36. ההסכם בענייננו נקב במפורש בשמו של גזיאל כערב. לא הוסכם שלחיובי המשיבה יערוב מי ממנהליה, לפי בחירתה הבלעדית. לא ברורה בחירת המשיבה ליתן למבקשים הודעה חד-צדדית בדבר החלפת הערב. אכן, עלולים להיות מצבים בהם יהיה זה בלתי אפשרי ולו מבחינה טכנית להמשיך ולספק את הערבות עליה סוכם. כך למשל במקרה של פטירת הערב. אולם, במצב מעין זה שמלפניי, מן הראוי כי החייב והנושה יגיעו להסכמה בדבר זהות הערב החלופי. יפה לענייננו ההשוואה לדברים שנאמרו ב-רע"א 1554/16 י.ש. אבן ישראל בע"מ נ' שולמן [פורסם בנבו] (5.6.2016), לאמור:
"כאשר מבקש החייב מבעל הבטוחה להמירה בבטוחה אחרת, הוא רשאי לסרב סירוב ענייני, ואינו רשאי לסרב סירוב דווקני. ככל שהבטוחה החלופית אינה דומה לבטוחה המקורית, מפני שוויה הנמוך, אופן מימושה, או מאפיינים יחודיים אחרים שלה, סביר להניח שהסירוב יהיה לגיטימי".
הדברים נאמרו על ידי כב' השופט סולברג, שנותר בדעת מיעוט אשר לתוצאה הקונקרטית באותו מקרה, אולם יתר השופטים הביעו תמימות דעים אשר לדבריו (ראו סעיף 1 לפסק דינו של כב' השופט עמית).
37. אני סבור כי נקודת המוצא המשתקפת היא שבמקרה בו חייב מעוניין בשינוי הבטוחה שהוסכם עליה והחלפתה בבטוחה אחרת, עליו לבקש זאת מבעל הבטוחה. במצב כזה ובמקרה שבעל הבטוחה מסרב לבקשה, ייבחנו השיקולים שבבסיס הסירוב – האם הם ענייניים או שרירותיים.
38. בענייננו, לא הייתה כל בקשה מצד המשיבה, אלא הודעה חד-צדדית. יתרה מכך. מהראיות שהוצגו נחזה כי הערב החלופי שהוצע - המשיב - אינו בעל יכולת כלכלית לשמש כערב וזאת על פי דבריו שלו. בעניין זה הפנו המבקשים לדברי בית המשפט ב-הפ"ב (מח' ת"א) 14188-02-15 גזיאל נ' פז [פורסם בנבו] (7.6.2015), שם נאמר שהמשיבים העידו על עצמם "כי מצבם הכלכלי בכי רע משום שלחברה חובות כספיים ניכרים וכלפי צדדים", והמשיב אף ציין כי הוא "נאלץ לקחת הלוואות בשוק האפור ולהתחייב התחייבויות הכרוכות בהפסדים ניכרים". מכאן שיש בידי המבקשים טעם ענייני לכאורה לסירוב להחלפת הערב שהוצעה (וליתר דיוק – שהודע להם עליה).
אכן, כשנשאל המבקש 2 על כשרותו של גזיאל לשמש כערב, השיב כי אין לו היכרות מוקדמת עמו והוסיף על כך כי הוא לא בדק את מצבו הכלכלי, אלא סמך בעניין זה "על הוועד" (ראו פרו' עמ' 13, שו' 26-17). אולם, לצד זאת, הפנו המבקשים להודעת דוא"ל ששלחה בתה של המבקשת 3 לעו"ד גלבוע ביום 7.2.2013, בה הועלו תמיהות לגבי יכולתה של המשיבה לשנות באורח חד-צדדי את זהות הערב, ללא הסכמת הדיירים וכן שאלות לגבי חוסנו הכלכלי של המשיב שנכנס בנעליו של גזיאל (מב/17). אכן, שולחת ההודעה לא העידה בפניי ולכאורה הדברים מהווים עדות מפי-השמועה. אולם, משראיה זו הובאה אך להוכחת עצם אמירת הדברים ולא להוכחת תוכנם, ראיתי לנכון לקבלה. הוכח כי חלק מהמבקשים (או מי מטעמם) הביעו תרעומת לגבי החלפת הערב. כך גם במכתב עו"ד גבר מיום 19.2.2014 נאמר כי אי-מתן ערבות על ידי גזיאל מהווה הפרה יסודית של ההסכם.
