- שלישית – יש לקבל גרסת הנתבעת לאור דברי התובעת בחקירתה הנגדית
התובעים ניסו לטעון, בעיקר בסיכומיהם, כי הודעת הדוא"ל מתייחסת למיזם משותף אותו ניסו לקדם ואליו אתייחס בסעיף 5 להלן. טענה זו הורחבה בסיכומי התובעים אך אינה עולה בקנה אחד עם דברי התובעת בחקירתה הנגדית, בהם ניסתה להקל ראש בהודעת הדוא"ל וטענה:
"אני הבנתי את זה עוד קטע במשא ומתן שלהם. כן רוצים, לא רוצים, רוצים פחות. אז היה גם המסמך הזה"
כלומר – התשובה המידית של התובעת בחקירתה הנגדית מתייחסת להבנת התובעת המייחסת את הודעת הדוא"ל להסכם שבוטל. רק בשלב הסיכומים הובאה בהרחבה ניסיון לקשור בין המיזם המשותף לבין הודעת הפסקת העבודה.
אך לא רק זאת. הנתבעת ציינה מיד בכתב הגנתה כי הודיעה על סיום ההתקשרות ביום 7/1/2007. התובעים מצדם הגישו כתב תשובה ובו אין זכר לטענה המאוחרת לפיה ההודעה מיום 7/1/2007 מתייחסת למיזם אחר ולא להסכם. גם בתצהיר העדות הראשית של התובעת לא נטען דבר וחצי דבר לענין זה. הטענה הנרחבת בעניין זה הופיעה בנוסחה המלא בשלב הסיכומים.
- רביעית – יש לקבל גרסת הנתבעת לאור התכתבות עם צד שלישי
הנתבעת הציגה התכתבות מיום 7/4/2007 בינה לבין צד שלישי המתייחס לגרסת demo שנמסרה לו ומתכוון לדיסק demo של התובעים. באותה הודעה מתייחס הצד השלישי לכך שנמסר לו על ידי הנתבעת שתכנת הדמו לא תעודכן מכיוון שמתנהלות שיחות ביחס להמשך שיתוף הפעולה עם מפתחי התכנה, קרי התובעים. בתגובה משיב נציג הנתבעת לצד השלישי כי הגיעו להסכם עם התובעים וכי הנתבעת תפנה אל התובע 2 ביחס לעדכון.
אם ביחס לכל אמירה של הנתבעת ניתן היה לבחון האם היא מוטת אינטרס – הרי לתכתובת זו חשיבות מכרעת. תכתובת זו מלמדת כיצד צד שלישי, שאינו בעל אינטרס במחלוקת בין התובעים לנתבעת, עודכן על כך שההסכם עם התובעים הגיע לסיומו וכי קיים משא ומתן ביחס להמשך שיתוף הפעולה.
- חמישית – יש לקבל גרסת הנתבעת ביחס למועד סיום ההסכם ואין בסיס לטענת התובעים לפיה ההסכם הסתיים רק בעקבות הודעת ב"כ הנתבעת מיום 1/12/2009
נכון הוא כי בא כוחה הקודם של הנתבעת מסר במכתב מיום 1/12/2009 כך: "למען הסדר הטוב וככל שהדבר טרם נעשה רשמית מבקשת מרשתי להבהיר כי ההסכם עם מרשיך מבוטל".
עם זאת, לא נכון יהיה לקבל גרסת התובעים לפיה רק במועד זה נודע להם על סיום ההסכם.
המכתב מיום 1/12/2009 נשלח לאחר שהמחלוקת בין הצדדים הסלימה והגיעה לטיפולם של עורכי דין. אין מדובר במכתב ראשון של ב"כ הנתבעת אלא במכתב נוסף במסגרת התכתבות בין באי כוח הצדדים. יתרה מכך – כבר במכתב מיום 15/10/2009 פירט בא כוח הנתבעת ארוכות טענות כנגד התובעים והשיב לטענות כנגד הנתבעת. בא כוח הנתבעת אף התייחס לכך שהחדרת מוצר לשוק היא פעולה הכרוכה בסיכון ואי ודאות וכל נוסח המכתב מלמד על כך שאין מדובר בהתנהלות במהלך התקשרות עסקית אלא בהתכתבות לאחר סיומה של ההתקשרות.
