59. אם לא די בכך, הרי שמתצהירו של בנו של התובע, מר חמודי עולה, כי אדם בשם עלם עלם הוא זה שהתקשר אליו וסיפר לו אודות החלקה המוצעת למכירה (ראו סע' 3 לת/3). אף במהלך עדותו של עו"ד פרח עלה לא מעט שמו של אותו עאלם עאלם (ראו בעמ' 13 שורות 17-32). אלא שגם אותו מר עלם עלם לא זומן לעדות על מנת שיספר אודות השיחה שהתקיימה בינו לבין חמודי בנו של התובע והאם במהלכה נודע לתובע באמצעות בנו (שהיה "הדמות הדומיננטית בעסקה" ראו ס' 3 לת/3) על זיקתם של הנתבעים לחלקה מושא התובענה.
60. בעניין זה ההלכה ברורה והיא קובעת כי הימנעות בעל-דין מזימון עד רלוונטי בלי שניתן לכך טעם מבורר מקימה נגדו חזקה כי היה בעדות, אילו נשמעה, כדי לצדד דווקא בגרסת הצד האחר (ראו למשל ע"א 465/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ נ' מתתיהו, פ"ד מה (4) 651, 659-658 (1991)). משנמנע התובע מלזמן עדים אלו ללא כל הסבר לכך, הרי שהתנהלות זו נזקפת לחובתו ומביאה להעדפת גרסת הנתבעים 1-2 כי התובע ידע כי הם אלו שמחזיקים בחלקה.
61. בנוסף, לא מצאתי לנכון לקבל את גרסת התובע אף לאור הסתירות שעלו בגרסתו כדלהלן:
62. כך למשל כאשר נשאל התובע מי שילם העסקה הזו, הוא השיב: "הבן". כאשר נשאל: "אתה לא ידעת?". הוא השיב: "לא. כולנו אותו כיס" (בעמ' 11 שורות 12-15). לעומת זאת עת נשאל עו"ד טוני פרח אשר טיפל בעסקה של התובע העיד כדלקמן: "ערב חתימת ההסכם, יום רביעי בלילה, הגיע אליי הקונה, הכנתי את המסמכים, הגיע אליי הקונה יחיא, הוא חתם על המסמכים, נתן את הכסף ולמחרת בבוקר.." וכן כאשר נשאל עו"ד טוני פרח: "הוא נתן לך אישית את הכסף?" הוא השיב: "כן. יחיא נתן לי אישית את הכסף". (בעמ' 12 שורות 16-19).
כך למשל, באותו עניין של התמורה, הצהיר התובע בתצהירו (סע' 9 סיפא לת/1) כי : "אני התקשרתי בעסקה ושילמתי תמורה ממיטב כספי.." יחד עם זאת, עת נשאל התובע בחקירתו הנגדית: "מתי ידעת מה מחיר הקרקע שרכשת". הוא השיב: "הבן יודע אני לא יודע".(בעמ' 11 שו' 18-19).
63. כך למשל בכתב התביעה צוין כי "התובע תפס חזקה בחלקה" (סע' 14 לתביעה) ואף בנו של התובע הצהיר (סעיף 13 לת/3) כי: "אחי מר רג'אאי אבו זינב, בעצה אחת עמי, תפס חזקה בחלקה..". מנגד, עת נשאל בנו של התובע, חמודי בחקירתו בבית המשפט: "מאז שחתמתם על הסכם לרכוש את הקרקע לא תפסתם חזקה" הוא השיב: "חזקה לא תפסנו.." (ראו בעמ' 26 שורות 12-13).
64. הנה כי כן, בשל כל הנימוקים הנ"ל, הרי שאני דוחה את הגרסה של התובע כי לא ידע אודות זיקתם של הנתבעים 1-2 לחלקה. במקרה דנן אין המדובר ברוכש מאוחר תם לב אשר לא ידע על העסקה המוקדמת בזמן, עת התקשר בעסקתו לרכישת החלקה. לא למותר להעיר, כי התובע אינו יכול להסתפק בגרסה, כי הוא לא בדק את החלקה ולא ביקר בה (ראו עדותו של חמודי, בנו של התובע בעמ' 23 שורות 22-23 וכן סעיף 8 לתצהירו של התובע - ת/1), כדי להתגבר על דרישת תום הלב, באשר המתקשר השני אינו יכול לטעון כי פעל בתום לב כאשר לא בדק ולא בירר האם החלקה נתפסה על ידי אחר ולא ערך כל בדיקה שצפוי היה כי אדם סביר יערוך.