39. נמצא כי לא ניתנה ערבות אישית על ידי גזיאל, כמוסכם. בהקשר זה הפנתה המשיבה לסעיף 9.1 להסכם, שלפיו המועד למסירת הבטוחות על פי ההסכם הוא עד לתחילת ביצוע העבודות מושא הפרויקט. אכן, טרם הגיע המועד להעמדת הבטוחה. אולם, המשיבה כבר הודיעה כי הערבות לא תינתן על ידי גזיאל, אלא על ידי המשיב. התרשמתי כי בכך גילתה המשיבה את דעתה, למעשה, כי היא לא תקיים חיוב שנקבע בחוזה, בבחינת הפרה צפויה, כפי הקבוע בסעיף 17 בחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970 (להלן: "חוק התרופות"), אשר מזכה את הנפגע מן ההפרה בתרופות.
בשים לב לתוצאה אליה הגעתי, לא ראיתי צורך להרחיב את יריעת הדיון ביתר ההפרות להן טענו המבקשים, שממילא לא מצאתי שהן בבחינת הפרות יסודיות (כגון אי-הצגת חוות דעת קונסטרקטור ואי-דיווח על ההסכם לרשויות המס).
40. אשר לנפקות ההפרות ולבחינת זכות המבקשים לביטול ההסכם. הוראת סעיף 7 בחוק התרופות קובעת באילו מקרים יהיה רשאי נפגע מהפרת חוזה לבטלו, כך:
"(א) הנפגע זכאי לבטל את החוזה אם הפרת החוזה היתה יסודית
(ב) היתה הפרת החוזה לא יסודית, זכאי הנפגע לבטל את החוזה לאחר שנתן תחילה למפר ארכה לקיומו והחוזה לא קויים תוך זמן סביר לאחר מתן הארכה, זולת אם בנסיבות הענין היה ביטול החוזה בלתי צודק...".
הפרה יסודית מוגדרת בסעיף 6 בחוק התרופות, כ:"הפרה שניתן להניח לגביה שאדם סביר לא היה מתקשר באותו חוזה אילו ראה מראש את ההפרה ותוצאותיה (...)".
סעיף 8 בחוק התרופות דן באופן בו ייעשה ביטול חוזה, כך:
"ביטול החוזה יהיה בהודעת הנפגע למפר תוך זמן סביר לאחר שנודע לו על
ההפרה; אולם במקרה האמור בסעיף 7(ב) ובכל מקרה אחר שהנפגע נתן
למפר תחילה ארכה לקיום החוזה – תוך זמן סביר לאחר שחלפה הארכה".
41. הדברים סוכמו ב-ע"א 6907/16 אקרמן נ' כפיר קבלנות בניין בע"מ [פורסם בנבו] (20.12.2017), לאמור:
"סעיף 7 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970 (...) קובע כי צד לחוזה הנפגע מהפרתו, רשאי לבטלו בהתקיים אחד משני מצבים: כאשר ההפרה הינה הפרה יסודית, או כאשר ההפרה אינה יסודית אך הצד הנפגע נתן לצד המפר ארכה לקיום החוזה והחוזה לא קוים בתוך זמן סביר לאחר מתן הארכה. סעיף 8 לחוק החוזים (תרופות) מסדיר את דרך ביטולו של חוזה, כאשר צד הפר אותו. כאשר מדובר בהפרה יסודית, על הנפגע ליתן הודעה על ביטול החוזה תוך זמן סביר לאחר שנודע לו על ההפרה, וכאשר ההפרה אינה הפרה יסודית או כאשר ההפרה יסודית אך ניתנה ארכה לקיום החוזה, תוך זמן סביר לאחר שחלפה הארכה".
42. במכתב עו"ד גבר למשיבה מיום 19.2.2014 צוין ביחס לסוגיית המרפסות וחדרי הממ"ד, בזה הנוסח: "בהתאם להוראת סעיף 8.3 להסכם, על החברה להוסיף מרפסות ו/או חדרי ממ"ד ביחידות הקיימות. אודה על קבלת מידע באשר לפעולות אותן נקטה החברה בהקשר זה". נחזה כי בכך ניתנה למשיבה הזדמנות לתקן את ההפרה בעניין זה, עת לא נכללו בתכניות מרפסות ו/או חדרי ממ"ד, או למצער להגן על עמדתה כי תוספות אלה אינן אפשריות מבחינה תכנונית. המשיבה לא עשתה כן במשך כשנתיים, עד שנודע לה על התפטרותו של עו"ד גבר מייצוג הדיירים ביום 28.1.2016, ואף לא לאחר מכן.
