מכר תכוף
36. השתלשלות העניינים במקרה דנן, כפי שגם עולה מכל האמור לעיל, היא כדלקמן:
א. ביום 30.8.2012 ניתן לטובת הנתבעת פסק דין בהעדר הגנה בתביעת האכיפה;
ב. ביום 16.10.2012 נחתמה הפסיקתא בתביעת האכיפה על ידי בית המשפט;
ג. ביום 22.10.2012 נרשמה הערת אזהרה לטובת הנתבעת (נספח יז' לת/1 – נסח היסטורי);
ד. בחודש דצמבר 2012 פורסמה מודעה למכירת הדירה באתר האינטרנט יד 2, טרם רישום הזכויות על שם הנתבעת (סעיף 22 לעיל);
ה. ביום 16.12.2012 נרשמו הזכויות בדירה על שם הנתבעת;
ו. יש אפשרות סבירה כי הנתבע התוודע לדירה טרם רישומה על שם הנתבעת (סעיף 23 לעיל);
ז. ככל שהנתבע התוודע לדירה רק לאחר רישומה על שם הנתבעת ביום 16.12.2012, הדבר היה ביום רישומה על שם הנתבעת (16.12.2012) או לכל המאוחר יום למחרת 17.12.2012) – (סעיף 24 לעיל).
ח. הנתבע מודע לעובדה כי הזכויות בדירה נרשמו על שם הנתבעת מכוחה של הפסיקתא הנסמכת על פסק דין שניתן בתביעת האכיפה במעמד צד אחד (סעיף 35(א) לעיל).
37. עינינו הרואות כי הנתבעת מיהרה מאוד למכור את זכויותיה הנטענות בדירה, שלא לומר להיפטר מהן (מסיבות מובנות של חשש מביטול פסק הדין בתביעת האכיפה שניתן במעמד צד אחד בהעדר הגנה, מקור זכויותיה הנטענות בדירה).
אפילו בא כוחה של הנתבעת, עו"ד קלינגהופר, שייצג את הנתבעת בתביעת האכיפה וטיפל בעבורה במכירת הדירה, לא ידע להסביר את פשר התכיפות והחפזון במכירת הדירה. כל שידע לומר הוא כי:
"...אני לא זוכר מה בער לנתבעת 2. התבקשנו לטפל (במכירת הדירה – ח"ש) וטיפלנו" (עמ' 32 לפרו' שו' 27).
השאלה הנשאלת, הכיצד לא הוטרד הנתבע מהמכר התכוף על ידי הנתבעת (והנתונים היו בפניו, שכן סביר להניח כי דלה אותם מהפסיקתא ונסח הטאבו שהועברו לעיונו), במיוחד לאור מקצועו כעורך דין בתחום האזרחי והמקרקעין?
נשאל על כך הנתבע בחקירתו הנגדית, ותשובותיו היו כדלקמן:
"כשאני רואה נסח טאבו, על פניו זה לא אמור להיראות לי בעייתי. כשאני ממשיך את הבדיקות ורואה גם פסיקתא ובודק ברשויות התכנוניות והכול כשר, אני לא רואה בזה בעייתיות" (עמ' 42 לפרו' שו' 24-25).
כשנשאל האם עובדת המכר התכוף וקיומם של שוכרים שהדירה הושכרה להם על ידי התובע, ולא על ידי הנתבעת, לא הטרידה אותו, השיב:
"כשאני בא לראות דירה, אני לא יודע להגיד לך אם לפני כן אני בודק בעירייה אם האריכו הסכם או מי רשום. אני בא לבדיקה ראשונה... במהלך הביקור, נאמר לי שאלה השוכרים ודיברו ביניהם ועלה גם השם זוטא שהוא דיבר איתו. אני הבנתי שיש היכרות של קלינגהופר לשוכרים. אני לא הראשון שראיתי את הדירה" (עמ' 42 לפרו' שו' 28-35).
38. אציין כבר כעת כי תשובותיו הנ"ל של הנתבע לא שכנעו אותי בתום ליבו. יותר שוכנעתי כי "עצם עיניו" מראות נכוחה המציאות המלמדת על פגם אפשרי בזכויותיה של הנתבעת בדירה.
ככל שהתוודע לדירה עוד טרם רישומה על שם הנתבעת (והגדרנו אפשרות זאת כסבירה) – כי אז ודאי ראה חיפזון לא שגרתי מצד הנתבעת במכירת זכויותיה בדירה.
כך גם, אפילו התוודע לדירה ביום רישומה, או יום למחרת, על שם הנתבעת (אפשרות אותה הגדרנו כהסתברות גבוהה – סעיף 24 לעיל). גם במצב דברים כזה מדובר בחפזון לא שגרתי מצד הנתבעת במכירת זכויותיה בדירה.
הנתבע הוא עורך דין במקצועו בתחום האזרחי והמקרקעין. הוא ידע, או לפחות העריך, כך לטעמי, עובר לחתימת הסכם המכר, כי הנתבעת מבססת את זכויותיה בדירה על פסק דין שניתן בהעדר הגנה, שסיכוייו להיות מבוטלים גבוהים, כפי שארע בפועל (ראו סעיף 9 לעיל).
מצב דברים זה (מכירה חפוזה ובתכוף לרישום זכויותיה, שלא לומר פרסום מודעת מכירה טרם רישום הזכויות והתוודעות התובע לכך בעיתוי זה) היה צריך לטעמי להדליק לנתבע "נורות אדומות" בדבר טיבן או ביסוסן של זכויות הנתבעת בדירה, למרות רישומן (הסמוך למכירה) במרשם המקרקעין.
אורן של "נורות אדומות" אלה היה צריך להתחזק לנוכח העובדה, לה היה הנתבע מודע עובר לחתימת הסכם המכר עם הנתבעת, כי הדירה הושכרה עובר לרישום הזכויות בה על שם הנתבעת, על ידי התובע לשוכרים הקיימים (ראו סעיף 27 לעיל).
אין מדובר ברשלנות גרידא שאינה שוללת את תום ליבו של הנתבע (ראו סעיף 17(ג) לעיל), אלא מעבר לכך. עסקינן ב"עצימת עיניים" ממש, המלמדת כי הנתבע לא ביצע בדיקה ראויה של העסקה המתגבשת, ואלה עולים כדי פגיעה בתום ליבו (ראו סעיפים 17(ב)+(ה)+(ו) לעיל).
39. מתיאור הדברים לעיל מובן מדוע איני רואה בתשובותיו של הנתבע המצוטטות בסעיף 37 לעיל כמספקות או כמשכנעות.