65. עוד אציין, כי טענתו העיקרית של התובע בסיכומיו היא, כי הרוכש הראשון בזמן (המנוחה) הוא גורם "התאונה המשפטית" אשר ברישומה של הערת אזהרה יכולה היה למנוע את אותה תאונה (ראו סע' 29 לסיכומיו). אף בסיכומי התשובה מטעמו טען התובע, כי: "העיקר הוא האם על אותם מקרקעין רשומה הערת אזהרה אם לאו". אני דוחה טענה זאת. אם פעל הרוכש השני בזמן בחוסר תום-לב סובייקטיבי או אובייקטיבי אי-רישום הערת האזהרה על-ידי הרוכש הראשון בזמן אינו מעלה ואינו מוריד, מכיוון שאי-הרישום על ידי הרוכש הראשון בזמן לא הוא שהוביל ל"תאונה המשפטית" (וראו ע"א 1117/06 אוזכר לעיל, בחלק הנורמטיבי, בפסקה 32 לפסק הדין).
66. משמצאתי כי התובע היה חסר תום לב בעשותו את העסקה, די בכך כדי לשלול את עדיפותו על פני המתקשר השני בזמן, ואין צורך לבדוק את רכיב התמורה.
67. מכאן אשוב לדון בטענה של התובע בסיכומיו, כי העסקה המוקדמת בזמן הינה עסקה בטלה.
האם הסכם המתנה הינו הסכם למראית עין ויש להורות על בטלותו?
68. כאמור, לטענת התובע בסיכומיו במקרה דנן קיימת הודאת בעל דין (עדותו של הנתבע 2 בעמ' 33 שורות 16-19), כי הסכם המתנה מיום 21.8.08 הינו הסכם למראית עין באשר מאחוריו מסתתר הסכם שלפיו הנתבע 3 ז"ל (ואחיו מארון ואנטאנס) מכרו את זכויותיהם למנוחה ז"ל כנגד תשלום תמורה והצגת ההסכם כהסכם מתנה לא נועדה אלא להתחמק מתשלום מס. משכך, הרי שמדובר בחוזה בטל לפי סעיף 13 לחוק החוזים.
עוד נטען, כי גם סיווג הסכם המתנה כחוזה פסול – חוזה בלתי חוקי מביא לאותה המסקנה כי מדובר בחוזה בטל (וראו הטענה בהרחבה עמ' 11 -12 לסיכומים).
הנתבעים 1-2 טענו בסיכומיהם מנגד, כי לא הוכח, כי ההסכם שבין הנתבע 3 לבין הנתבעת 1 נועד להונות את רשויות המס.
ומכאן להכרעתי בעניין.
69. בכתב הגנתם טענו הנתבעים 1-2 בסעיף 4 כדלהלן:
" על אף העובדה שהערת האזהרה שנרשמה לזכות הנתבעת התייחסה לעסקת מתנה...הרי שמדובר בעסקת מכר לכל דבר, הנתבעת וגם בנה שילמו לנתבע וליתר אחיו תמורה מליאה בגין החלקה נשוא תיק זה.."
וכן טענו בסעיף 20 לכתב ההגנה:
"... נתבע 3 קיבל את מלוא התמורה שסוכמה עמו בגין זכויותיו בחלקה ובחלקות נוספות. למעשה הסכם המתנה נועד אך ורק בכדי לחסוך בתשלומי המיסים ובפרט מס שבח מקרקעין ותו לא".
(האמור לעיל חזר אף בתצהירו של הנתבע 2 במסגרת סעיפים 10 ו- 21 לנ/2).
70. אף בחקירתו הנגדית העיד הנתבע 2 כדלקמן (ראו סע' 33 שורות 16-19):
"ש. תאשר כשאתה עשית עסקת מתנה בינך לבין דודך עטאללה ב- 12.1.2008 וגם כשאמא שלך עשתה עסקת מתנה בין גיסה עטאללה ב- 21.8.2008, טענתך היא שההסכמים האלה הם למראית עין כשמטרתם היא לחסוך במס כי בפועל שולמה תמורה?
ת. נכון.
71. הנה כי כן, עת נטען כי עסקת המתנה הינה עסקת מכר לכל דבר באשר שולמה לנתבע 3 תמורה וזאת על מנת לחסוך במס, הרי שלפנינו הסכם שכרוכה בו הונאה של רשויות המס. לעניין זה ראו סעיף 62 לחוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה), התשכ"ג – 1963 הקובע כי: "מכירת זכות במקרקעין והקניית זכות באיגוד ללא תמורה מיחיד לקרובו – יהיו פטורים ממס". המנוחה הינה אשתו של אח של המוכר (הנתבע 3) , ולכן המנוחה וגיסה שהינם הצדדים להסכם המתנה עונים על הגדרת "קרוב" המפורטת בסעיף 1 לחוק הנ"ל.
