לפיכך, מסמכים אלא אינם רלוונטים לבחינת סבירות החלטת ועדת הערר, ואין מקום להתיר את צירופם.
- אני ערה להודעתה של ועדת הערר בתגובתה לבקשות לצירוף ראיות, לפיה לא תתנגד למחיקת העתירה והחזרת הדיון אליה, על מנת שתשקול את העובדות החדשות ותבחן אם יש מקום לשנות את החלטתה.
יחד עם זאת, מאחר והעותר לא ביקש להשיב את הדיון לועדת הערר, לא בכתב וגם לא במהלך הדיון שהתקיים ביום 8.11.07, לאחר הגשת תגובת ועדת הערר, ומאחר ויתר המשיבים לא התייחסו אף הם לאפשרות זו, מצאתי ליתן החלטה בעתירה גופה ולא להשיב את הדיון לועדת הערר.
החיוב בהיתר לשימוש חורג
- בהחלטה מיום 20.2.05 דחתה ועדת הערר את הערר הראשון וקבעה, בין היתר, כדלקמן:
"מן התב"ע עולה כי השימוש המבוקש ע"י העורר תואם את הבקשה. אלא, שההיתר המקורי שהוצא לחנות הנדונה היה לבנק. ועל כן, אין ספק כי הבקשה הנדונה אינה תואמת את ההיתר שהוצא, ועל כן יש צורך בהיתר לשימוש חורג מהיתר, גם אם לא מתוכנית".
לטענת העותר טעתה ועדת הערר כשקבעה כי השימוש של מרכול מהווה שימוש חורג להיתר הבנייה.
לטענתו, שימוש של בנק, אשר מותר על פי היתר שהוצא לנכס בעבר, הינו שימוש מסחרי, וגם מרכול הוא שימוש מסחרי.
עוד לטענתו, תב"ע 570 החלה על הנכס "מחייבת, ולא רק מתירה" שימוש של מרכול, וזאת לאור נחיצותו באזור.
דין טענות אלה להידחות.
סעיף 1 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 מגדיר את המונח 'שימוש חורג' כדלקמן:
"'שימוש חורג', בקרקע או בבנין - השימוש בהם למטרה שלא הותר להשתמש בהם ... לפי כל תכנית... או לפי היתר על- פי כל חוק הדן בתכנון ובניה".
מהגדרה זו עולה כי שימוש למטרה אשר לא הותרה בהיתר מהווה שימוש חורג, וכי אין די בכך כי השימוש אינו נוגד את התכנית החלה על הנכס.
ור' בעניין זה ר"ע 170/83 מאיר אורנשטיין ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(1) 276, 280:
"אין די בכך שהשימוש מותר על-פי התכנית, אלא הוא צריך להיות מותר גם על-פי היתר..., וכדי שהשימוש יהיה אסור, די בכך שלא הותר על-פי ההיתר, ובכלל זה גם היתר שניתן על-פי כל חוק אחר ואף קודם הדן בתכנון ובבניה, אף אם מותר הוא על-פי התכנית".
בענייננו אין חולק כי בהיתר המקורי שניתן לנכס נקבע שימוש בנק.
לפיכך השימוש של מינימרקט הינו שימוש שלא הותר בהיתר והוא מהווה שימוש חורג.
- על הנכס חלה תכנית בניין עיר 570 (להלן: "התכנית") הקובעת שורה של שימושים מותרים, לרבות מכולת.
התכנית כוללת הגדרה של "חנות בודדת" ועל פי הוראות התכנית אסורות בה, בין היתר, התכליות של דגים, בשר ותוצרת בשר, עופות ומזנונים.