אפילו נרשמו הזכויות על שם הנתבעת במרשם המקרקעין, עדיין נותרת תמוהה עובדת המכר התכוף והחפוז, עליה למעשה לא השיב הנתבע בתשובותיו.
40. לענין עובדת המכר התכוף וההשלכה לכך על תום ליבו של הקונה בהתייחס לתנאיי תקנת השוק במקרקעין, נפנה לדברינו בסעיף 17(ו) המתבססים על דברי בית המשפט בענין מורדכיוב והפסיקה המצוטטת בו.
בסיכומיו (פרק ד.3.3) טען הנתבע כי המכר התכוף במקרה דנן אינו מהווה אינדיקציה לחוסר תום לב. בטענתו זו מסתמך הנתבע על דברי בית המשפט בענין מורדכיוב עצמו שם ציין בית המשפט כך:
"אכן, נוכח הדרישה להלך רוח סובייקטיבי, להלכה יתכן כי מקום בו קונה רוכש ממוכר בעל זכות רשומה, אי מתן משקל לתכיפות המכר, חרף חוסר הזהירות שבכך, לא בהכרח ייחשב כהתנהגות השוללת תום לב סובייקטיבי. ואולם בהתקיים מכר תכוף, בנסיבות בהן הזכות טרם נרשמה על שמו של המוכר המזדרז למכור – היעדרה של התעניינות בנסיבה זו וניסיון לבררה, עולה כדי עצימת עיניים השוללת גם תום לב סובייקטיבי" (ציטוט מפסקה מח' בענין מודכיוב).
ממשיך וטוען הנתבע בסיכומיו, כי במקרה דנן הנתבע התבסס בעת בדיקותיו על רישום בפועל של זכויות הנתבעת בדירה, ולכן אין המכר התכוף מהווה אינדיקציה לחוסר תום לב, אלא לכל היותר לרשלנות הנתבע, שאינה עולה כדי חוסר תום לב.
בכל הכבוד טענתו זאת של הנתבע בנסיבות המקרה דנן לא שכנעה אותי, מטעמים כדלקמן:
א. במקרה דנן יש אפשרות סבירה כי הנתבע התוודע לדירה טרם רישום הזכויות בה על שם הנתבעת (ועמדנו על כך בהרחבה לעיל). מצב דברים זה, גם לגרסת הנתבע בסיכומיו, היה צריך להדליק "נורות אדומות" אצל הנתבע.
ב. מעבר לכך, וזה העיקר, איני סבור כי בענין מורדכיוב קבע בית המשפט, כי כל מקרה של מכירה תכופה מיד לאחר רישום הזכויות על שם המוכר, אינו עולה כדי עצימת עיניים (הפוגמת בתום ליבו של הקונה), אלא יכולה להיות לכל היותר בגדר רשלנות הקונה בבדיקותיו עובר לחתימת הסכם המכר (שאינה פוגמת בתום ליבו). לטעמי הכל תלוי בנסיבות המקרה הנדון.
סבורני כי מסקנה זאת עולה מדברי בית המשפט שם, שצוטטו לעיל, שלשונו כאמור היא כדלקמן:
"אכן, נוכח הדרישה להלך רוח סובייקטיבי, להלכה יתכן כי מקום בו קונה רוכש ממוכר בעל זכות רשומה, אי מתן משקל לתכיפות המכר, חרף חוסר הזהירות שבכך, לא בהכרח ייחשב כהתנהגות השוללת תום לב סובייקטיבי"(ההדגשים שלי – ח"ש).
המילים המודגשות בקטע הנ"ל ("יתכן"; "לא בהכרח") – תומכות במסקנתי דלעיל.
תמיכה נוספת במסקנה זאת היא ציטוט הפסקה בענין מורדכיוב המופיעה בסעיף 17(ו) לעיל. מציטוט זה עולה ברורות כי מכירה בתכוף לאחר רישום הזכויות מחייבת בדיקה מעמיקה וראויה לנוכח ה"נורות האדומות" שאמורה להדליק אצל הקונה. אין די במקרה כזה להסתמך על רישום הזכויות על שם המוכר. ככל שלא כך יעשה המוכר, ייחשב הדבר לפגימה בתום ליבו בכל הקשור לתנאי תקנת השוק במקרקעין.
המקרה דנן על נסיבותיו המיוחדות, כמפורט בהרחבה לעיל, לרבות מקצועו של הנתבע כעורך דין בתחום האזרחי והמקרקעין, מלמדות כי עסקינן ב"עצימת עיניים" ולא ברשלנות גרידא מצידו של הנתבע עובר לחתימת הסכם המכר.
עובדה זאת יש בה כדי לפגוע בתום ליבו בהתייחס לתנאי תקנת השוק במקרקעין.
תנאיי ההסכם
41. סבורני כי גם תנאיי הסכם המכר מלמדים לכאורה כי הנתבע לא היה "רגוע" ביחס לזכויותיה הרשומות של הנתבעת בדירה (כנראה לאור כל המפורט לעיל). לכן דאג הנתבע לתנאים מיוחדים בהסכם המכר הנדון שיגנו עליו באופן חריג עד לרישום הזכויות בדירה על שמו, תוך השארת "פתח מילוט" לביטול ההסכם (תנאי מפסיק) אם תצוץ בעיה בנוגע לזכויות הנתבעת בדירה טרם רישומה על שמו.
הנתבע, כך התרשמתי, כיוון להשלמת עסקת המכר הנדונה ברישום הזכויות בדירה על שמו בהקדם האפשרי, תוך עכוב תשלום של כ-95% מהתמורה החוזית, במטרה מכוונת להגיע להגנת תקנת השוק במקרקעין.
נזכיר כי הנתבע הוא עורך דין במקצועו שעוסק גם בתחום המקרקעין, וסביר כי את הגנת תקנת השוק הכתובה בסעיף 10 לחוק המקרקעין הכיר וידע.