72. נשאלת השאלה – כיצד יש לסווג הסכם שכזה שכרוכה בו הונאה של רשויות המס? האם כחוזה למראית עין או כחוזה פסול. להבחנה בין שני סוגי הסכמים אלו חשיבות רבה נוכח העובדה כי בהתאם לסעיף 31 לחוק החוזים ניתן לבית המשפט שיקול דעת לחרוג מכלל ההשבה ולהורות על קיום החוזה הפסול כולו או מקצתו.
73. בע"א 4305/10 מזל אילן נ' יוסף לוי (9.5.12) (להלן: "פרשת אילן") נידונה השאלה הנ"ל. בפרשה הנ"ל הובאו שתי גישות. הגישה האחת של השופט פוגלמן- גישת "התכלית הדומיננטית". לפי גישה זו, בסיווג חוזה שנועד להסתיר מידע מהרשויות, יש לאתר את ההיבט הדומיננטי בחוזה בכל מקרה ומקרה ולשם כך יש לשאול האם היתה לצדדים כוונה להתקשר ביחסים חוזיים מחייבים ואם היתה בכוונתם להוציא לפועל את העסקה? אם התשובה לכך בחיוב, הרי שהקטגוריה המתאימה אינה חוזה למראית עין. בנוסף, יש להוסיף ולשאול האם כוונת הצדדים חותרת תחת האינטרס הציבורי (כמובנו של סע' 30 לחוק החוזים) כאשר אם התשובה על כך חיובית הרי שהקטגוריה המתאימה הינה חוזה פסול.
74. גישה אחרת הינה של השופט הנדל, גישת "הפגם הכפול". לפי גישה זו חוזה בעל פגם כפול – כלומר שהוא בו זמנית למראית עין וגם חוזה בלתי חוקי יסווג גם כחוזה בלתי חוקי והסעד בעניינו יהיה כשל חוזה בלתי חוקי – קיום, ביטול או השבה, באופן חלקי או מלא, כפי שיקול דעתו של בית המשפט. השופט רובינשטיין בחר שלא להכריע בסוגיה, אם כי נטייתו הייתה לדעתו של השופט הנדל.
75. בסופו של דבר, סוגיית הסיווג הכפול, נותרה ללא הכרעה בפרשת אילן, אך השופטים הסכימו פה אחד באותו עניין, כי יש להורות על קיום העסקה כאמור בהסכם המכר, בכפוף לכך שהמערערת תישא בתשלום מס השבח (כאמור בפסקה 45 לפסד דינו של השופט פוגלמן). לא למותר להעיר, כי השופט פוגלמן אף קבע בפרשת אילן הנ"ל, כי כאשר מדובר בהסכם פסול שמטרתו להונות את שלטונות המס, לא ניתן להורות על הפרדתו לחלקים, ואי החוקיות נוגעת לכל מרכיביו (ראו סע' 33 לפרשת אילן).
מן הכלל אל הפרט:
76. בעניינו סבורני, כי הצדדים להסכם המתנה אכן התכוונו להתקשר ביחסים מחייבים והם גמרו בדעתם מלכתחילה לממש את העסקה שערכו שהינה בעברת המקרקעין. עם זאת הצדדים ביקשו להוציא עסקה זו מהכוח אל הפועל על ידי אי דיווח לשלטונות המס אודות עסקה נסתרת שנכרתה (עסקת מכר עם תמורה). משכך, הרי שלפי מבחן הדומיננטיות של השופט פוגלמן חוזה כזה יסווג כחוזה בלתי חוקי, כאשר לפי גישתו של השופט הנדל יסווג הסכם כזה הן כחוזה בלתי חוזי והן למראית עין אשר הסעד בעניינו יהיה כשל חוזה בלתי חוקי.
יחד עם זאת, איני נדרש להכריע בין שתי גישות אלה, באשר לפי שתי הגישות ניתן להורות על קיומו של החוזה לפי סע' 31 לחוק החוזים.
77. להלן יובאו הוראות סעיפים 30 -31 לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג – 1973:
"30. חוזה שכריתתו, תכנו או מטרתו הם בלתי חוקיים, בלתי מוסריים או סותרים את תקנת הציבור – בטל.
31. הוראות סעיפים 19 ו- 21 יחולו, בשינויים המחויבים, גם על בטלותו של חוזה לפי פרק זה, אולם בבטלות לפי סעיף 30 רשאי בית המשפט, אם ראה שמן הצדק לעשות כן ובתנאים שימצא לנכון, לפטור צד מהחובה לפי סעיף 21, כולה או מקצתה, ובמידה שצד אחד ביצע את חיובו לפי החוזה – לחייב את הצד השני בקיום החוב שכנגד, כולו או מקצתו".
78. מהוראות סעיפים 30-31 הנ"ל עולה, כי קיום חוזה בלתי חוקי הוא החריג. ברם, בפועל במקרים רבים הורו בתי המשפט על קיום חוזה בלתי חוקי, אף שבחוזה היתה כרוכה הונאה של רשויות המס.
