מכל מקום, לדעתנו, מקום בו התובע לא הבהיר את מהות התקשרותו עם החברה הציבורית, כהתקשרות נפרדת וניתנת לזיהוי עצמאי, מההתקשרות עם החברה הפרטית, משמעות הדבר היא שגם אם התובע עבד בפועל עבור החברה הציבורית, לא הוכח שיש לראות בחברה זו כמעסיקה של התובע, בין כמעסיקה נפרדת ובין כמעסיקה במשותף עם החברה הפרטית. באותה מידה של סבירות ניתן היה לקבוע על יסוד העובדות שהוכחו, כי התובע שימש כאיש הכספים בחברה הציבורית, כעובד מוצב או מושאל של החברה הפרטית, באופן שאינו יוצר חבות של החברה הציבורית או יחסי עובד - מעסיק בינה ובין התובע. בנוסף, וכלל לא למותר לציין, אין כל ראיה למערכת יחסי עבודה עם החברה הציבורית, שהתנהלה במקביל להיותו נושא משרה באותה חברה.
12. ערים אנו לכך שתכלית קליטתו של התובע בחברה הפרטית היתה הנפקתה והפיכתה לחברה ציבורית, עניין שלא יצא אל הפועל. בסופו של דבר כאמור, מניות החברה הפרטית נרכשו על ידי החברה הציבורית. עם זאת, מדובר בשתי חברות נפרדות, אשר כל אחת מהן מהווה אישיות משפטית עצמאית, חרף היותן חברות קשורות (ר' ע"ע (ארצי) 633/09 לונגו - אשרמים בע"מ, 31.1.12, סעיפים 35-36 לפסק הדין).
המסקנה אליה הגענו גם מתיישבת עם הנפסק בעניין טיברמן (ע"ע (ארצי) 570/07 טיברמן - מקורות חברת מים בע"מ, 24.12.2009). שם נדונה העסקה באשכול חברות וחילופי מעסיקים במסגרתן, ונקבע (ההדגשות במקור – ד.ו):
"אכן, לא בכל מקרה שעה שחברת הבת היא אישיות משפטית נפרדת, יש לראות בחברה האם מעסיקה של עובדי חברת הבת. אולם, הפסיקה קבעה מקרים, בהם יש לראות עובד חברת בת כעובד חברת האם, בין היתר במקרים מסוימים של העסקה על ידי אשכול חברות (הנושא נגזר מהנושא הרחב יותר, שעניינו הרמת מסך של חברות. ראו: סעיף 6 לחוק החברות, תשנ"ט- 1999; ע"ע 1452/04 שלמה אביר – מנסור חוסיין, פסקה 7, טרם פורסם, 22.5.2006); ע"ע 1170/00 מרים פרידמן - יוניוב ירחמיאל ובניו חברה קבלנית לבנין בע"מ ואח', פד"ע לח 817 (2002); ע"ע 1201/00 זילברשטיין - ערב חדש (עתונות) אילת בע"מ ואח', טרם פורסם, 17.12.2002; ע"ע 1137/02 יוליוס אדיב - החברה לפיתוח ולמלונאות רחביה בע"מ ואח', טרם פורסם, 19.1.2003; דמ (י-ם) 5470/03 גילאני בלאל – מתר מרפאות בע"מ, פסקה 4, טרם פורסם, 16.4.2007; עב (ב"ש) 5190/04 פלוס חיים ואח' – מרבק סלקטד ואח', פסקאות 9-21, טרם פורסם, 27.3.2007). הלכה זו נועדה לשקף את מצב הדברים כהווייתו ולמנוע פגיעה בלתי-מוצדקת בעובדים.
