32. לסיכום כל האמור לעיל – עניינו של התובע שונה מהותית מהמקרים שנדונו בפסיקה ואשר תוארו לעיל, בהם המעסיק הפר ברגל גסה את זכויותיו של העובד, מבלי שניסה לקיים את התחייבויותיו כלפי העובד. בענייננו, התובע היה אחד משלושה מנהלים בפועל של חברה שאף היו העובדים הכמעט יחידים בחברה (בהתעלם מהמחלוקת המשפטית בעניין המעמד כ"עובד"). התובע עצמו וויתר ביודעין על תשלום סכומים המגיעים לו, מתוך ציפייה כי מצב החברה ישתפר וכי עם השאת רווחיה, יגדלו רווחיו, שכן הוא היה בעל מניות בחברה הציבורית (מעל 5%).
זאת ובנוסף – בן פורת הוא אחד מרשימה ארוכה של בעלי מניות. הגם שאין חולק כי הנתבע שימש כדירקטור בחברה וכמנכ"ל החברה הציבורית, לא די במעמד זה כדי לחייבו באופן אישי בחובות התאגיד. מהעדויות עולה שהחברה פעלה לייצוב מצבה הכלכלי, בין במציאת משקיעים ובין בהשקעת כספים מידם של הכהן ושל בן פורת, מתוך תקווה כי בסופו של יום החברה תעלה על דרך המלך.
בנסיבות אלה, לא מצאנו כי יש באי תשלום התמורה המוסכמת לתובע, כדי להצביע על ניהול במרמה או כי בנסיבות המיוחדות של ההתקשרות עם התובע, עניין זה מהווה עילה להרמת מסך ההתאגדות ולחיובו האישי של בן פורת.
33. לאור כל האמור לעיל, דין התביעות כנגד הנתבעת מס' 2 וכנגד הנתבע מס' 4 להידחות. למסקנה זו הגענו אף מבלי להידרש לסוגיה המשפטית שהיא לכאורה בבסיס הסכסוך שבין הצדדים וממנה קמה סמכותו של בית הדין לעבודה – קיומם של יחסי עובד – מעסיק בין התובע ובין החברות הנתבעות.
34. להשלמת התמונה המשפטית ולמעלה מהצורך (לאור התוצאה אליה הגענו), בסעיפים הבאים נתייחס בתמצית למעמדו של התובע בחברה הפרטית.
יחסי עובד מעסיק
35. התובע שימש כסמנ"ל כספים בחברה הפרטית. בהתאם למבחנים הקבועים בפסיקה, התובע השתלב בחברה, ביצע עבודה הכרחית בתאגיד, והיה חלק מהמארג הארגוני בנתבעת.
התובע עבד במשרד החברה, הודפסו עבורו כרטיסי ביקור של החברה והוא גם קיבל "כלי עבודה"- טלפון ומחשב נייד מהחברה.
בנוסף, לא הוכח שעבודתו של התובע כסמנכ"ל כספים של החברה בוצעה במסגרת עסק עצמאי. לא הוכחו סיכויי רווח או סיכוני הפסד בביצוע עבודתו זו של התובע (בניגוד לסיכוי לרווח כבעל מניות בחברה). כמו כן, עבודתו של התובע בוצעה בלעדית על ידו.
36. אין חולק שהתובע גם היה בעל מניות והשקיע כספים בחברה (שלו או של אחרים - פריד).
על פי הפסיקה, בעל מניות או נושא משרה בתאגיד יכול ויחשב כעובד. כך למשל גם נפסק בדב"ע נז/ 02-182 המוסד לביטוח לאומי - גרוסקופף, פד"ע לד 97, 110 (1999), להלן - עניין גרוסקופף):
יתרה מזאת, אדם עשוי לבצע עבודה בכמה 'כובעים' ויש לקבוע באיזה 'כובע' הוא עובד..."
עם זאת, תנאי יסודי לקיומם של יחסי עובד - מעביד הוא שמטרת ההתקשרות היא ביצוע עבודה:
"לית מאן דפליג שהיחסים בין שניים - בין תאגיד לבין פרט -יכולים להתקיים במקביל בשני מישורים: יחסים העולים מחברות או ממעמד בתאגיד, ויחסים חוזיים שהם יחסי עובד-מעביד. כך יכול ויתקיימו יחסי עובד-מעביד בין פרט לבין חברה, במקביל להיות אותו פרט בעל מניות בחברה או 'מנהל' בה.