42. הסכם המכר בין הנתבעת לנתבע בנוגע לדירה נחתם ביום 26.12.2012 (נספח ד' לנ/4). תנאיו הם, בין היתר, כדלקמן:
א. ב"הואיל" הראשון צויין כי המוכרת רשומה כבעלים, והדירה תוארה כ"דירת מגורים בת 4 חדרים, מטבח ושירותים, בשטח של 120 מ"ר וזאת על אף הרישום בנסח הטאבן בשטח של 88.4 מ"ר...";
ב. סכום התמורה החוזית הנקוב בהסכם המכר עמד על סך של 1,100,000 ₪ (סעיף 2);
ג. תנאי תשלום התמורה החוזית סוכמו בסעיף 4 כדלקמן:
סעיף 4(א) להסכם המכר: "50,000 ₪... ישולמו במעמד חתימת הסכם זה. מוסכם... כי סכום זה יוותר בידיו הנאמנות של ב"כ המוכרת... עד למילוי יתר תנאי ההסכם אשר יפורטו להלן";
סעיף 4(ב) להסכם המכר: "מיד לאחר חתימת ההסכם תרשם הערת אזהרה לטובת הקונה בגין הסכם המכר...";
סעיף 4(ב) [סעיף כפול בהסכם] להסכם המכר: "היתרה בסך של 1,050,000 ₪... תשולם למוכרת רק במועד מסירת הדירה לקונה ובלבד שעד מועד זה בוצע רישום הזכויות בדירה ע"ש הקונה בלשכת רישום המקרקעין בחיפה...";
סעיף 6 להסכם המכר: קובע את מועד מסירת החזקה בדירה עד ליום 15.3.2013;
סעיף 7 להסכם המכר: בסעיף זה המוכרת מצהירה על טיב זכויותיה בדירה (בעלים רשום; זכויותיה נקיות מזכויות צד ג'; אין כל מניעה עובדתית או משפטית או תכנונית להעברת זכויותיה בדירה ועוד);
סעיף 8(א) להסכם המכר קובע כדלקמן: "הקונה מצהיר ומאשר בזה... כי קודם לחתימת הסכם זה ניתנה לו הזדמנות לבדוק את המקרקעין, הדירה ואת סביבתם, את מצב הפיזי, התכנוני והמשפטי, לרבות טיב זכויות המוכר, מצב רישומן, תוכניות בנין עיר...ומצא את הדירה ...וטיב הזכויות מתאימים וראויים לכל מטרותיו מכל הבחינות ולשביעות רצונו המלאה, וכי הוא מוכן לרכוש את הדירה במצבה הנוכחי (AS IS) והכל בכפוף להצהרות המוכרת";
סעיף 8(ב) להסכם קובע כדלקמן: "תנאי מתלה (מדובר בטעות. צריך להיות תנאי מפסיק, כפי שציין הנתבע בעדותו, עמ' 52 לפרו' שו' 32 – ח"ש): חרף האמור בסעיף א' לעיל, מוסכם על המוכרת כי שמורה לקונה הזכות במקרה של אי התאמה מהותית (ההדגשה במקור – ח"ש) לבטל את ההסכם כאשר במקרה של ביטול ההסכם על ידי הקונה, יושב לקונה הסכום ששולם במעמד חתימת ההסכם ואשר מוחזק בנאמנות מבלי שלמוכרת תהיה כל טענה ו/או תביעה ו/או דרישה בגין הביטול";
סעיף 22 להסכם המכר: קובע את הזכות לפיצוי מוסכם בשיעור של 110,000 ₪ במקרה של הפרה יסודית של הסכם המכר. בסעיף זה הוגדרו הסעיפים היסודיים של הסכם המכר, שהפרתם תהיה הפרה יסודית, אשר הם: 4, 6, 8, 11, 12, 13 ו-17;
43. אתמקד בסעיפי הסכם המכר האמורים, ואראה כי תומכים לכאורה במסקנה כי הנתבע "חשד" בטיבן של זכויותיה של הנתבעת בדירה עובר לחתימת הסכם המכר (כנראה לאור העובדה כי הבחין שזכויותיה בדירה נרשמו בהסתמך על פסק דין שניתן במעמד צד אחד והמכר התכוף, שלא לומר חפוז, של זכויותיה אלה וקיומם של שוכרים בדירה להם השכיר התובע את הדירה עובר לרישום זכויותיה של הנתבעת בדירה – הכל כמפורט לעיל).
44. אפתח דווקא בסעיף האחרון להסכם המכר שהזכרתי לעיל, סעיף 22, המפרט את הסעיפים היסודיים של ההסכם.
סעיף 7 להסכם המכר, שהוזכר לעיל, עוסק כאמור בהצהרת המוכרת על טיב זכויותיה בדירה. סעיף 8 להסכם עוסק בהצהרות הקונה על כי בדק הדירה ומצאה מתאימה למטרותיו (סעיפים 8(א)+(ב) צוטטו לעיל).
עסקינן בשני סעיפים חשובים להסכם המכר, שראוי היה כי יוגדרו על ידי שני הצדדים כהפרה יסודית. אך וראה איזה פלא – סעיף 8 להסכם המכר הוגדר כסעיף יסודי בסעיף 22 להסכם בעוד שסעיף 7 להסכם המכר לא הוגדר ככזה.
כך למשל, אם היה מתברר לנתבע טרם רישום הזכויות בדירה על שמו כי המוכרת (הנתבעת) זייפה את הסכם הממון הלכאורי מכוחו תבעה את תביעת האכיפה ועל בסיסו ניתן פסק הדין בהעדר, עובדה זאת לא היתה מהווה הפרה יסודית של ההסכם, הגם שסותר את הצהרותיה בסעיף 7 להסכם המכר. היתכן??!!
ניחא היו הצדדים, שלא בחכמה, מוותרים על הצהרותיהם שבהסכם המכר כסעיפים יסודיים באופן הדדי, עוד היה ניתן להבין זאת. אך איזו סיבה סבירה יש להכניס את סעיף הצהרות הקונה (סעיף 8 להסכם המכר) כסעיף יסודי ולא לעשות כן לגבי סעיף הצהרות המוכרת?!
הסיבה הסבירה ביותר העולה על דעתי היא, כי המוכרת (הנתבעת) נמנעה מלעשות כן כי ידעה על הבעייתיות של זכויותיה בדירה למרות רישומן במרשם המקרקעין, והקונה (הנתבע) לא לחץ בנקודה זאת (למרות שחשד בדבר טיבן של זכויותיה של המוכרת בדירה) אך הגן על עצמו בצורה יעילה במסגרת חוזה המכר באופן שייתר את הצהרות המוכרת (כפי שנראה להלן). זאת תוך שימת דגש על מהירות רישום הזכויות בדירה על שמו מכח הסכם המכר, תוך הגנה מירבית על כספו אותו ייעד לתמורת הדירה.
45. דבריי בסעיף 44 לעיל מתחזקים דווקא מתשובותיו של הנתבע לשאלות הנוגעות להשמטת סעיף 7 מסעיפי ההפרות היסודיות של הסכם המכר, המפורטים בסעיף 22 להסכם.