כאשר עסקינן בזכאות לפיצויי פיטורים נפסק בעבר, כי 'אין לדרוש מהעובד להפסיד את זכויותיו לפיצויי פיטורים כאשר הוא מתאים את עצמו לצרכי המפעל בכך, שהוא נאות לעבור ממפעל למפעל של אותו קונצרן... יש לפרש את המושג 'מעביד אחד' [בסעיף 1 לחוק פיצויי פיטורים, ס.א.] על פי תכלית חוק פיצויי פיטורים ולתת פחות משקל לשאלות טכניות של ההתאגדות הפורמאלית של העסק...' (ע"ע 142/03 מוני סהר – פיקאסו הרצליה 1993 בע"מ, טרם פורסם, 14.6.2008). כמו כן נפסק, בדומה, כי 'חילופי מעבידים אינם דבר של מה בכך ולא ניתן לעשותם כלאחר יד בלא הסכמה מודעת של העובד. מעביד אינו רשאי להעביר את עובדיו ממסגרת משפטית אחת לשנייה' כאילו היו אבן על לוח המשחק של המעביד (ע"ע 1452/04 שלמה אביר – מנסור חוסיין, פסקה 13, טרם פורסם, 22.5.2006. כן ראו: ע"ע 1359/00 עמיאל כהן – מפעלי ים המלח, פד"ע לט 182. לעניין זה, השוו גם: בג"ץ 8111/96 הסתדרות העובדים החדשה נ' התעשייה האווירית לישראל בע"מ, פ"ד נח(6) 481)."
(עוד בעניין זה ר' גם ע"ע (ארצי) 3903-05-11 איפראימוב - ר-צ פלסט בע"מ, 4.12.14, אושר בבג"ץ 132/15 ר-צ פלסטק בע"מ נ' איפראימוב, 5.4.17).
מהנפסק בעניין טיברמן ואפראימוב עולה כי במקרים בהם עובד מועבר מחברה לחברה ללא הסכמתו, תוך קיפוח זכויותיו ועל מנת להתחמק מתשלום זכויותיו, יש לחייב את המעסיקים הקשורים כך ששניהם ישאו בתשלום הסכומים המגיעים לעובד, ביחד ולחוד.
במקרה שלפנינו, עסקינן בתובע ששימש בתפקיד בכיר בנתבעות ואף היה בעל מניות ונושא משרה בחברה הציבורית. ברי כי התובע היה מודע לזהות מעסיקתו וכן היה ער לכך שהמערך ההסכמי הרלוונטי חל בינו ובין החברה הפרטית ולא עם החברה הציבורית, על אף שבפועל הוא שימש כנושא משרה במסגרתה. יתרה מזאת, התובע לא פרש את המסכת העובדתית הרלוונטית באופן שיצדיק לקבל התביעה כנגד החברה הציבורית.
13. לסיכום כל האמור, לא מצאנו כי הונחה תשתית עובדתית מספקת כדי לקבוע שהחברה הציבורית היא שהעסיקה את התובע. בעניין זה, מקובלת עלינו עדותו של הכהן, לפיה פעולותיו של התובע בחברה הציבורית נעשו במסגרת השירותים שנתן לחברה הפרטית.
לאור האמור לעיל, דין התביעה כנגד הנתבעת מס' 2 להידחות.
התביעה כנגד בן פורת, הנתבע מס' 4
14. טענות התובע ביחס לחבותו של בן פורת כלפיו עברו שינויים במהלך ניהול ההליך.
בכתב התביעה נטען (ביחס להכהן ולבן פורת), כי "מכח היותם נושאי משרה אצל הנתבעות 1 ו-2 חבים בגין הפרת התחייבותם לפקח ולדאוג לתשלום שכרו של התובע ואי הלנתו..." (סעיף 84.6 לכתב התביעה). התובע לא תיאר הפרה ספציפית להוציא טענה כללית בדבר קיפוח זכויותיו, אך ניתן להסיק מניסוח הדברים, כי כוונת התובע למשיכת כספים משמעותית מקופת החברה.
במסגרת סיכומיו טען התובע כי יש לחייב את בן פורת מכח דוקטרינת הרמת מסך והפנה להוראות סעיף 6 לחוק החברות תשנ"ט - 1999. לטענתו, בן פורת (יחד עם הכהן) פעל במרמה ומשך כספים מקופת הנתבעת מבלי שהעביר שכר עבודה לתובע (סעיפים 250 -279 לסיכומי התובע).