כל טענה לפיה רק לאחר התכתבות זו הסתיים לפתע הקשר העסקי בין הנתבעת לתובעים אינה עולה בקנה אחד עם האמור בהתכתבויות קודמות ועם התנהלות הצדדים, לרבות התנהלות התובעים עצמם.
- התקופה בה על התובעת להימנע מתחרות – עד ליום 7/12/2008
התקופה בה על התובעת להימנע מתחרות היא 18 חודשים מתום תקופת ההסכם. בהינתן העובדה שההסכם הסתיים ביום 7/4/2007, כפי שהובהר בסעיף 3.2 לעיל – הרי תקופת אי התחרות מסתיימת ביום 7/10/2008.
- הנתבעת הפרה התחייבותה לאי תחרות כמשמעה בהסכם
- כללי
- בהתאם להסכם בין התובעים לנתבעת התחייבה האחרונה להימנע מתחרות, לרבות מהפצת תוכנות מתחרות. לשון ההתחייבות היא כדלקמן (ההדגשות לא במקור):
"שרין לא תפתח בעצמה או באמצעות אחרים כל תוכנות שייעודן זהה או דומה ל – CRA והמדמות את הפרמטרים של ג'ם טק המוזכרים במבוא ובסעיף 1 להסכם זה (בכפוף להוראות סעיפים 6.4 ו – 6.5 לעיל) וכן שרין לא תפיץ כל תכנה מתחרה המסוגלת להתחרות בתכנה וב – CRA ("תוכנה מתחרה") (למעט תוכנות מתחרות שמקורן ב GIAׂ("
ההתחייבות דלעיל מפנה לסעיף 1 להסכם בו נרשמה מסגרת ההתקשרות כפי שצוטטה ברישת סעיף 3.1 לעיל. עוד חשוב להדגיש את ההפניה למבוא ההסכם שם הוגדרה התוכנה כך:
"תכנה המכמתת את ה – FIRE BRILLIANCY ו – SCINTALLATION של יהלומים מלוטשים – למודל התלת-מימדי של היהלום להלן CRA (CUT RATE ANALYZER סימן מסחרי רשום)..."
בנוסף מפנה המבוא ל"נספח א" להסכם, אשר אין חולק על כך שבסופו של יום לא צורף וממילא לא נחתם.
- ביחס לתקופת הצינון בת 18 החודשים ממועד סיום ההסכם נקבעה התחייבות גורפת האוסרת על הנתבעת למכור כל תוכנה הדומה לתכנת ה – CRA , וכלשון ההסכם (ההדגשות לא במקור):
"במקרה של הפרה או הפסקת הקשר... תהיה חובת תקופת צינון על שרין, בעניין שימוש בתוכנות מסוג ה–CRA לתקופה של 18 חודשים, שרין לא תמכור בתקופת הצינון כל סוג דומה לתוכנת ה–CRA"
- כאן המקום לציין כי הוכח שהתחייבות הצדדים ביחס לתכנת CRA היא זו המתייחסת גם לשמה האחר – CGA.
- ההוכחות לכך שהנתבעת הפרה התחייבותה
אין חולק על כך שהנתבעת רעים החלה הנתבעת לשתף פעולה עם חברה בשם AGS, המייצרת אף היא תוכנה להערכת יהלומים.