נשאל הנתבע מדוע סעיף 7 להסכם המכר (הצהרות המוכרת) לא נקבע כסעיף יסודי בסעיף 22 להסכם המכר, והשיב:
"כל מה שאתה אומר זה לחובתך. כי אני, אם אני לא יעמוד באיזה תנאי מהדברים האלה, זו הפרה יסודית. אם הגברת לא תעמוד באחת ההצהרות שהיא הצהירה, זו לא הפרה יסודית. אני אומר: את ההסכם , אני באמת התעקשתי על דברים שהיו רלוונטיים מבחינתי לאותה פגיעה מהותית, לי היה חשוב מחיר העסקה, הנושא של המטרים. אם הייתה רטיבות או לא הייתה רטיבות, פחות היה חשוב לי כי ממילא רציתי לעשות שיפוץ" (עמ' 54 לפרו' שו' 11-15).
עוד נשאל הנתבע, האם הצהרות הנתבעת בסעיפים 7(א) ו-7(ב) להסכם המכר (כי היא הבעלים הרשום של הדירה ואין בה זכויות לצד ג' כלשהו) לא היו מספיק רלוונטיות ומהותיות לנוכח העובדה כי ידע, לאחר עיון בפסיקתא, שהן מבוססות על פסק דין שניתן בהעדר, והשיב:
"אני ראיתי נסח טאבו. גם אם היא לא הייתה רושמת שהיא הבעלים הרשום, אני רואה את זה בנסח, אני לא מסתמך אלא על הנסח. לכן מדובר בהצהרות קבועות בהסכמים. נראה לך שאם לא היה רשום בטאבו שהדירה שלה, והיא הייתה מצהירה רק בהסכם, הייתי קונה את הדירה?" (עמ' 54 לפרו' שו' 18-22).
לטעמי תשובותיו אלה של הנתבע אינן משכנעות, ואין בהן הסבר סביר מדוע סעיף 7 להסכם המכר, בו ניתנו הצהרות המוכרת באשר לטיב זכויותיה בדירה, לא נכלל בסעיף 22 להסכם המכר כסעיף יסודי. הרי אם יש פגם בזכויותיה של הנתבעת בדירה, לא יוכל להתקדם במימוש הסכם המכר, אפילו ירכוש אותה במחיר לא יקר ויהיה המטראז' שלה אשר יהיה.
מתשובתו הראשונה של הנתבע גם עולה לכאורה, כי טיבן של זכויות הנתבעת בדירה היה פחות רלוונטי מבחינתו, והוא התמקד בדברים הרלוונטיים מבחינתו אשר הם מחיר העסקה ומטראז' הדירה. על זה נאמר, בפרפראזה לפסוק הידוע, "נער הייתי וכמעט זקנתי", ולא ראיתי עד כה כי טיב זכויותיו של המוכר בדירה אינו רלוונטי לקונה!
תשובתו השניה של הנתבע בנדון, במסגרתה שם יהבו על נסח הטאבו בלבד תוך התעלמות מהנסיבות המיוחדות של הליך המכירה (המפורטות בהרחבה לעיל – השכרת הדירה עובר לרישום הזכויות על ידי התובע, המכר התכוף וביסוס זכויות המוכרת על פסק דין שניתן בהעדר), ותוך המעטת ערך הצהרות המוכרת בהסכם המכר והגדרתן כ"הצהרות קבועות בהסכמים" מלמדת יותר, כך מבחינתי, על "עצימת עיניו" מראות המציאות, בדבר פגם אפשרי בזכויותיה של הנתבעת בדירה למרות רישומן במרשם המקרקעין.
במצב דברים זה, ההסבר הסביר לטעמי כי הנתבע, עו"ד במקצועו, הסכים להשמטת סעיף 7 להסכם המכר מסעיף 22 (הסכים כי לא יהיה סעיף שהפרתו יסודית), הוא, כי הנתבע ראה, כגרסתו, בשאלת זכויותיה של הנתבעת בדירה שאלה פחות רלוונטית, כי חשד כבר אז בזכויותיה בדירה. לכן הקפיד יותר על הגנות אחרות בהסכם, שיובילו אותו לרישום הזכויות בדירה על שמו במהירות האפשרית, תוך תקווה להיאחז בהמשך הדרך, ככל שתצוץ בעיה, בתקנת השוק במקרקעין, כפי שנעשה בפועל.
46. כעת אעבור לבחון את מנגנון תשלום התמורה בהסכם המכר, שגם מלמד לכאורה כי הנתבע הקפיד כי אף שקל אחד בפועל לא יגיע לידי המוכרת (הנתבעת), עד לאחר רישום הזכויות בדירה על שמו. בצדק טען התובע בסיכומיו כי מצב דברים כזה בתשלומי התמורה החוזית אינו שגרתי, ולכן מלמד כי התובע חשש לכספו ודאג לקבל תנאיי תשלום חריגים. חשש זה נבע, כך סביר להניח, מחשדו של הנתבע בדבר טיב זכויותיה של הנתבעת בדירה, למרות רישומן במרשם המקרקעין.
47. תנאיי תשלום התמורה החוזית פורטו בסעיף 4 להסכם המכר, שצוטט בסעיף 42(ג) לעיל. מסעיף זה עולה כדלקמן:
א. תשלום ראשון בשיעור של 50,000 ₪ (המהווה כ- 4.5% מהתמורה החוזית) ישולם במעמד החתימה על החוזה. תשלום חלקי "צנוע" זה בתמורה החוזית, הגם שהקנה לנתבע הזכות לרשום הערת אזהרה על זכויותיה של הנתבעת בדירה (סעיף 4(ב) הראשון להסכם), לא הגיע לידיה בפועל של המוכרת (הנתבעת) אלא לידי בא-כוחה בנאמנות, עד למילוי יתר תנאיי ההסכם, שחלק מהם היה רישום הזכויות בדירה על שם הנתבע (ראו סעיף 4(ב) השני להסכם).
ב. תשלום שני ואחרון של התמורה החוזית נקבע כי ישולם במועד מסירת החזקה בדירה (15.3.13 – ראו סעיף 6 להסכם המכר) ורישום הזכויות בדירה על שם הנתבע. היינו גם תשלום שני זה הותנה ברישום הזכויות בדירה על שם הנתבע.
48. עינינו רואות כי הנתבע הקפיד כי לא יועבר שקל אחד מכספי התמורה בפועל לידי הנתבעת (שהרי גם התשלום הראשון על סך של 50,000 ₪ הוחזק בנאמנות בידי ב"כ הנתבעת) עד לרישום הזכויות בדירה על שמו.