15. כפי שכבר פורט לעיל, בן פורת טען שטענות התובע בנושא הרמת מסך מהוות הרחבת חזית אסורה ויש למחוק טענות אלה מסיכומי התובע. בן פורת הוסיף שהתובע העלה טענות עובדתיות רבות במסגרת סיכומיו, שאינן נזכרות בכתב התביעה. אשר לטענות העובדתיות - אכן מדובר בטענות שלא נטענו בכתב התביעה, אך הטענות נזכרו בתצהיר התובע ולא התבקשה מחיקתן. בנסיבות אלה, אין מדובר בהרחבת חזית, אלא בפירוט של הטענות הכלליות שנטענו בכתב התביעה. על כן אין מקום למחיקת סעיפים מסיכומי התובע.
15. נקודת המוצא בדיני חברות היא כי חברה היא אישיות משפטית הנבדלת מבעלי המניות בה (דב"ע נג/ 3-205 וגיה - גלידות הבירה בע"מ, פד"ע כז 345 (1994)). בית הדין הארצי שב וחזר על עקרון זה בשורה של פסקי דין (ע"ע (ארצי) 387/05 פוטרמן – ניסני, 9.12.07; ע"ע (ארצי) 304/09 העמותה לקידום הספורט הנשי, הנוער והמגזר הערבי בהפועל תל-אביב – שיינפלד, (16.2.12); ע"ע (ארצי) 15288-12-10 בוימל – פלזן, (8.5.12)).
לעקרון זה חריג המעוגן בסעיף 6 לחוק החברות, תשנ"ט – 1999 (להלן - חוק החברות), על פיו הרמת מסך ההתאגדות והתעלמות מן ההפרדה המשפטית הקיימת בין בעלי המניות לחברה אפשרית במקרים חריגים בהם הוכח שנעשה שימוש לרעה באישיותה המשפטית הנפרדת של החברה. המושג "שימוש לרעה" מתייחס למצבים כגון: מעשים שנעשו על מנת להונות אדם או לקפח נושה של החברה, מעשים שפוגעים בתכלית החברה, תוך נטילת סיכון בלתי סביר באשר ליכולתה לפרוע את חובותיה או הברחת נכסים מן החברה לבעלי המניות.
גם בהקשר של משפט העבודה, הדין מכיר בקיומן של נסיבות חריגות המצדיקות הרמת מסך ההתאגדות וייחוס חובות חברה לבעלי מניותיה. זאת מתוך הכרה במעמדו המיוחד של העובד וחובות הנאמנות ותום הלב של הצדדים ליחסי העבודה (ע"ע (ארצי) 1170/00 פרידמן – יוניוב, פד"ע לח 817 (2003); ע"ע (ארצי) 1201/00 זילברשטיין – ערב חדש עיתונות – אילת בע"מ (17.12.02), ע"ע (ארצי) 129/10 זוננשיין - G.S.S ג'ניוס סאונד סיסטם בע"מ, 31.10.11 (להלן – עניין זוננשיין); עניין איפראימוב שהוזכר לעיל).
בכלל זה נפסק כי גם אי העברת ניכויים משכר העובד ליעדם, מהווה עילה מספקת להרמת מסך (ע"ע (ארצי) 1137/02 אדיב - החברה לפיתוח ולמלונאות רחביה בע"מ 19.1.03; להלן – עניין אדיב).
על מנת שבית הדין יסטה מדרך המלך שהיא עקרון האישיות המשפטית הנפרדת, על העובד, המבקש הרמת מסך, לפרוש תשתית עובדתית מקיפה ומלאה ולהוכיח כי במקרה שלו התקיימו התנאים החריגים המצדיקים התעלמות מעקרון האישיות המשפטית הנפרדת וחיוב בעלי המניות בחובותיה (רע"א 1158/04 א.מ. השבחת נכסים בע"מ - רם דר חברה לבניין בע"מ, 19.6.05; ע"ע (ארצי) 647/07 גפן - בתי מלון מאוחדים בע"מ, 6.7.09; ע"ע (ארצי) 50821-01-14 אבולעפיה – אבולעפיה, 15.10.15). כך נפסק ביחס לצדדים לסכסוך מסחרי, כך גם לגבי עובדים וכך אף נכונים הדברים לגבי תובעים אחרים שעניינם נדון בפני בית הדין לעבודה.