הנתבעת טוענת כי התובעים לא הוכיחו שהפרה את ההסכם ולא הוכיחו כי מכירת התוכנה של AGS מהווה תחרות אסורה עם תוכנת התובעים. אין לקבל את עמדת הנתבעת ויש לקבוע כי זו הפרה ההסכם עם התובעים בשל ארבעה:
- ראשית ועיקר - יש לקבוע שהנתבעת הפרה ההסכם לאור מאפייני תוכנת AGS, פלח השוק הזהה לו היא פונה והאתגר הזהה עמו היא מתמודדת
הנתבעת הרחיבה בטענותיה כנגד ההקבלה בין תוכנת התובעים לבין תוכנת AGS תוך שהיא טוענת שעל התובעים היה להמציא חוות דעת מומחה המתייחס לתחרות בין התוכנות. עוד טוענת הנתבעת, בתמצית, כי הפרמטרים אותם בודקת תוכנת AGS שונים מאלה של תוכנת התובעים ובשל כך אין לראות בה תוכנה מתחרה.
אכן אפשר וחלק מהפרמטרים של תוכנת AGS או סרגל המדידה של תוכנה זו שונים מאלה של תוכנת התובעים. עם זאת – נוסח ההסכם לא מתייחס למכירה של מוצר זהה לתוכנת התובעים – אלא למוצר מתחרה, ואפילו מוצר דומה.
אין חולק ששתי התוכנות עוסקות בהערכת יהלומים; מהראיות שהוצגו אין חולק ששתי התוכנות מתייחסות לחיתוך היהלום וכן לאלמנטים שונים הנוגעים להחזרת האור – ובעיקר – אין חולק על כך ששתי התוכנות מיועדות לפלח שוק זהה – קהל הלקוחות הנדרש להערכת יהלומים.
כאשר הנתבעת פעלה בקרב לקוחותיה הנדרשים להערכת יהלומים והציעה למכור תוכנה להערכת יהלומים מטעם AGS, הרי בהגדרה היא פעלה למכירת תוכנה מתחרה ובוודאי דומה לזו של התובעים. לענין זה אפשר ותוכנת AGS טובה מזו של התובעים ואפשר שהיא יעילה יותר או שימושית יותר. בכך אין כל רבותא. כך או כך תוכנת AGS פונה לציבור לקוחות זהה לזה של תוכנת התובעים ומציעה פתרון לבעיה זהה עמה מבקשת להתמודד תוכנת התובעים. משכך מדובר בתוכנה מתחרה ובוודאי בתוכנה דומה לזו שפיתחו התובעים.
- שנית - יש לקבוע שהנתבעת הפרה ההסכם לאור העובדה שכאשר רצו הצדדים להחריג תוכנה מתחרה עשו זאת במפורש
ההסכם בין הצדדים הגביל עד מאוד את הנתבעת ביחס להפצת תוכנה דומה או מתחרה. עם זאת כאשר רצו הצדדים החריגו מגדר התחרות במפורש תוכנה אשר כונתה תוכנת GIA.
לענין זה הנתבעת ידעה היטב אודות ההחרגה והנה במכתב בא כוחה מיום 15/10/2009 ניסתה להמעיט בקשר עם AGS וטענה (בסעיף 9 למכתב) כי מעמדה של AGS "שקול" למעמדו של ה – GIA וכי תוכנת GIA אכן הוזכרה במפורש בהסכם.
אפשר ומעמד AGS שקול למעמד GIA, אך בפועל תוכנת AGS לא הוחרגה ומשכך אין להפיצה.
- שלישית – ניתן ללמוד על כך שהנתבעת הפרה ההסכם לאור תגובתה לפניות התובעים
כאשר התובעים פנו במכתב מפורט המטיח בנתבעת האשמות אודות הקשר עם AGS וכן טענו להעברת מידע – לא הגיבה הנתבעת בתגובה קצרה ותכליתית בה נאמר שתוכנת AGS שונה מתוכנת התובעים ואינה מהווה תחרות. ההיפך הוא הנכון.