49. אם בכך לא סגי, הבטיח הנתבע עצמו במנגנון בטחון נוסף, אשר הוא תנאי מפסיק לחוזה הנקוב בסעיף 8(ב) להסכם המכר (שצוטט בסעיף 42(ג) לעיל), תוך הבטחת החזרת כספי הנאמנות (התשלום הראשון בשיעור של 50,000 ₪).
ודוק – מנגנון הבטחה זה נועד רק לגבי כספי הנאמנות המהווים את התשלום הראשון על פי הסכם המכר ולא כלל את התשלום השני, המהווה את רוב התמורה החוזית (1,050,000 ₪). זאת כיוון שהתשלום השני והאחרון הותנה תחילה ברישום הזכויות בדירה על שם הנתבע.
מכאן ניתן להסיק כי מנגנון ההגנה בסעיף 8(ב) נועד להגן רק מפני פגם בעצם זכויותיה של הנתבעת בדירה, ולא לכל צורך אחר. לכן היה צורך בקיומו עד רישום הזכויות על שם הנתבע ולא מעבר לכך. הדגשה זאת חשובה לנוכח טענות הנתבע הנוגעות למנגנון זה כפי שנראה להלן.
לשון אחרת, בתנאיי תשלום התמורה החוזית ומנגנון ההבטחה שבסעיף 8(ב) להסכם המכר, היה חשוב לנתבע לדאוג להבטחת כספיו עד לרישום הזכויות על שמו ולא מעבר לכך. הבטחה זאת באה לידי ביטוי בתנאיי תשלום חריגים שהוסכמו באופן די תמוה על ידי הנתבעת (ונתייחס בהמשך לעדותו של עו"ד קלינגהופר בנקודה זאת).
התנהלות חריגה זאת של שני הצדדים, מקימה חשש, שאינו רחוק, כי הנתבע חשד בטיב זכויותיה של הנתבעת בדירה, והנתבעת ידעה כי קיימת בעייתיות ממשית בזכויותיה בדירה, למרות רישומן על שמה במרשם המקרקעין. לכן הנתבעת נענתה לדרישות התשלום החריגות של הנתבע בנדון.
50. נשאלו הן הנתבע והן עו"ד קלינגהופר על תנאי התשלום החריגים שנקבעו בהסכם המכר, וכפי שנראה להלן תשובותיהם ניסו "להחליק" במקצת את תנאי ההסכם החריגים הנוגעים לתשלומי התמורה.
טרם שנבחן את עדותם אשלים מספר נתונים עובדתיים:
הערת אזהרה לטובת הנתבע, על זכויותיה של התובעת בדירה, נרשמה ביום 27.12.2012, כעולה מהנסח ההיסטורי שצורף כנספח יז' לת/1;
לאחר רישום הערת האזהרה לטובתו העביר הנתבע לידיו של עו"ד קלינגהופר המחאה מעותדת על יתרת סכום התמורה החוזית בשיעור של 1,050,000 ₪, שזמן פרעונה 15.2.2013 (צילום השיק צורף כנספח ז/1 לנ/4);
הזכויות בדירה נרשמו על שם הנתבע ביום 5.2.13.
51. נשאל הנתבע בחקירתו הנגדית האם נכון כי בהתאם לתנאיי ההסכם, די היה בתשלום הראשון בסך של 50,000 ₪ כדי לגרום רישום הזכויות בדירה על שמו, כשתשלום יתרת התמורה הותנה במועד מסירת החזקה עד תאריך 15.3.13 ככתוב בסעיף 6 להסכם המכר, והשיב:
"נכון, אבל זה לא מדויק מה שאמרת, אתה מנסה להיתפס ולטעון דברים, על דברים שהם סבירים והגיוניים. דובר שכנגד מסירת מלוא המסמכים ורישום הבעלות יועבר בד בבד מלוא התשלום. בפועל, כבר ביום 30/12 מיד לאחר רישום הערת האזהרה, ביקשו ממני באי כוח גב' בטלמן, שיק על מלוא סכום הדירה ומסרתי אותו, יש גם את הקבלה שצירפתי, היינו שילמתי את מלוא סכום הדירה כחודש ו-5 ימים לפני הרישום, כחודשיים וחצי לפני המועד שהיה אמור להיות מסירה..." (עמ' 49 לפרו' שו' 16-21).
בהמשך סייג במקצת הנתבע את תשובתו בכך שהודה כי אכן, בהיות ההמחאה שנתן מעותדת עד ליום 15.2.13, הרי תמורתה נותרה בחשבונו עד מועד זה (עמ' 49 לפרו' שו' 24).
כשנשאל הנתבע שוב על תנאיי ההסכם המקוריים, טרם שהסכימו הצדדים לחרוג ממנו לענין מועדי ותנאי התשלום, על-פיהם רישום הזכויות בדירה על שמו היה צריך להתבצע לאחר התשלום הראשון בלבד, השיב כי סדר התשלומים על פי תנאיי החוזה הוא כזה (עדותו בעמודים 49-50 לפרו'):
התשלום הראשון (50,000 ₪);
יתרת התמורה (1,050,000 ₪) בבד בבד עם מסירת השיק המעותד וקבלת המסמכים הנדרשים לרישום הזכויות על שמו. לגרסת הנתבע כך עולה מסעיף 4(ב) השני להסכם.
כשנטען נגדו כי לא כך עולה מסעיף 4(ב) השני להסכם הטיח כלפי ב"כ התובע "אתה מפרש את זה כדי להתאים את זה לטענות של הלקוח שלך..." (עמ' 50 לפרו' שו' 7).
כשהטיח ב"כ התובע בפני הנתבע את הטענה, כי "מהיום הראשון שנעשתה פה "קומבינה מסריחה" שתנאי התשלום עצמם מעידים כי ידעת היטב את המציאות, ושאתה בחרת לעצום עיניים ושמועד התשלום הוא מלמד על עצימת העיניים שלך" (עמ' 51 לפרו' שו' 27-29) , השיב הנתבע:
"לא הייתה לא קומבינה ולא עצימת עיניים. בדקתי את העסקה הזו היטב, בדקתי את נסח הטאבו, את הפסיקתא, בדקתי ברשויות התכנון, בכל מקום אפשרי בדקתי, תנאי העסקה ואני משער, שאם אתה עוסק במקרקעין, אתה יודה היטב שהם תנאים מקובלים, לא היה כאן עצימת עיניים ולא קומבינה מסריחה, היה כאן תשלום כנגד רישום הערת אזהרה..." (עמ' 51 לפרו' שו' 30-35).