79. בעניין זה אפנה לחיבורו של המלומד עופר גרוסקופף "חוזה פסול" חוזים כרך ג (דניאל פרידמן ונילי כהן עורכים, 2003 (, שם צוין כדלקמן:
"למרות שהשימוש בסמכות להורות על קיום החוזה, לפי סעיף 31 לחוק החוזים אמור להיות חריג, הרי שעיון בפסיקה בנוגע להונאת רשויות המס מלמד כי לפחות בהקשר זה נעשה שימוש תדיר בסמכות זו. להוציא מקרים בהם טרם הוחל בביצוע החוזה, או כאשר קיום החוזה עלול היה לפגוע בצד ג' תם לב, מסתבר שכמעט בכל המקרים שבהם נפסל חוזה מחמת ניסיון להונות את רשויות המס, בחר בית המשפט להורות על קיומו. יתר על כן, בפסק הדין הבודד (הכוונה לעניין ברש ) בו נמנע בית המשפט העליון ממתן צו קיום בנימוק שאין בנסיבות המקרה הצדקה להפעלת הסמכות ה'חריגה' להורות על קיום החוזה, הגיע בית המשפט, הלכה למעשה, לתוצאה של קיום ההתקשרות, וזאת משהורה, על דעת שני הצדדים, על השבת שווי בלבד " (שם, עמ' 519).
80. בנוסף, במסגרת ע"א 6667/10 גלית הלוי בר טנלדר נ' דרור קוזינצקי, (12.9.12) בו אף צוטט חיבורו הנ"ל של גרוסקופף, רוכזו אמות מידה מנחות להפעלת שיקול דעתו של בית המשפט במסגרת "שיקולי הצדק" שבסעיף 31 סיפא לחוק החוזים. ואלו הן אמות המידה (שם, פסקה 26 לפסק הדין):
"א. התובע את קיום החוזה קיים את חיוביו והטוען לאי חוקיות "מחזיק את מלוא טרפו בידו" – במקרה כאמור אין לשחררו מביצוע החיוב המוטל עליו ... הפסיקה פירשה תנאי זה באופן מצמצם כך שדי גם בקיום חלקי של חיוביו (ראו אצל שלו, בעמ' 392).
ב. מידת הביצוע של החוזה הבלתי חוקי - ככל שקוימו יותר חיובים בין הצדדים הנטייה היא להורות על אכיפה.
ג. בית המשפט לא יצווה על ביצוע מעשה לא חוקי, ולא יורה על תשלום עבור מעשה בלתי חוקי. זאת, להבדיל מאי חוקיות שהוסרה או שניתן להסירה, לדוגמה, קיום עסקת מכר מקרקעין תוך דיווח לרשויות על אודות העסקה האמיתית.
ד. אי החוקיות איננה חמורה, כשהשיקול המרכזי הוא מידת הפגיעה בציבור, כפי שמשתקף מתכלית החוק ומרמת הפסול הערכי-מוסרי שדבק באי החוקיות.
ה. אי החוקיות היא אגבית (אינצידנטלית) למהות ההתקשרות, כאשר המבחן העיקרי לאגביות הוא כפול ומצטבר: כאשר הפעולה הבלתי חוקית לא מהווה את עיקר ההתקשרות אלא נוגעת לחלק הביצועי שלה; וכאשר הפעולה הבלתי חוקית אינה חיונית להתקשרות ויכולה להתקיים גם בלעדיה.
ו. מידת הפסלות איננה חולשת על כל החוזה, וניתן להפריד את החלק הנגוע מתוך החוזה מבלי לשנות בכך את החוזה שבו התקשרו הצדדים.
ז. אשמו היחסי של הצד המבקש קיום אינו חמור באופן יחסי, ובמיוחד ייבחן האם הצד המבקש קיום יזם את אי החוקיות או היה הנהנה העיקרי ממנה. עוד בהקשר זה ניתן לקחת בחשבון אם החוזה היה בתחום עיסוקו של אחד הצדדים בעוד הצד השני היה בגדר לקוח סתם או צד תמים שאינו מתמצא בנושא.
ח. התנהגות הצדדים לאחר כריתת החוזה ומידת תום הלב מצדם, לדוגמה כשהצד השני מנצל את אי החוקיות על מנת לחמוק מחיוביו.
ט. קיום החוזה לא יפגע בצד ג' תם לב, בכפוף לדיני העסקאות הנוגדות.
י. החוזה עצמו ממלא את כל היסודות הנדרשים לקיומו של חוזה תקף, כמו גמירות דעת ומסוימות, כך שאלמלא הפסול החוזה היה תקף כשלעצמו וניתן לאכיפה.