140. זאת ועוד, בחקירתו הנגדית העריך אבו עטיה את משך שהייתו על הגג בכחצי שעה (עמ' 354 שורה 2 לפרוטוקול), וגם ציין כי לאחר האירוע, וכאשר התובע עדיין היה בזירה, התקשר לנאשף (עמ' 353-351 לפרוטוקול).
141. ואולם, העבודה שתיאר אבו עטיה כי היה עליו לבצע – קשירת הכבל מתיחתו והעברתו עד לאזור ארון התקשורת וחזרה – אינה אמורה לארוך חצי שעה (ר' גם עמ' 355-354 לפרוטוקול). בנוסף, גרסתו של אבו עטיה לכך שהתקשר לנאשף מיד לאחר האירוע עמדה
--- סוף עמוד 26 ---
בסתירה לגרסתו של נאשף עצמו. כאשר עומת אבו עטיה עם הסתירה עדכן את תשובתו וציין: "רגע, רגע. התקשרתי ליוסוף, אני לא אמרתי שהוא ענה, הוא לא ענה." וציין כי רק בלילה דיבר עמו (עמ' 353 שורות 9-8 לפרוטוקול). גם עדכון גרסה זה אגב אינו תואם את גרסתו של נאשף לפיה אבו עטיה עדכן את אחיו ג'אד אלנאשף, ולא אותו.
142. בנוסף, יש לציין כי בהמשך חקירתו הנגדית, כאשר התבקש אבו עטיה לסמן על גבי תשריט שצורף למוצגי פרי אור, מהיכן עלה על הגג ועד היכן צעד השיב:
"עלינו.
...
ויש סולם עלינו על זה.
...
פה זה, הלכנו ככה והגענו למדרגות למטה.
...
לא טיפסתי, הלכנו,
...
נדמה לי ככה. זה מה שהיה את הכבל מה שמשכנו אותו."
(עמ' 369 שורה 24; עמ' 370 שורה 4; עמ' 371 שורה 9; עמ' 373 שורה 20, ההדגשות שלי – מר"א).
143. כאשר בית המשפט ביקש את הבהרותיו של אבו עטיה להבדל בין טענתו כי לאחר שעלה לגג ראה לראשונה את התובע בדרכו חזרה אל מול התיאור שתיאר בגוף ראשון רבים ציין:" זו טעות שלי...זו טעות שלי כשאני אומר עלינו. אני עליתי לבד על הסולם." (עמ' 379 שורות 20-14 לפרוטוקול).
144. אבו עטיה ציין בחקירתו הנגדית כי כשחזרו לקראת הירידה הזהיר את התובע לא לדרוך על החלקים השקופים של הגג (עמ' 374 שורה 13; עמ' 382 שורה 1 לפרוטוקול). ואולם לא סיפק הסבר מניח דעת לכך שלא ציין זאת בתצהירו (עמ' 382 לפרוטוקול).
145. אבו עטיה גם לא אישר בחקירתו הנגדית האם הפציר בתובע לרדת מן הגג כפי שציין בתצהירו ושאל: "אני זוכר מה שאמרתי?" (עמ' 384 שורה 20 לפרוטוקול).
146. אבו עטיה ציין כי נאשף אמור היה לקחתו חזרה (עמ' 356 לפרוטוקול). לטענתו לא היה לו פלאפון, הוא התקשר לנאשף, הלה לא ענה, ו"התקשרתי מהמשרד שמה" (עמ' 357 שורה 13 לפרוטוקול). ואולם, אם תכלית הגעתו של אבו עטיה למפעל מלכתחילה הייתה למתוח תשתית בזק, לא ברור כיצד התקשר אבו עטיה לנאשף מהמשרד....בנוסף, לא ברור כיצד עדותו זו מתיישבת עם עדותו של נאשף שציין כי בחודש 9/11 לא היו טלפונים במקום (עמ' 182 שורות 16-15 לפרוטוקול).
147. כשנשאל אבו עטיה האם דיבר עם נאשף מאז קבלת התביעה השיב בשלילה וטען כי דיברו רק ביום הדיון. בהמשך עדכן תשובתו וציין כי שוחח רק עם ג'אד אל נאשף אך לא זכר מה אמר לו, ובהמשך עדכן תשובתו וציין כי לא דיבר עם נאשף רק בכל הנוגע לתביעה דנן ולא באופן כללי, והיה מופתע מהטענה כי התביעה דנן מסבכת אף אותו (עמ' 367-362 לפרוטוקול).