יחסים מקבילים כגון אלה אינם הכלל, וקיומם מחייב אפשרות הפרדה מבחינת מהות הקשר המשפטי בין השניים. במיוחד אמורים הדברים ב'מנהל' בחברה שטוענים כי הינו גם 'עובד' החברה, מאחר ובמקרה זה יש ליישב ניגוד לכאורה: בר-המרות והנתון למרות, באותו אדם. מכוח קיומו הנפרד והעצמאי של התאגיד - כפילות זאת של יחסים אפשרית, אך תמיד יש לבחון אם היא מעוגנת בעובדות.
משטוענים ליחסים מקבילים כאמור - יש לבחון בכל מקרה ומקרה אם קיימים אמנם יחסים ברי-הפרדה כאמור, או שהעבודה אשר מבצע מי שבו מדובר - אינה אלא נלווית לעולה מחברות בתאגיד או מכהונה כ'מנהל'...
ביסודם של יחסי עובד-מעביד מונחת התקשרות חוזית, עת המטרה העיקרית של ההתקשרות היא ביצוע עבודה. ביצוע העבודה צריך שיהא מטרה בפני עצמה, ולא תוצאה נלווית להשגת מטרה אחרת... כך אין עבודתו של כל אחד משני בעלי המניות בחברה 'פרטית', שהם גם 'מנהלי' החברה, ב'מפעל' של החברה - מביאה, מעצמה, ליחסי עובד-מעביד בין החברה לבין כל אחד מהשניים. היחסים בין כל אחד מהשניים לבין החברה הם יחסים העולים מהחזקת מניות בחברה ומהיות כל אחד מהם 'מנהל' בחברה, על כל העולה מכך לפי פקודת החברות, תזכיר ההתאגדות ותקנות ההתאגדות."
(דב"ע לד/ 3-60 עזבון בלה ורי המנוח - "לאורווי" בע"מ, פד"ע ו' 10, 13-14 (1974), להלן- עניין לאורווי; ההדגשה הוספה – ד.ו.).
בהתאם לנפסק בעניין לאורווי (סעיף 8 לפסק הדין), "מבחן ההשתלבות" הנוהג בפסיקה אינו רלוונטי לצורך בחינת קיומם של יחסי עובד - מעביד בין מנהל לחברה שבבעלותו. מבחן זה בא להבחין בין עובד לקבלן עצמאי בתחום היחסים שבין נותן שירות למקבל שירות (המוכר בדיעבד כעובד).
על בחינת מטרת ההתקשרות כתנאי מקדים לקביעה כי מדובר ביחסי עובד – מעביד, ר' גם הנפסק בע"ע (ארצי) 670/06 רוט – רם מבנים בע"מ, 1.10.09 (הן בדעת הנשיא אדלר: "על מנת להבחין בין 'עובד' לבין 'מתנדב' עלינו לבחון האם קיימת הבנה ברורה וכתובה באיזה מעמד מבצע האדם עבודה..." וכן בסעיף 2ג' לחוות דעתו של כב' השופט (כתוארו אז) פליטמן, שבחן את אופי ההתקשרות ומטרתה).
בבחינת מבחני המשנה שתוארו בעניין גרוסקופף (עמ' לפסק הדין 114-115) ועל פי העובדות שתוארו לעיל, ניתן לראות בתובע כ"עובד" של החברה הפרטית.
עם זאת, בנסיבות המיוחדות שבמקרה זה, מצאנו כי חרף האמור אין להכיר בתובע כעובד, כפי שיפורט להלן.
37. התובע עבד בחברה הפרטית במשך כארבע שנים. מרבית התקופה לא שולם לתובע שכר ולצד זה התובע החזיק ב5% מהון המניות הרשום של החברה הציבורית. בבחינת מכלול הנסיבות, למרות שאין חולק כי התובע ביצע עבודה עבור החברה הפרטית, הרי שלא ניתן לקבוע כי עבודה זו או השירותים שנתן, היו שונים מפעולתו של נושא משרה בתאגיד הפועל להשיא את רווחי הנתבעת.
