דווקא רשות ניירות ערך היא שהזדעקה לפעול כדי לבטל פסק דין שגוי שניתן בבית המשפט בתל אביב במאי, 2021, והחיל על חברה ישראלית הנסחרת גם בנאסד"ק את הכללים הישראלים. גם רשות ניירות הערך מבינה את מה שמבינות חברות ישראליות רבות שבחרו להנפיק דווקא מחוץ לישראל ולנתק כל קשר לכללי ניירות הערך הישראלים - אחיזה חזקה מידי הופכת לחיבוק דוב ומייצרת תמריץ שלילי לחברות להיסחר בישראל.
אחד מתחומי המומחיות של משרדנו הוא ליווי של חברות ישראליות בהנפקה מחוץ לישראל, בין באוסטרליה, בין בנאסד"ק ובין בבורסות אחרות. מדוע מחוץ לישראל דווקא? אם יש משהו שחברות ישראליות רבות מעדיפות להימנע ממנו, הוא החלה של כללי ניירות הערך הישראלים. אבל גם הנפקה מחוץ לישראל עשויה להיות כפופה לחלק מהכללים הישראליים ובמקרים מסוימים אף לייצר חוסר וודאות משפטית גדולה, כשהיא לא נעשית נכון.
על חברה ישראלית ציבורית חלות שתי מערכות דינים, אלה הנוגעות לחוק החברות ואלה הנוגעות לחוק ניירות הערך, כאשר חוק ניירות הערך הישראלי , קובע שני סוגים של כללים עיקריים: כללי דיווח, וכללי אחריות. כללי הדיווח נוגעים לשאלה על מה, ומתי, חברה נדרשת לדווח לציבור וכללי האחריות נוגעים לשאלה מתי נוצרת אחריות לנזק שנגרם כתוצאה מהפרת כללי הדיווח ועל מי ניתן להטיל את האחריות לנזק כאמור. חברה ישראלית הנסחרת מחוץ לישראל אולי לא תהיה כפופה לחוקי ניירות הערך, אולם חוק החברות הישראלי עדיין מחיל עליה כללים שעשויים שלא להיות קיימים (או שקיימים באופן שונה ועשויה להיווצר סתירה) במדינה בה הונפקה החברה, כדוגמת דרישת וועדות דירקטוריון, מבקר פנים, מינוי דירקטורים חיצוניים וכללים לגבי אופן קבלת החלטות.
על מנת להקל על חברות ישראליות הנסחרות מחוץ לישראל קבע מחוקק המשנה שורת הקלות המאפשרות במקרים מסוימים לחברה לבחור את דיני מדינת המסחר במקום הדין הישראלי (כאשר במקרה כזה חשוב לוודא תיאום בין משרד עורכי הדין הישראלי למשרד עורכי הדין במדינת המסחר, הואיל וגם מדינת המסחר עשויה לאפשר הקלות ובחירה וחשוב לוודא שאין סתירה בין הבחירות בכל מדינה). בנוסף, כדי לעודד חברות להירשם למסחר הן בישראל והן מחוצה לה (מסחר דואלי), קבע המחוקק הישראלי הקלות גם במקרה כזה, בין לבורסות מוכרות מסוימות ובין באופן כללי.
הסוגיה שעלתה לדיון במחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בתל אביב במאי, 2021, עסקה בשאלת האחריות של נושאי משרה בחברה הנסחרת בישראל ובארצות הברית. האם יחולו כללי האחריות הישראלים או האמריקאים? בדיון נוסף באותו מקרה, שנערך בינואר, 2022, בעקבות הזדעקות רשות ניירות ערך מההחלטה שהחילה את הכללים הישראלים בוטל פסק הדין הראשון ונקבע, כי חוקי האחריות החלים באותו מקרה, הם כללי הדין האמריקאים, שכן כל תוצאה אחרת תכביד על החברות הדואליות ותייצר תמריץ שלילי להיסחר גם בארץ.
פסק הדין האמור עסק בחברה הנסחרת בנאסד"ק, בורסה שהיא אחת הבורסות המוכרות על ידי המחוקק הישראלי כבורסות שבהן ניתנות הקלות. כאשר מדובר בבורסות אחרות, עלולה להיווצר סוגיה משפטית מרתקת של "תחרות" בין הדינים (או כפי שניסחנו זאת במאמר קודם: בעיית ה"ASX, OMX, SGX והגברת כהן מסינגפור…" ). זו אחת הסיבות שלא רק שכדאי להיות מלווה במשרד עורכי דין ישראלי בעל ניסיון בתחום ההנפקות מחוץ לישראל (ולא להסתפק במשרד זר או משרד זר עם נציגות ישראלית), שיסייע לחברה להתכונן להנפקה, אלא גם שכדאי לעתים לשקול הקמת חברת אחזקות שתרכוש כחלק מההנפקה ובמקביל לה את מלוא מניות החברה הישראלית או מיזוג לתוך חברה נסחרת או שתירשם למסחר (SPAC, CPC או כל מבנה אחר) וכמובן שיש לבצע את הכל תוך תכנון נכון ברמת המיסוי ובאופן שיוודא שההליך לא יגרום לאובדן שליטה מוחלט בחברה או ליצירת חברה נסחרת שהשוק המקומי אינו רגיל לה והדבר יפגע בסחרות של מניותיה.