--- סוף עמוד 27 ---
148. אבו עטיה הודה בחקירתו הנגדית כי לא עבר הכשרה לעבודה בגובה (עמ' 389 שורות 4-1 לפרוטוקול), וציין כי הוא ונאשף קרובי משפחה ועשה את העבודה כ"טובה" וללא תשלום (עמ' 334-333 לפרוטוקול), וכי מי שהחליט לעבוד על הגג היה הוא (עמ' 359 שורות 8-7 לפרוטוקול).
149. עינינו הרואות אפוא כי תהיות מתהיות שונות עוררו עדותו של אבו עטיה, כמו גם עדותו של נאשף עצמו.
150. בנסיבות אלו אני מוצאת לנכון להעדיף את גרסתו של התובע לאופן התרחשות התאונה וקובעת כממצא עובדתי כי התאונה התרחשה בבוקר יום שבת, כאשר נאשף הביא למפעל את אבו עטיה, קרוב משפחה שלו, במטרה שהלה יעביר כבל תקשורת שיחבר בין תחומי המפעל לארון התקשורת שבצדו האחר של המתחם. נאשף העיר את התובע משנתו, וביקש ממנו לסייע לאבו עטיה בביצוע העבודה. אבו עטיה, שכבר היה אותה עת על גג המבנה או בדרכו לשם, ביקש מהתובע לעלות גם כן וביקש את עזרתו במתיחת כבל התקשורת. נאשף ידע על כוונתו של אבו עטיה לעלות על הגג. באותה עת נאשף כבר עזב את שטחי המפעל. לאחר שהתובע מתח את הכבל, ובדרכו חזרה, ומבלי שקיבל כל הדרכה, הסבר או אזהרה קודם לכן, דרך על לוח שביר בגג, מחמת הדריכה וכובד משקלו של התובע הלוח נשבר, והתובע נפל אל רצפת המפעל השכן - נייר און.
151. ההחלטה לטפס על הגג לצורך העברת כבל התקשורת מהמפעל לחדר התקשורת הייתה של אבו עטיה, ואולם האפשרות לביצוע העבודה באופן זה הייתה ידועה לנאשף עוד טרם ביצוע העבודה.
152. כבר עתה אציין, כי לא נטען וממילא גם לא הוכח באמצעות חוות דעת מומחה או בדרך אחרת כלשהי שהסיבה לשבירת הגג הייתה כשל בטיחותי באופן בנייתו או כשל באופן תחזוקתו השוטפת ועל בסיס הנחה זו יתנהל המשך הדיון.
153. בנוסף בנסיבות התאונה כפי שנקבעו, התאונה הייתה משום תאונת עבודה. אמנם האירוע אירע בשבת בבוקר, ואולם הנתבעים לא הציגו הסכם עם התובע או ראיה כלשהי לסיכום תנאי העבודה מולו על מנת להוכיח שיום שבת לא היה אמור להיות יום עבודה. אמנם נאשף העיד בחקירתו הנגדית שסיכם עם התובע כי יעבוד 6 ימים בשבוע (עמ' 143 לפרוטוקול) וציין כי ביום השביעי מגיע לתובע חופש (עמ' 144 לפרוטוקול). ואולם הוא לא ידע לציין מהן שעות העבודה המדויקות שלו, האם מגיעות לו שעות נוספות או בכלל מי פיקח על שעות עבודתו (עמ' 145-144 לפרוטוקול). נאשף ציין כי: "אני דיווחתי לרואה החשבון כמה סגרתי אתו, אוקיי,...לחודשי...של משמרת לילה" (עמ' 150-145 לפרוטוקול).
154. בנוסף, וגם אלמלא היה מדובר בתאונה שהתרחשה במהלך שעות עבודתו ה"רשמיות" של התובע, בנסיבות שפורטו, מקום ששירותי התובע נשכרו לשם ביצוע מלאכת שמירה, מקום
--- סוף עמוד 28 ---
ששכרו שולם "בשחור", ומקום שההנחיה לסייע לאבו עטיה ניתנה לתובע על ידי מנהלו הישיר והיחיד – נאשף – בכל מקרה ניתן וצריך היה לראות בתאונה כתאונת עבודה.
מה הייתה מידת אחריותו של כל אחד מהצדדים להתרחשותה של התאונה ולנזקיו של התובע והאם יש להטיל על התובע אשם תורם?
היפוך הנטל, האמנם?
155. כזכור, התובעים הפנו בענייננו לכללי היפוך חובת הראיה שבסעיף 41 לפקודת הנזיקין, כשלטענתם כללי היפוך נטל השכנוע חלים בענייננו ועל הנתבעים הנטל להוכיח כי לא התרשלו כלפי התובע.