17. לאמור לעיל יש להוסיף כי מהפסיקה עולה כי אי תשלום זכויות כשלעצמו אינו מהווה עילה להרמת מסך (ע"ע (ארצי) 52949-05-10 וולצ'ק - ש. אלברט עבודות ציבוריות, 28.3.12). כך, רק במקרים מובהקים של חוסר תום לב, בהם הצטברות הנסיבות מצביעה על התנהלות בלתי ראויה מצדו של בעל המניות וניצול לרעה של מסך ההתאגדות (כגון מעשי מרמה מצדם של בעלי המניות, שימוש במספר חברות על מנת להתחמק מתשלום זכויות העובד, הברחת כספים ומימון דק), התקבלו טענות להרמת מסך. ר' הנפסק בע"ע (ארצי) 1452/04 אביר – חוסיין, (22.5.06), ע"ע (ארצי) 1401/04 ברק – פרץ, 5.9.06, ע"ע (ארצי) 185/08 אופיר סטרוגו סוכנות לביטוח (1990) בע"מ – ברגר, (14.10.09).
18. לאחר ששקלנו את הנסיבות שהוכחו במסגרת תובענה זו, הגענו למסקנה כי אין מקום לחייב את בן פורת בחובות החברה, כפי שיפורט להלן.
ראשית וכפי שכבר צוין, התובע לא הבהיר לאיזו חברה מבין שתי הנתבעות כוונו הטענות להרמת מסך. גם אם ניתן היה להסיק זאת במשתמע, הרי שהתובע לא הניח תשתית ראייתית המצדיקה את חיובו האישי של בן פורת ביחס למי מהחברות.
לגופו של עניין, מניות החברה לא הוחזקו רק בידי בן פורת. גם לא רוב המניות. מעיון בתדפיסי רשם החברות, עולה כי הן לחברה הפרטית (שהתקשרה עם התובע) והן לחברה הציבורית היו מספר בעלי מניות, ביניהם התובע. ויודגש, כ-50% מהון המניות של החברה הציבורית הוחזקו על ידי הכהן, בן פורת, התובע וכן אריה עובדיה ופרידלנדר. אולם יתרת המניות הוחזקה על ידי 13 גורמים שונים (ר' נספח ב' לתצהיר התובע).
יש להדגיש כי התובע לא הבהיר במפורש מה היה שיעור האחזקות של בן פורת, של הכהן ושלו במניות הנתבעות. עניין זה הובהר ביחס לחברה הציבורית רק עם הגשת תצהירו של הכהן, ממנו עולה כי בן פורת החזיק ב-10.09% ממניות החברה הציבורית (נספח טז' לתצהיר הכהן).
כפי שכבר צוין לעיל, הערפול הראייתי חזר כחוט השני לאורך כל ההליך. התובע נמנע מלהביא ראיות חיוניות ומרכזיות הדרושות לצורך הבנת הרקע העובדתי הדרוש להכרעה. לטעמנו, לא בכדי נמנע התובע מהצגת מסמכים רלוונטיים, במיוחד מסמכים הנוגעים למסגרת העובדתית הבסיסית בהליך, ויש לזקוף עניין זה לחובתו (השוו: ע"א 8385/09 המועצה המקומית סאג'ור נ' סונול ישראל בע"מ, 9.5.11).
19. אין חולק שבן פורת לא היה מייסד של הנתבעות ולמעשה הוא החל את דרכו בחברה הפרטית, לאחר שזו התקשרה עם התובע. לבן פורת לא היה חלק בניסוח הסכם ההתקשרות עם התובע, קביעת מתכונת ההתקשרות או קביעת שכרו.