52. עו"ד קלינגהוהפר גם נשאל על תנאיי התשלום הנקובים בהסכם המכר וציין כדלקמן:
א. הוא הודה כי לכאורה על פי תנאיי הסכם המכר הנתבע לא היה צריך לשלם יותר מהתשלום הראשון (50,000 ₪) בכדי שהזכויות בדירה יירשמו על שמו (עמ' 37 לפרו' שו' 18-20).
ב. כשנשאל מדוע הסכים לתנאי כזה בהסכם המכר, השיב:
"כשאתה מסתכל על ההסכם, ננתק את העובדות, זה נכון שהזכויות נרשמות על שמו לפני שהוא משלם את כל התמורה, אבל מצד שני הוא גם לא מקבל חזקה. בפועל, הוא נתן שיק של 1,050,000 ₪ מעותד" (עמ' 37 לפרו' שו' 22-24).
ג. מבחינתו שיק מעותד של עורך דין הוא בגדר כסף מובטח (עמ' 38 לפרו' שו' 5).
לכן לא פחד לרשום הזכויות על שם הנתבע ביום 5.2.2013 הגם שפרעון השיק המעותד היה ביום 15.2.2013, מאוחר יותר ליום רישום הזכויות (עמ' 38 לפרו' שו' 9-12 ו- שו' 28).
הוא קיבל מהנתבע את השיק המעותד סמוך לאחר רישום הערת האזהרה לטובתו על זכויותיה של הנתבעת בדירה, כנראה ביום 30.12.2012 (עמ' 38 לפרו' שו' 5-8).
53. העולה מכל אמור – אין זה מדוייק לומר כי על פי תנאיי הסכם המכר רישום זכויות הדירה אמור להיות בד בבד עם רישום הבעלות, כפי שניסו הנתבע ועו"ד קלינגהופר לטעון בעדותם.
בהתאם לתנאיי הסכם המכר, כעולה מסעיף 4 להסכם, כבר לאחר התשלום הראשון ע"ס 50,000 ₪ הזכויות בדירה היו צריכות לעבור על שם הנתבע. בלעדי זאת, אף התשלום הראשון לא היה אמור לעבור לידי הנתבעת אלא להישאר בידיו הנאמנות של עו"ד קלינגהופר (ראו סעיף 4(א) להסכם).
עו"ד קלינגהופר הודה בכך ברורות בחקירתו הנגדית (ראו סעיף 52(א) לעיל).
התשלום השני היה צריך להתבצע עד ליום 15.3.2013 ובלבד שעד אז נרשמו הזכויות בדירה על שם הנתבע ונמסרה לו החזקה בדירה (ראו סעיפים 4(ב) השני+סעיף 6 להסכם המכר שצוטטו בסעיף 42(ג) לעיל).
על אף זאת, הסכימו הצדדים אחרת, כנראה לנוכח הבטחת או צפי הנתבעת, באמצעות בא-כוחה, כי רישום הזכויות בדירה יתבצע עד ליום 15.2.2013 (עדותו של הנתבע עמ' 51 לפרו' שו' 7). לנוכח זאת כבר ביום 30.12.2012 נתן הנתבע בידי עו"ד קלינגהופר שיק מעותד על יתרת התמורה (1,050,000 ₪) לפרעון ביום 15.2.2013.
טענת עו"ד קלינגהופר כי התייחס לשיק המעותד ככסף מזומן תמוהה משני טעמים:
א. בתוך עמנו אנו יושבים, ולצערנו קורה כי גם שיקים הנמשכים על ידי עורכי דין אינם מכובדים על ידי הבנק בהעדר כיסוי מתאים (וזאת מבלי להטיל חלילה דופי בנתבע דנן, שהוכח כי פרע השיק המעותד בזמנו). התמיהה היא על הסתמכותו של עו"ד קלינגהופר על שיק מעותד בסכום כה גבוה לצורך רישום הזכויות בדירה על שם הנתבע. הסבר אפשרי לכך, כי עו"ד קלינגהופר ידע כי ההסכם מחייב רישום הזכויות בדירה על שם הנתבע כבר לאחר התשלום הראשון ולכן "שמח" לאחוז בשיק נוסף של הנתבע, ואפילו מעותד. אם כך הדבר, תמוה מדוע הסכים לתנאי זה מלכתחילה, והסבר אפשרי לכך כבר ניתן לעיל (חשד לפגם בזכויותיה של הנתבעת בדירה ולכן מיהר לבצע את הוראות הנתבעת למכור הדירה אפילו תוך הסכמה לתנאיי הסכם פחות נוחים).
ב. לא ניתן היה להסתמך על השיק המעותד כעל כסף מזומן מסיבה נוספת. ככל שהצפי לרישום הזכויות בדירה על שם הנתבע היה מתבדה, ועד ליום 15.2.13 הזכויות בדירה לא היו נרשמות על שם הנתבע, סביר כי הנתבע היה מבטל את השיק המעותד (מה שלא היה יכול לעשות לו שולם התשלום השני בכסף/שיק מזומן, במועד בו נמסר השיק – 30.12.12). במקרה כזה אף אחד לא היה בא בטרוניה לנתבע, שכן פעל על-פי הוראת הסכם המכר, שהרי אין זכאות לתשלום השני טרם רישום הזכויות בדירה על שם הנתבע.
54. נקודה חשובה נוספת המחזקת מסקנתנו בדבר "חשדו" של הנתבע בטיב זכויותיה של הנתבעת בדירה ורצונו להגיע בהקדם ל"קו הגמר" של רישום הזכויות בדירה על שמו (ובכך "להבטיח" לעצמו את הגנת תקנת השוק במקרקעין), נובעת מעצם הסכמתו להקדים את תשלום התמורה השני על-פי חוזה המכר ליום 15.2.13 תמורת הקדמת רישום הזכויות בדירה על שמו.
אם נתבונן בסעיף 6 להסכם המכר נראה כי הנתבעת התחייבה למסור את החזקה בדירה לנתבע ביום 15.3.13 "כנגד תשלום מלוא התמורה וביצוע כל התחייבויות של הקונה על פי הסכם זה".
בהתאם לסעיף 4(ב) השני להסכם המכר תשלום יתרת התמורה החוזית "תשולם למוכרת רק במועד מסירת החזקה בדירה לקונה ובלב שעד מועד זה בוצע רישום ההזכויות בדירה ע"ש הקונה".
היינו – תשלום יתרת התמורה הותנה בשני תנאים מהותיים:
א. רישום הזכויות בדירה על שם הנתבע;
ב. מסירת החזקה בדירה לידיו של הנתבע (נזכיר כי בדירה היו שוכרים שחוזה השכירות שחתמו עם התובע אמור היה להסתיים ביום 15.3.13 - ראו סעיף 26 לעיל).