43. בכל הנוגע לערבות אישית של גזיאל, צוין במכתבו של עו"ד גבר הנזכר כי ערבות זו לא סופקה, תוך שנאמר כי הדבר מהווה הפרה יסודית. לצד זאת, לא הוברר כי הדיירים עומדים על ביטול ההסכם. בסיום מכתבו ציין עו"ד גבר כי עד שלא יומצאו המסמכים שהתבקשו על ידו, לא ישתתפו הדיירים בפגישה עם האדריכלית, תוך שנאמר כי הם "שומרים על זכותם להתנגד לכל תוכנית שאינה עומדת בהוראות ההסכם, ככל שההסכם עדיין תקף". נחזה כי בכך ניתנה למשיבה אורכה לתקן את ההפרות הנטענות. משניתנה אורכה, השאלה בדבר טיב ההפרות (אם יסודיות הן אם לאו) היא בעלת חשיבות משנית. נמצא כי המבקשים ויתרו על הזכות שעמדה להם - לפי לשיטתם - לביטול מידי של ההסכם בתגובה להפרה יסודית (ככל שאכן הייתה כזו, ואיני מקבע בכך מסמרות), ובחרו במתן אורכה למשיבה.
אלא שהמשיבה, מצדה, לא פעלה לתיקון ההפרות הנטענות. אכן, המשיבה ביקשה לקיים פגישות עם הדיירים בנוכחות האדריכלית מטעמה ולא זכתה לשיתוף פעולה מצדם. אולם, בהקשר זה של הדיון בכך אין סגי. אני סבור כי על מנת שהמשיבה תצא ידי חובתה בעניין זה היה עליה, למצער, להעלות על הכתב את התייחסותה העניינית לטענות בדבר ההפרות הנטענות. זאת לא עשתה המשיבה. המבקשים, לעומת זאת, עמדו מנגד ולא הודיעו על ביטול סופי ומוחלט של ההסכם, עד להגשת התובענה דנא בשנת 2018.
44. בנסיבות אלו, ניכר כי שני הצדדים לא פעלו באופן המיטבי. עם זאת, המשיבה הגדילה לעשות ובמשך כשלוש שנים לאחר שרשמה את הערות האזהרה על דירות המבקשים עד להגשת תובענה זו, היא לא פעלה בכל אופן שהוא כדי לקדם את הפרויקט. המשיבה, כך נחזה, הסתפקה בכך שרשומות על זכויות המבקשים בדירות הערות אזהרה שיש בהן למנוע מהם לערוך עסקה נוגדת. לבד מכך, מרגע רישום הערות האזהרה, לא הביעה המשיבה כל עניין בהוצאת ההסכם אל הפועל. אף אם לא היה שיתוף פעולה מצד הדיירים במהלך השנים 2015-2014 ואילך, יכלה המשיבה לפנות לאפיק משפטי ולבקש לאכוף את ההסכם על הדיירים ולו כדי להפשיר את הקיפאון העמוק אליו נקלעו הצדדים והפרויקט, כמצופה ממנה כיזם פרוייקט התחדשות עירונית. בעניין זה ציין המשיב בעדותו, כי העדיף לא לנקוט בהליכים משפטיים אלא לפעול "בדרכי נועם" (ראו פרו', עמ' 26, שו' 24-22). הדבר אינו עולה בקנה אחד עם חלוף הזמן הרב ועם רישום הערות אזהרה באופן חד-צדדי, מבלי להודיע על כך למבקשים אף לא לאחר מעשה (בעניין זה ראו דברי המשיב בפרו' עמ' 19, שו' 30-26).
45. שוכנעתי כי מערכת היחסים בין הצדדים היא כה עכורה עד כי לא נותר כל אמון ביניהם. בין היתר, המבקשים ציינו בסיכומיהם כי הם חשים כבני ערובה של המשיבה שרשמה הערות אזהרה מאחורי גבם מבלי ליידעם וזאת כשהיא מודעת לטענותיהם בדבר הפרת ההסכם.
בדומה, פרק נרחב בטיעוניהם הקדישו המבקשים לסוגיית המצגים המטעים שהציגה המשיבה אשר לניסיונה המקצועי, שלכאורה כולל פרויקטים נוספים ("בכל הפרויקטים המבוצעים על ידי חברת ג.ג", יכולת "לבצע מספר פרויקטים בו זמנית"). זאת, כאשר בדיעבד התברר כי המשיבה הוקמה במיוחד לצורך ביצוע הפרויקט ואין לה ניסיון קודם בפרויקטים דומים.
אף חוסר היכולת הכלכלי של המשיבים (כפי שהתברר על פי דברי המשיב בהליך משפטי אחר) וסוגיית ביטול ערבותו של גזיאל באופן חד-צדדי והחלפתו במשיב, לא תרמו לאמון מצד המבקשים. לכך יש להוסיף את סברת המבקשים שהמשיבה טענה כי אין זה אפשרי לבנות מרפסות וחדרי ממ"ד אך מטעמי חסכון כספי.
אף אם יאמר כי אין בכוחו של כל אחד מהנושאים האמורים לבדו כדי להביא לביטול ההסכם, שוכנעתי כי בהצטברותם יחד, לצד חוסר האמון הרב שקיים בין הצדדים, לא יהיה זה נכון להורות על המשך הקשר החוזי ביניהם.