גם אם בן פורת שימש כמנכ"ל, הרי שלצדו פעל הכהן, שהיה יו"ר הנתבעות, הרוח החיה והיזם המרכזי. בשורה אחד יחד עמם, עמד התובע עצמו שהחזיק במניות הנתבעת ושימש בתפקיד בכיר של סמנכ"ל כספים.
בהקשר ראוי להבהיר שלמעשה, בחברה פעלו רק ארבעה גורמים – התובע, הכהן, בן פורת ועובדת בשם יפעת, ששימשה כמנהלת תפעול (עמוד 30, שורה 16, עמוד 38 שורות 12 – 19).
20. זאת ובנוסף - התובע לא טען ואף לא הוכח כי הנתבעות נהגו במרמה. בהתייחס לאבחנה בין שתי החברות, נציין שמרבית טענותיו העובדתיות של התובע נוגעות לתקופה שקדמה להקמת החברה הציבורית, אם כי התובע כרך את טענותיו כנגד שתי הנתבעות, כאילו היו גוף אחד.
כאשר התובע התבקש להבהיר את טענותיו בנושא, עדותו היתה כללית ובלתי משכנעת. לא ניתן היה להסיק מתשובות התובע מהם המעשים שמיוחסים דווקא לבן פורת, המצדיקים את חיובו האישי. נהפוך הוא, ניתן להסיק במובלע שהתובע אישר שבן פורת השקיע בחברה סכומי כסף ואף היה ערב לה. כלומר, נקט בפעולות שנעשו לטובת החברה. ר' בעמוד 30 החל משורה 25:
"ש. אתה טוען להרמת מסך, האם באיזשהו מקום בכתב התביעה יש מניע, סיבה, שבה אתה חושב שאני אישית, לא כנושא משרה, אחראי על הסכסוך בניכם?
ת. ביני לבין שמוליק? יש סכסוך כספי ביני לבין החברות וביניכם.
ש. האם אתה חושב שמצבי שונה מהותית ממצבך מבחינת החוב של החברה?
ת. כן, כי אתה משכת כספים רבים אחרי שאני עזבתי.
ש. האם נתת ערבות אישית לחברה?
ת. לא.
ש. אתה מודע לערבויות האישיות שאני נתתי?
ת. אני יודע שנתת, אני לא יודע מתי.
ש. האם אתה מודע לערבות אישית שקיימת ושרירה עד היום בסך חצי מיליון דולר?
ת. לא וגם לא ראיתי אותה מדווחת בספרי החברה.
ש. האם אתה מודע לערבויות שהיו לי לבנק איגוד, מרכנתיל, לאומי?
ת. לאיגוד כן, למרכנתיל לא, לאומי כן, זה מופיע גם בגילוי המסמכים.
ש. האם אתה מודע לכך שנתתי כספים אישיים לתוך החברה ככיסוי הוצאות זמני ועד היום החברה חייבת לי כרבע מיליון ₪ שלא קשור לשכר?
ת. כן, אבל באותה מידה אני מודע לזה שאתה לא השלמת את מלוא השקעתך המחויבת בחברה בסך רבע מיליון דולר ונכון למועד עזיבתי היית חייב עוד 70 אלף דולר.
ש. איפה זה כתוב?
ת. שילמת משהו לחברה? כשאני נשאל שוב אני משיב שזה נרשם בספרי חברה ג'רוזלם פאונדרס."
טענת התובע לפיה בן פורת לא עמד בהתחייבויות להשקעת סכומי כסף בחברה נטענה בעלמא מבלי שהוצגה ראיה כלשהיא לתמיכה בה. מכל מקום, גם אם היה בה ממש, אין מדובר בצעד המצדיק הרמת מסך. עצם העובדה שמשקיע או בעל מניות בחברה אינו מוסיף ומשקיע סכומי כסף נוספים בה, היא כשלעצמה אינה מלמדת על ניהול בתרמית או עילה אחרת להרמת מסך. נדרש מארג עובדתי עשיר יותר בפרטים עובדתיים, על מנת להגיע למסקנה זו.