156. כידוע, יסודותיה של עוולת הרשלנות הם קיומה של חובת זהירות (מושגית וקונקרטית) והפרתה המהווה התרשלות; גרם נזק וקשר סיבתי בין ההתרשלות לבין אותו נזק (ר' למשל דנ"א 1740/91 בנק ברקליס-דיסקונט בע"מ נ' קוסטמן, מז(5) 31 (1993)).
157. כבכל משפט אזרחי, גם בתביעות בגין רשלנות הכלל הוא שהתובע זוכה בתביעתו אם הצליח להוכיח את הטענות הדרושות לביסוס עילת תביעתו – ובכלל זה הוכחת ההתרשלות - בהסתברות הגבוהה מ-50%. אלא שבפקודת הנזיקין נקבעו חריגים אחדים לכלל זה, ובהתקיימם עובר נטל השכנוע לכתפי הנתבע/ים. השאלה האם מתקיימים החריגים אם לאו, נענית על ידי בית המשפט בפסק דינו לאחר תום שמיעת הראיות ולאחר שהמותב היושב בדין בחן את כל הראיות ועל פיהן הכריע על מי רובץ נטל השכנוע (ר' למשל אריאל פורת נזיקין כרך א, 275 (2013); רע"א 1530/13 גדלוב נ' הארגז - מפעל תחבורה בע"מ (05.05.2013); וכו').
158. ס' 41 לפקודות הנזיקין קובע כי:
"בתובענה שהוגשה על נזק והוכח בה כי לתובע לא הייתה ידיעה או לא הייתה לו יכולת לדעת מה היו למעשה הנסיבות שגרמו למקרה אשר הביא לידי הנזק, וכי הנזק נגרם על ידי נכס שלנתבע הייתה שליטה מלאה עליו, ונראה לבית המשפט שאירוע המקרה שגרם לנזק מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שהוא נקט זהירות סבירה – על הנתבע הראיה שלא הייתה לגבי המקרה שהביא לידי הנזק התרשלות שיחוב עליה."
159. סעיף 41 לפקודת הנזיקין קובע שלושה תנאים מצטברים להחלת הכלל של "הדבר מדבר בעדו": האחד - כי לתובע לא הייתה ידיעה או יכול לדעת מה הן הנסיבות שהביאו לאירוע הנזק; השני - כי הנזק נגרם על-ידי נכס שהיה בשליטתו המלאה של הנתבע; והשלישי – כי אירוע המקרה מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע התרשל מאשר עם המסקנה שהוא נקט זהירות סבירה. רק אם יוכח על-ידי התובע כי מתקיימים כל שלושת התנאים במצטבר,
--- סוף עמוד 29 ---
יועבר נטל השכנוע אל כתפי הנתבע, כי אין לייחס את קרות הנזק לרשלנות מצדו (ראו: ע"א 8151/98 שטרנברג נ' צ'צ'יק, פ"ד נו(1) 539 (2001) (להלן – "עניין שטרנברג"); ר' גם תא"מ 43114-07-13 כלל חברה לביטוח בע"מ נ' חברת החשמל לישראל בע"מ (02.03.2015); וכיו"ב).
160. הנטל מכוח ס' 41 לפקודת הנזיקין משמעו הוא, שעל הנתבע להוכיח הסבר המעלה את הסיבה המדויקת, שגרמה לאירוע התאונתי, ושסיבה זו אין בינה לבין רשלנות מצדו ולא כלום. אם אין בכוחו להצביע על הסיבה המדויקת של התאונה, עדיין, מחובת הנתבע להוכיח שהוא נהג בזהירות סבירה, כדי למנוע את הסכנה. לפיכך אם בתום המשפט נותרו כפות המאזניים שבהן נשקלת שאלת הרשלנות שקולות, יזכה התובע בתביעתו. החזקה שעל הנתבע לסתור נוגעת לאחריות והיא מניחה גם את קיום הקשר הסיבתי בין ההתרשלות לבין הנזק (ר' עניין שטרנברג לעיל).
161. באשר לתנאי הראשון, נפסק כי תנאי זה אינו מתקיים מקום שבו אין עמימות ראייתית והתובע מתיימר להציג גרסה עובדתית פוזיטיבית ומפורטת באשר לנסיבות קרות האירוע, להבדיל מניסיון לשער או להסיק את מה שאירע מתוך ראיות חיצוניות (רע"א 9113/05 מ"י נ' אבו ג'ומעה (9.12.2007)).