תשובתה של הנתבעת מיום 15/10/2009, באמצעות בא כוחה, כללה פירוט נרחב של כל ליקויי תוכנת התובעים, הכשלים בפיתוח התוכנה ועוד כהנה וכהנה. אמנם אין לראות בתשובה זו, כשלעצמה, כהוכחה להפרת ההסכם אך המכתב המפורט המחליף תשובה קצרה הדוחה לחלוטין קשר בין התוכנות – מהווה תמיכה נוספת בקביעה לפיה הנתבעת הפיצה תוכנה מתחרה ולכל הפחות דומה לתוכנת התובעים.
- רביעית – ניתן ללמוד על כך שהנתבעת הפרה ההסכם לאור מבחן התוצאה – הפסקת עבודה עם התובעים
כפי שהוכח – התובעים סיפקו לנתבעת מוצרים בהיקף שנתי של כ – 230,000 ש"ח (כולל מע"מ) ועם התקדמות הקשר בין הנתבעת ל – AGS פעילות זו ירדה באופן משמעותי להיקף של כ – 30,000 ש"ח (כולל מע"מ) בשנת 2007 והתאפס לחלוטין החל משנת 2008.
במילים פשוטות – לצד התקדמות הקשר עםAGS הפסיקה הנתבעת להפיץ את תוכנת התובעים. יש להיזהר מלהסיק מסקנות רק בשל "מבחן התוצאה" המובא בפסקה זו, עם זאת אותו מבחן יחד עם כל הנימוקים שהובאו לעיל מחזק את גרסת התובעים לפיה הנתבעת הפרה ההסכם.
- לפני סיום הדיון בנושא זה אזכיר את טענת הנתבעת לפיה התובעים ידעו אודות הקשר עם AGS ואף הביעו הסכמתם לקשר עמה. במלוא הכבוד אין לקבל טענה זו. לא הוכח כי התובעים ידעו והסכימו לקשר עם חברת AGS, בוודאי לא הוכח שהתובעים והנתבעת שינו ההסכם המפורש האוסר על הנתבעת למכור בתקופת ההסכם תוכנות מתחרות ובתקופת הצינון תוכנות דומות לזו של התובעים.
- סיכום וסוף דבר לחלק השלישי – מועד סיום ההסכם והפרתו
כפי שהוכח – ההסכם הגיע ליומו ביום 7/4/2007, שלושה חודשים לאחר הודעה שנמסרה על כך.
כפי שהובא לעיל – הנתבעת הפרה ההסכם בהפצת תוכנה מתחרה בתקופתו ותוכנה דומה החל מתחילת שנת 2007, מועד מסירת ההודעה ולמשך 21 חודשים שהם שלושת חודשי ההודעה המוקדמת בתוספת תקופת הצינון בת 18 החודשים לה התחייבה.
חלק רביעי – התייחסות בהרחבה ביחס לפיצוי בגין הפרת ההסכם על ידי הנתבעת
- הפיצוי בגין הפרת ההסכם על ידי הנתבעת
- כללי – מהות הפיצוי, בגין הפסד התובעים וכן בגין רווח שהפיקה הנתבעת
הלכה פסוקה היא כי "צד המקיים חוזה זכאי לקבל מן המפר את טובת ההנאה שצמחה לו עקב ההפרה" ומכאן לא די בפיצוי בגין הפסד התובעים אלא יש לפצותם גם בגין הרווח שהפיקה הנתבעת מהפרת ההסכם. [להרחבה ר' ד"נ 20/82 אדרס חמרי בנין בע"מ נ' הרלו אנד גונ'ס ג.מ.ב.ה (מיום 11/2/88) ממנו הובא הציטוט דלעיל והמהווה ההלכה הנוהגת וכן ר' לדוגמה רע"א 4982/16 , הכהן הראל נ' ניסן אלי (מיום 7/3/17)]
- הערכת הפיצוי – דרך האומדנה
הדרך להערכת הפיצוי בנסיבות ענייננו, כאשר מדובר בהפסקת התקשרות עם התובעים – היא דרך האומדנה. בדרך זו יש להתבסס על נתונים שהובאו לבית המשפט ולאחר מכן לנמק האומדנה.