ידוע ומוסכם שעובד מן המניין אינו נוטל סיכון עסקי במסגרת ההתקשרות עם מעסיקו (מעקרון זה נובע הכלל בדבר "הפן השלילי" שב"מבחן ההשתלבות"). במקרה שלפנינו, אף שהתובע ביצע עבודה עבור הנתבעת, נראה כי מרכז הכובד ולמעשה כל יהבו של התובע היה בקשר לתשואות החברה, למצבה הפיננסי ולערכן של מניותיה. נראה כי דווקא "כובעו" של התובע כמשקיע או בעל עניין בחברה, היה הכובע עמו הוא היה מזוהה בפועל. התובע התעלם מכובעו כעובד ומהמחויבויות המשפטיות הנלוות (שכר וזכויות נוספות המגיעות לו עקב מעמד זה) וביכר את כובעו כמשקיע, שכן ויתר על סכום של למעלה ממיליון ₪ ובלבד שהמיזוג יצא אל הפועל, מתוך ציפיה שיוכל לממש את השקעתו ומניותיו בחברה.
אין חולק כי תוצאה לפיה בסופו של יום, התובע עבד כארבע שנים ללא כל תמורה, היא תוצאה מאכזבת, עגומה ובלתי רצויה. עם זאת, התובע בחר לבצע ויתורים אלה ובלבד שיזכה להגיע ל"אור בקצה המנהרה" כלשונו (ר' סעיף 89 לתצהיר התובע).
לכך יש להוסיף שהתובע גם היה בעל מניות בחברה. אמנם הוצג תצהיר ממנו עולה שהתובע רק החזיק במניות עבור פריד, אך גם סוגיה זו, שבמידה רבה נותרה מעורפלת, אינה בהכרח מסייעת לתובע. גם אם תתקבל טענתו לגבי החזקת המניות עבור פריד, משמעות הדבר כי שהתובע שיתף פעולה עם מצב שבו קיים פער בין המצגים לרשויות ובין המציאות, כאשר "מאחורי הקלעים" מתקיימת מערכת שונה של אחזקות בחברה. פעולות אלה אינן מתיישבות עם האופן שבו התובע בחר להציג עצמו בבית הדין, כאילו חרף ניסיונו המקצועי העשיר לא היה בקיא בדיני עבודה ולא הבין את משמעות בחירותיו בזמן אמת.
בראות עינינו, אין זה מתקבל על הדעת, שהתובע, המעיד על עצמו שהוא בעל ניסיון מקצועי עשיר והשכלה חשבונאית, לא הבין את מהות ההתקשרות עם הנתבעת ואת שאלת מעמדו המשפטי בחברה. התרשמנו שהאופן שבו התובע הציג את עצמו בתצהירו הינו מיתמם והדברים מתיישבים עם ההתרשמות מעדות התובע בבית הדין. כפי שצוין לעיל מספר פעמים, התובע היה אחד משלושה גורמים, שיחד עם עובדת בתחום האדמיניסטרציה, פעלו בחברה ומטעמה. התובע היה הגורם המקצועי בחברה בתחום הכספים. נתונים עובדתיים אלה מתיישבים יותר עם האופן שבו הנתבעים הציגו את הדברים, כיזמות עסקית שאם תשא פרי, תניב רווחים לכל המעורבים בה (לרבות התובע).
לאמור לעיל יש להוסיף כי גם על פי תמלולי השיחות שהוצגו עולה כי התובע הציג עצמו כשותף שווה להכהן ולבן פורת, הזכיר שגם הוא השקיע כספים בחברה ואף נקט במונחים של משיכת כספים מהחברה "על חשבון" משכורות. היינו נקט בביטויים שמעידים על מנהג בעלים מצד אחד, ומצד שני - מלמדים שהתובע לא ראה עצמו כ"עובד" של החברה (עמוד 4 שורה 16 – עמוד 15 שורה 5 בנספח יד' לתצהיר התובע).
זאת ועוד – דווקא העובדה שלתובע הונפקו תלושי שכר במשך חודשים ספורים, אך זאת רק מטעמים של מיסוי אופציות, כשיקול עסקי מושכל, מעידה על האופן שבו הצדדים, לרבות התובע, ראו את ההתקשרות ביניהם והיכן היה מרכז הכובד בהתקשרות של התובע עם החברה.
38. סוף דבר - התביעה כנגד הנתבעים מס' 2 ו – 4 נדחית.
בנסיבות העניין, התובע ישא בהוצאות כל אחד מהנתבעים מס' 2 ו – 4, בסך 8,500 ₪, שאם לא ישולמו בתוך 30 ימים, ישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק עד התשלום בפועל.
ניתן היום, ט"ז אייר תשע"ט, (21 מאי 2019), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.
אורית הרצוג, נציגת ציבור (עובדים)
דגית ויסמן, שופטת
אבי ענתבי, נציג ציבור (מעסיקים)