע פעל. כלומר, אין לראות את החברה הציבורית כמי שהעסיקה את התובע.
10. גם אם נניח לצורך הדיון בשלב זה, כי יש לראות את התובע כעובד של החברה הפרטית (מבלי לקיים דיון לגופן של טענות הצדדים בשאלה אם התובע היה "עובד" של מי מהחברות הנתבעות), הרי שעל פי הפסיקה, שאלת זיהוי המעסיק היא בראש ובראשונה שאלה עובדתית.
"לעיתים אין ספק כי מעמדו של פלוני הוא מעמד של 'עובד', אולם מתעוררת השאלה מיהו מעבידו, וזאת מן הטעם כי 'יכול שיהיה מפעל המספק שירותים למפעל אחר, כחלק מפעילותו של המפעל הראשון' (דב"ע שם/3-129 יוסף הרשקוביץ נ' מדינת ישראל פד"ע יב 255) ולעיתים כל פעילותו של מפעל תיעשה על ידי אחר מכיוון שאין מפעל חייב לבצע פעילותו על ידי עובדיו הוא דווקא (דב"ע מד/4-21 ההסתדרות הכללית נ' האפוטרופוס הכללי, פד"ע טו 365; דב"ע מט/ 3-70 עודד חריזי ואח' נ' מדינת ישראל פד"ע כ"א 208; דב"ע נא/4-5 ההסתדרות הכללית נ' בנק ישראל פד"ע כב 345)." (מ' גולדברג, נ' פינברג, דיני עבודה, כרך ראשון, פרק 2 עמוד 31, 2017; להלן - דיני עבודה).
"המפתח בשאלת זהות המעסיק הוא ניתוח המסכת העובדתית הנוגעת לעניין. על בית הדין לבחון את מכלול הזיקות שנוצרו במהלך העסקתו של העובד ולקבוע מה משקל יש לתת כל אחת מהן ולאיזה צד נוטה מטוטלת המשקל בסופו של דבר. בית הדין יתן דעתו לשאלה המהותית העיקרית והיא- מיהו לאמיתו של דבר מעסיקו של העובד. כמו כן על בית הדין לתת דעתו האם העסקת העובד נגועה בפיקציה והאם מתכונת העסקתו, כפי שהיתה בפועל, פוגעת בדרך כלשהי בזכויותיו או גורעת מהן (ע"ע 1334/04 נינה טופר נ' מועצה מקומית תל שבע ואח' , לא פורסם; ע"ע 33542-11-12 אוניברסיטת בן גוריון נ' פרופ' דינה פלפל 4.3.2014)."
(דיני עבודה לעיל).
11. התובע לא תיאר במפורש מהי מתכונת ההתקשרות בינו ובין החברה הציבורית (ואף לא הבהיר את טיב היחסים בינה ובין החברה הפרטית, עמה הוא התקשר). התובע הציג תמונה עמומה בכל בנוגע לסוגיות הדורשות בירור, ובין היתר בשאלה המהותית המרכזית - מיהי מעסיקתו או מה מהות הקשר המשפטי שלו עם החברה הציבורית.
כעולה מההודעה שנשלחה לרשות ניירות ערך, עם סיום עבודתו של התובע, החברה הציבורית הודיעה שהתובע שימש כנושא משרה בשורותיה והתקשר עם החברה הפרטית, שהיא חברת בת של החברה הציבורית. הודעה זו מתיישבת עם המערך ההסכמי שהוצג לעיל ולפיו התובע התקשר עם החברה הפרטית בהסכם למתן שירותים. מכאן, הראיות שהוצגו תומכות במסקנה לפיה התובע התקשר אך ורק עם החברה הפרטית, גם אם בפועל, החל מיוני 2013 ועד לחודש מרץ 2014 נתן שירותים ושימש כנושא משרה בכיר בחברה הציבורית. להבנתנו את הראיות הדלות שהוצגו בעניין זה, פעולתו של התובע כאיש הכספים של החברה הציבורית היתה במסגרת המשימות שהיו באחריותו של התובע כסמנכ"ל הכספים של החברה הפרטית.
לא למותר להביא בהקשר זה את עדותו של הכהן אשר לא נסתרה (עמוד 39, שורות 2 – 5):
"ש. כשהחברה מוזגה ביוני 2013, התובע היה סמנכ"ל כספים של החברה הציבורית?
ת. הוא היה סמנכ"ל כספים של החברה הציבורית, אבל ההתקשרות שלו היתה עם הפרטית. ככה זה הולך בחברות ציבוריות. תמיד יש חברות ניהול. כך זה היה עם נתנאל והשופט אורנשטיין נתן את דעתו על כך. אף אחד לא קיבל שכר מהחברה הציבורית חוץ מהדיקרטורים."