162. בע"א 1071/96 עזבון אלעבד נ' מ"י (6.2.2006) נקבע בהקשר זה כי:
"ביסודו של דבר, הצגת גרסה עובדתית בדבר נסיבות המקרה, והסתמכות על כלל "הדבר מעיד על עצמו" - יכול שתהיינה בבחינת תרתי-דסיתרי. נראה כי ברגיל, קשה יהיה ליישב הצגת גרסה עובדתית ברורה עם פנייה לכלל "הדבר מעיד על עצמו", שהרי אם טוען התובע כי ידועות לו נסיבות התאונה, יתכבד ויוכיח אותן. כלל "הדבר מעיד על עצמו" אינו בבחינת מפלט-לעת-חירום, לאחר שבית המשפט דוחה את הגרסה העובדתית שהוצגה על-ידי התובע. אלא שיתכנו בהחלט מקרים, שבהם אין הנפגע מתיימר להציג ראיות ישירות בדבר ההתרחשות, או לדעת באופן חד-משמעי מה ארע. יחד עם זאת, מנסה הוא, ככל יכולתו, לשער, להסיק ולהוכיח, מה גרם לנזקו. ניסיון זה, לשרטט תרחיש רשלני ספציפי, גם אם כשל, לא בהכרח יהא בו כדי למנוע מן הנפגע את הטענה החלופית, בדבר התקיימות התנאים לתחולת כלל "הדבר מעיד על עצמו". בהקשר זה, יבחן כאמור כל מקרה על-פי נסיבותיו - האם הצגת הגרסה העובדתית על-ידי התובע שמטה את הקרקע מתחת לכלל, אם לאו".
163. התנאי השני זכה לפרשנות מקלה בפסיקה. נקבע כי אין הכרח להוכיח שליטה רצופה ובלעדית, ודי בשליטה אפקטיבית בזמן האירוע (ר' למשל ע"א 241/89 ישראליפט תשל"ג בע"מ נ' הינדלי, פ"ד מט(1) 45 (1995); ת"א 21681/05 כלל חברה לביטוח בע"מ נ' חברת החשמל לישראל (12.05.2011) וכיו"ב).
164. התנאי השלישי דורש הוכחה כי במרבית המקרים בהם מתקיימת תאונה מעין זו שנדונה באותה תובענה תוצאתה נגרמה בשל רשלנות. לשם קיום התנאי השלישי נדרש התובע להניח
--- סוף עמוד 30 ---
תשתית עובדתית מספקת להערכה שיפוטית אפשרית, לפיה התרחשות האירוע מתיישבת יותר עם קיומה של רשלנות מצד הנתבע מאשר היעדרה (ר' למשל ע"א 813/06 פאול ג'ונס נ' בית הספר האזורי עמק החולה (7.2.2008)).
165. בענייננו, התובע מסר גרסה סדורה לאופן התרחשות התאונה כך שלא התקיים התנאי הראשון והבסיסי לתחולת ס' 41 לפקודת הנזיקין בדבר העמימות העובדתית של אופן התרחשות הנזק. בנסיבות, אני סבורה כי לא חלים כללי היפוך הנטל כאמור והנטל נותר מתחילת התביעה עד סופה על התובעים, להוכיח כי הנתבעים או מי מהם עוולו כלפי התובע.
166. למען שלמות התמונה ועל אף שהדבר לא נטען מפורשות אציין כי אינני סבורה שהתקיימו בענייננו גם תנאי היפוך הנטל שבסעיף 38 לפקודת הנזיקין, הקובע כי :
"בתובענה שהוגשה על נזק והוכח בה שהנזק נגרם על ידי דבר מסוכן, למעט אש או חיה, או על ידי שנמלט דבר העלול לגרום נזק בהימלטו, וכי הנתבע היה בעלו של הדבר או ממונה עליו או תופש הנכס שמתוכו נמלט הדבר – על הנתבע הראיה שלא היתה לגבי הדבר המסוכן או הנמלט התרשלות שיחוב עליה."
167. דומני כי קשה לטעון שגג רעפים, לרבות גג שחלקים ממנו שבירים, כשהוא בפני עצמו, מהווה "דבר מסוכן". אמנם, שימוש בלתי מבוקר ובלתי זהיר בגג מסוג זה עלול להיות מסוכן, ואולם לא כך הדבר לגבי הגג עצמו. כשם שדבק, סבון כלים, שמן, אינם, כשהם בפני עצמם, "דברים מסוכנים", כאשר נלווה אליהם שימוש לא זהיר (כגון בליעתם, שפיכתם על הארץ וכיו"ב) עלול השימוש עצמו להפוך למסוכן (השוו למשל לרע"פ 4348/08 מאיר נ' מ"י (08.07.2010), להלן – "עניין מאיר")). מכל מקום הטענה לא הועלתה בכתב התביעה המתוקן ודברים אלו שציינתי הם למעלה מן הנדרש בלבד.