על אף זאת אצה הדרך לנתבע, באופן תמוה מאוד, לשלם את מלוא יתרת התמורה לנתבעת (באמצעות בא-כוחה) תמורת הקדמת רישום הזכויות בדירה על שם הנתבע (שהיתה יכולה להתבצע עד למסירת החזקה בדירה כעולה מסעיפים 4(ב)+6 להסכם המכר), ואפילו טרם מסירת החזקה בדירה לידיו.
כאמור עובדה זאת תמוהה מאוד. מדוע בחר הנתבע לשלם את מלוא יתרת התמורה החוזית בדירה טרם קבלת החזקה בדירה, תוך סטיה לרעתו מהוראות הסכם המכר, הגם שידע כי בדירה מצויים שוכרים ואין וודאות כי יתפנו במועד הנקוב בחוזה 15.3.2013 (חשש זה התמשש בסופו של דבר. השוכרים לא פינו הדירה במועד, דבר שאילץ את הנתבע לנקוט נגדם בהליכי פינוי משפטיים. בסעיף 37 לנ/4 בו מתואר הליך הפינוי בו ניתן פסק דין, כי השוכרים יתפנו עד ליום 16.4.2014, באיחור של שנה מזה הנקוב בחוזה).
כל זה מלמדני שוב במידה ראויה של סבירות, כי הנתבע היה מוכן לסיכון זה של אי קבלת החזקה בדירה במועד, תמורת הקדמת רישום הזכויות בדירה על שמו. זאת, כך לטעמי, לנוכח חשדותיו בטיב זכויותיה של הנתבעת בדירה ורצונו להיות מוגן מוקדם ככל הניתן בהגנת תקנת השוק במקרקעין. מכאן חיזוק למסקנת "עצימת עיניו" של הנתבע לפגם הקיים בזכויותיה של הנתבעת בדירה, לגביו היה צריך לבצע "בדיקה ראויה". במסגרת בדיקה זאת היה יכול ליצור קשר עם התובע (באמצעות השוכרים הקיימים בדירה או עו"ד קלינגהופר– ראו דבריי בסעיף 30 לעיל), והיה מוצא די בקלות ולאלתר את הפגם הלכאורי בזכויותיה של הנתבעת בדירה.
55. אבחן כעת את סעיף 8(ב) להסכם המכר (המצוטט בסעיף 42(ג) לעיל), הקובע תנאי מפסיק, ומעניק לנתבע האפשרות לבטל ההסכם במקרה של "אי התאמה מהותית".
סעיף זה, כך לטעמי, גם מלמד בסבירות ראויה כי הנתבע חשד בטיב זכויותיה של הנתבעת בדירה למרות רישומן במרשם המקרקעין, ולכן דאג כי יופיע בהסכם המכר. סביר כי סעיף זה הוסף ביוזמת הנתבע, שכן משרת רק את האינטרס שלו.
להלן אבהיר ואנמק מסקנתי זאת.
56. סעיף 8(ב) להסכם המכר מעלה שתי תמיהות מרכזיות, כדלקמן:
א. מדוע היה צריך הנתבע להבטיח עצמו בתנאי מפסיק בנסיבות המקרה דנן. עסקינן לכאורה בעסקת מכר פשוטה, בדירה בה הזכויות רשומות על שם הנתבעת ללא כל זכויות לצד ג' (שעבוד, עקול, הערת אזהרה וכד'), ולא היתה צפויה בנדון כל "אי התאמה מהותית".
ב. הרי בסעיף 8(א) הצהיר הנתבע כי "קודם לחתימת הסכם זה ניתנה לו הזדמנות לבדוק את המקרקעין, הדירה ואת סביבתם, את מצב הפיזי, התכנוני והמשפטי, לרבות טיב זכויות המוכר, מצב רישומן, תוכניות בנין עיר...ומצא את הדירה ...וטיב הזכויות מתאימים וראויים לכל מטרותיו מכל הבחינות ולשביעות רצונו המלאה, וכי הוא מוכן לרכוש את הדירה במצבה הנוכחי (AS IS) והכל בכפוף להצהרות המוכרת". אז איזו אי התאמה מהותית היתה צפויה או מאיזו אי התאמה מהותית חשש הנתבע, בגינה הוסף התנאי המפסיק.
57. נשאל על כך הנתבע בחקירתו הנגדית, וציין כדלקמן:
"כשאני בדקתי בעיריית חיפה ובטאבו, אני ראיתי כי מבחינה רשומית, הדירה רשומה 88 מטר ובפועל כשעושים, אני לא שמאי אומנם, אבל כשאני עושה את מידות הדירה על פי התשריט, יש יותר, יש קרוב ל- 120 מטר. התכנון שלי היה לסגור הול כחדר נוסף עם קיר גבס, ואת זה באמת אני יכול לעשות, כאשר שטח הדירה הוא כ- 115 – 120 מטר. החשש שלי היה, ואני יודע שהרישום בטאבו שונה מהמציאות, בפועל זה אמור להיות עוד 10 מטר מעל. אני רציתי לשמור לי את הזכות, במידה ואביא את הבדיקות שלי ויסתבר כי המטרים נמוכים יותר מ- 115 – 120, שאוכל לבטל את העסקה" (עמ' 52 לפרו' שו' 30-36; עמ' 53 לפרו' שו' 1-3).
כשנשאל הנתבע איך תשובתו עולה בקנה אחד עם האמור בסעיף 8(א) להסכם כי הוא קונה בדירה AS IS, השיב:
"אני חוזר על מה שאמרתי ואני לא רואה כאן סתירה. כמו שאמרתי, אני לא שמאי ולא מודד. עשיתי את הבדיקות שלי כקונה סביר. זו הייתה נקודה שחשובה לי מאוד. כפי שאמרתי, התכוונתי לבנות עוד חדר אחד בדירה. כשאני במסגרת המו"מ עם באי כוח המוכרת, היה על כך ויכוח, כן רציתי שיירשם מטראז הם אלה שלא רצו. הפשרה הייתה אי התאמה מהותית, כי אם לדוגמא היה 113 ולא 115 לכן לא מדובר באי התאמה. גם כשעושים הסכם בדירה של 2 חדרים את כותבים שבדקו ומצד שני קובעים כי אם פגם נסתר זו עילה לבטלות (עמ' 53 לפרו' שו' 28-31; עמ' 54 לפרו' שו' 1-2).
58. גם עו"ד קלינגהופר נשאל על אודות אי-ההתאמה המהותית נשוא התנאי המפסיק שבסעיף 8(ב) להסכם המכר, והשיב שהכוונה היא "לאי התאמה פיזית" (עמ' 38 לפרו' שו' 33).