לענין זה אפנה אל ע"א 8588/06, דוד דלג'ו נגד אכ"א לפיתוח בע"מ (מיום 11/11/2010) ולפסקי דין אשר הציבו הבסיס להלכה כע"א 646/85, יצירות ברנע בע"מ נגד דניה חברה לפיתוח בע"מ (מיום 18/5/88) או ע"א 1229/97 איי.אמ.איי – שיווק והשקעות בינלאומיים בע"מ (מיום 2/9/1999).
- הבסיס להערכת הפיצוי – סך של 200,000 ש"ח בצירוף מע"מ לשנת פעילות
- קביעת הבסיס לפיצוי
התובעים הוכיחו כי בגין השנים 2005 ו – 2006 עמדו דרישות התשלום שלהם כל סך של כ – 200,000 ש"ח בצירוף מע"מ. לענין זה בשנת 2005 סופקו מוצרים בהיקף של 233,370 ש"ח כולל מע"מ ובשנת 2006 סופקו מוצרים בהיקף של 227,955 ש"ח כולל מע"מ.
על כך שיש לקבל נתונים אלה של התובעים - נקבע כבר במסגרת סעיף 3 לעיל.
אשר על כן יש לקבוע את בסיס הפיצוי על הסך של 200,000 ש"ח בצירוף מע"מ.
- חישוב הבסיס ל – 21 חודשי ההפרה
כפי שנקבע בסעיף 3.5 לעיל הנתבעת הפרה ההסכם במשך 21 חודשים.
בהינתן העובדה שבסיס הפיצוי עומד על סך של 200,000 ש"ח בצירוף מע"מ בגין 12 חודשים, הרי בגין 21 חודשים יעמוד בסיס הפיצוי, לפני מע"מ, על הסך של 350,000 ש"ח [=200,000 X (12: 21)].
- לאחר קביעת בסיס הפיצוי יש לפנות להערכת הפיצוי על דרך האומדנה
- שיקולים הנכללים במסגרת האומדנה
בסיס הפיצוי עומד על סך של 350,000 ₪ בצירוף מע"מ אך קביעה סופית של סכום הפיצוי מחייבת הערכה על דרך האומדנה. בקביעה על דרך האומדנה יש להפעיל שיקול דעת שיפוטי תוך התייחסות לראיות שהביאו הצדדים; עוד יש להתייחס לעובדה שלא הוכח היקף קיומו של השוק לתוכנות התובעים, לצד הקביעה לפיה שוק כזה אכן קיים והנתבעת פועלת בין לקוחותיו; בנוסף יש להתייחס לראיות אשר במכוון לא הובאו על ידי הצדדים וכן להערכה כללית כמפורט בפסיקה שהובאה לעיל.
כאן המקום לציין כי אין לקבל הנחת היסוד של התובעים כפי שהובאה בהרחבה לראשונה רק בסיכומיהם – לפיה יש לצפות לגידול ברווחיהם בשיעור שנתי של 10%. הנחת יסוד זו נותר יתומה מנימוקים ומועד העלאתה מלמד, במלוא הכבוד, על איכות בסיסה.
- העובדה שהתובעים לא פעלו להמצאת מסמכים והשפעתה על האומדנה
בהערכה על דרך האומדנה אין להתעלם מהעובדה שהתובעים לא פעלו להוכחת הרווח שהפיקה הנתבעת מהפרת ההסכם. ההליכים המקדמיים שנוהלו בפני מותב קודם ושמיעת הראיות שהייתה לפני – לא הביאו להצגת נתונים שראוי היה לצפות שהתובעים ידרשו מהנתבעת.