46. לא נעלמה מעיני סברת המשיבים לפיה המבקשים מתנערים מן ההסכם אך מטעמי טעות בכדאיות העסקה. בעניין זה נסמכים המשיבים, בין היתר, על דברי המבקשת 7 בחקירתה (ראו פרו' עמ' 55, שו' 27 ואילך). עם זאת, כפי שציינו המשיבים, המבקשים הדפו בעיקשות את כל הצעות הפשרה שהונחו בפניהם, אף שהמשיבים נכונו לשפר את תנאי ההסכם מבחינת המבקשים (כפי שפורט בסיכומי המשיבים). אין לכחד כי תנאי העסקה הם לא הדבר העיקרי העומד לנגד עיניהם של המבקשים, אלא סוגיות של יכולת, ערבות ואמון. בנסיבות אלו מוטב לצדדים שיפנו לדרכם.
47. על מנת שלא יצא הנייר חסר, ראויה התייחסות לטענת המשיבים לפיה המבקשים לא ביטלו את ההסכם בתוך זמן סביר לאחר שלא תוקנו ההפרות להן טענו. אולם, כבר נאמר, כי: "הרצון לשים קץ לחוזה אינו חייב להתבטא במתן הודעה פורמלית דוקא (...) אלא די היה בגילוי רצון על-ידי התנהגות" (ראו ע"א 557/75 אגקי נ' כהן, פ''ד ל(2) 064). בענייננו וכנזכר, נוצר ניתוק מוחלט בין הצדדים משך כשלוש שנים עד להגשת התובענה ושוכנעתי כי יש בהתנהגות זו כדי ללמד על אומד דעתם של המבקשים. למעלה משמונה שנים חלפו מאז כריתת ההסכם ובמרבית התקופה הוא והבניין עמד כאבן שאין לה הופכין. חלוף הזמן משמעותי בהקשר זה, באופן המהווה חיזוק למסקנתי כי לא יהיה זה נכון לאכוף את ההסכם כיום. אף שאני נכון להניח כי הערות האזהרה נרשמו כדין, אין בכך להשפיע על מסקנתי.
פיצול סעדים
48. אכן, הכלל הוא כי על תובע למצות באותו הליך את מלוא הסעדים הנובעים מעילת תביעה אחת (ראו תקנה 44 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, אשר היו בתוקף בזמן הגשת התובענה). אולם, לאור מכלול הנסיבות, ראיתי לנכון לאפשר למבקשים לתבוע את נזקיהם הנטענים בתביעה נפרדת.
49. כאשר מוגשת תובענה לסעד הצהרתי אזי התובע כלל לא נדרש להיתר לפיצול סעדים כדי להגיש תביעה נוספת הנובעת מאותה עילה (ראו רע"א 903/18 אביב ס.ה.ר נכסים מניבים בע"מ נ' חבר [פורסם בנבו] (29.4.2018)). בענייננו, התובענה היא אכן לסעד הצהרתי בעיקרה ולפיכך יש מקום להחלת הכלל לפיו במקרה זה לא נדרש היתר לפיצול סעדים. לא מצאתי כי יש בסעד הנוסף שהתובענה כוללת למחיקת הערות האזהרה כדי לשנות מגישתי. למותר לציין כי אף למשיבה עומדת הזכות להגשת תביעה כספית ביחס להוצאותיה מכוח סעיף 5 להסכם. הכל, מבלי שיהא בדברים כדי הבעת עמדה ביחס לזכויות מי מהצדדים לגופן.
סוף דבר
50. ביתרת טענות הצדדים לא מצאתי ממש ולאור כל המקובץ, דין התובענה נגד המשיבה להתקבל וניתן בזה צו למחיקת הערות האזהרה. התובענה האישית נגד המשיב נדחית משלא נמצא בסיס ראוי לחיובו בדין.
51. חרף התוצאה אליה הגעתי, שוכנעתי כי מדובר במקרה מיוחד המצדיק פסיקת הוצאות על הצד הנמוך. התחשבתי בסוג המחלוקת, במורכבותה, במשאבים אליהם נדרשו הצדדים, בדחיית התובענה נגד המשיב ובעיקר בהתנהלות הצדדים עובר להגשת התובענה.
בנסיבות אלו, תישא המשיבה בהוצאות המבקשים בסכום כולל של 15,000 ₪. סכום זה ישולם בתוך 60 ימים ורק וככל שלא ישולם במועד יישא ריבית והפרשי הצמדה כדין מהיום ועד מועד התשלום המלא בפועל.
ניתן היום, ג' אדר תשפ"א, 15 פברואר 2021, בהעדר הצדדים.
ארז יקואל