כשנשאל איך יכולה להיות אי-התאמה פיזית בדירה אם הנתבע רכשה במצבה כמות שהיא (AS IS), השיב: "שאלה טובה. אין לי תשובה" (עמ' 38 לפרו' שו' 36).
תשובותיו אלה של עו"ד קלינגהופר לא רק שלא מסירות את שתי התמיהות הנובעות מסעיף 8(א) להסכם המכר, עליהן עמדתי בסעיף 56 לעיל, אלא מחזקות אותן.
59. נבחן כעת אם תשובותיו של הנתבע לתמיהות הנ"ל העולות מסעיף 8(א) להסכם המכר, המצוטטות בסעיף 57 לעיל, מסבירות אותן.
לטעמי התשובה שלילית מכל אחד מהטעמים הבאים:
א. מדוע השאיר הנתבע את סוגיית שטח הדירה פתוח, במקום לבדוק נתון זה, שהיה קריטי מבחינתו (כעולה מתשובתו), עד כדי הצדקת תנאי מפסיק שהוסף להסכם המכר, טרם חתימת הסכם המכר?!
במיוחד כשביצע, כך לגרסתו, בדיקות מקיפות על אודות הדירה, כמפורט בסעיף 8(א) להסכם המכר (מצב פיזי, מצב תכנוני, מצב משפטי, מצב הרישום, טיב זכויות המוכרת בדירה, בדיקת תוכניות בנין עיר).
אין בכך הגיון וסבירות.
מכאן כי לא שוכנעתי כי שאלת שטח הדירה היה הטעם האמיתי להוספת התנאי המפסיק בסעיף 8(ב) להסכם הנוגע ל"אי התאמה מהותית".
ב. כיצד היה יכול הנתבע להשאיר את שאלת שטח הדירה בגדר "אי התאמה מהותית" אפשרית, אם רכש הדירה כמות שהיא (AS IS), לאחר שראה אותה פיזית בעיניו, וביצע את כל הבדיקות האפשריות?! נזכיר כי אפילו לעו"ד קלינגהופר לא היתה תשובה לשאלה זו.
ג. אם אכן שטח הדירה היה בגדר "אי התאמה מהותית" יחידה אפשרית, אליה כוון התנאי המפסיק, מדוע הדבר לא נרשם במפורש בסעיף 8(ב) להסכם המכר, שציין בצורה די סתמית, כי הזכות להפעיל את התנאי המפסיק נתונה לנתבע בכל "אי התאמה מהותית"?!
ד. אם נבחן את נוסחו של סעיף 8(ב) נראה כי נועד לשמש מנגנון הבטחה לנתבע להחזר התשלום הראשון ששולם במסגרת הסכם המכר בסך של 50,000 ₪ (ראו דברינו בנדון בסעיף 49 לעיל).
ודוק - מנגנון הבטחה זה נועד רק לגבי כספי הנאמנות המהווים את התשלום הראשון על פי הסכם המכר ולא כלל את התשלום השני, המהווה את רוב התמורה החוזית (1,050,000 ₪). זאת כיוון שהתשלום השני והאחרון הותנה תחילה ברישום הזכויות בדירה על שם הנתבע.
מכאן ניתן להסיק כי מנגנון ההגנה בסעיף 8(ב) נועד להבטיח רק כל פגם בעצם זכויותיה של הנתבעת בדירה, ולא לכל צורך אחר, דוגמת הבטחת שטח הדירה. לכן לנתבע היה למעשה צורך בקיומו עד רישום הזכויות על שמו ולא מעבר לכך. עובדה זאת חשובה לנוכח טענות הנתבע הנוגעות למנגנון זה כנועד להבטיח את שטח הדירה. אם כך היה הדבר, מדוע לא כלל מנגנון זה אפשרות ביטול הסכם המכר מכח התנאי המפסיק שיבטיח גם החזר התשלום השני של התמורה החוזית המשמעותי יותר?! הרי אי התאמה מהותית הנוגעת לשטח הדירה היתה יכולה להתגלות גם לאחר רישום הזכויות בדירה על שם הנתבע והתשלום השני?!
60. סבורני כי די בארבעת הנימוקים המצויינים בסעיף 59 לעיל כדי לדחות את גרסת הנתבע, כי התנאי המפסיק ואי ההתאמה המהותית המצויינים בסעיף 8(ב) להסכם מתייחסים לשטח הדירה.
יחד עם זאת אוסיף ואציין, כי אם אלך לגרסתו של הנתבע ובהתאם לתשובותיו לתמיהות דלעיל הנוגעות לסעיף 8(ב) להסכם המכר, יחזק הדבר את המסקנה כי "עצם עיניו" מלראות את הפגם האפשרי בזכויותיה של הנתבעת בדירה, כפי שאבהיר להלן.
שטח הדירה הוגדר במספר מסמכים כדלקמן:
במודעה שפורסמה שטח הדירה נרשם בשיעור של 120 מ"ר (ראו סעיף 22 לעיל);
בנסח הטאבו שטח הדירה נרשם בשיעור של 88.4 מ"ר (נספח ב' לנ/4);.
סתירה זאת באה לידי ביטוי ב"הואיל" הראשון בהסכם המכר (ראו סעיף 42(א) לעיל);
אם אלך לגרסתו של הנתבע כי הוסיף התנאי המפסיק לנוכח סתירה זאת, הגם ששטח הדירה היה מהותי, שלא לומר קריטי מבחינתו (כעולה מתשובותיו לעיל), אין זאת כי הדבר מלמד לכאורה על "חפזון" בעריכת ההסכם מצד שני הצדדים. אחרת היה הנתבע, כך סביר להניח, עורך את בדיקות שטח הדירה שאינן מורכבות או מסובכות, טרם החתימה על הסכם המכר ולא היה נזקק למנגנון זה של תנאי מפסיק. חפזון זה בעריכת הסכם המכר מסתדר עם המכר התכוף והחפוז מצידה של הנתבעת, ומלמד לכאורה כי שני הצדדים העריכו כי זכויותיה של הנתבעת דירה אינן יציבות, בלשון המעטה, ויש להזדרז בנדון. בכך גם יש בכדי ללמד על "עצימת העיניים" מצד הנתבע.
61. לסיכום ייאמר כי גם תנאי ההסכם עליהם עמדתי להלן, לימדו כי התובע חשד או עצם עיניו מראות פגמים אפשריים בזכויותיה של הנתבעת בדירה, באופן שפוגם במרכיב תום ליבו הנדרש להוכחת תקנת השוק במקרקעין.